BGE 130 I 241
130 I 241
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause
Consortium 2 contre Consortium 1 et Conseil d'Etat ainsi que Tribunal
cantonal du canton du Valais (recours de droit public)
2P.121/2003 du 28 juin 2004
Regeste
Art. 9 BV; selektives Verfahren; Verwirkung des Rechts,
Unregelmässigkeiten anzufechten; Grundsatz von Treu und Glauben;
Motivsubstitution.
Grundsätzlich können die Unterlagen, die den Bewerbern während
der zweiten Phase des selektiven Verfahrens abgegeben werden, noch mit
dem Entscheid über den Zuschlag angefochten werden, unter Vorbehalt des
Grundsatzes von Treu und Glauben (E. 4.1-4.3). Bei der staatsrechtlichen
Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes kann das Bundesgericht den
angefochtenen Entscheid nicht gestützt auf eine substituierte Begründung
bestätigen, wenn die letzte kantonale Instanz diese Gründe ausdrücklich
abgelehnt hat (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.4).
Grundsatz der Transparenz und Anspruch auf rechtliches Gehör; Wahl
der Bewertungsmethode; Gewichtung und Bewertung des Preiskriteriums.
Tragweite des Grundsatzes der Transparenz (E. 5.1 und 5.3). Es
widerspricht diesem Prinzip, mehrere Zuschlagskriterien mit einem
Beurteilungselement zu evaluieren, dessen Massgeblichkeit lediglich im
Zusammenhang mit einem einzigen Zuschlagskriterium angekündet worden war
(E. 5.2).
Eine Bewertungsmethode, die eine starke Abschwächung der Gewichtung
des Preiskriteriums für den Zuschlag bewirkt, ist unzulässig, wenn diesem
Kriterium bereits an sich ein geringer Ausgangswert beigemessen wird
(E. 6). Ein Bewerber, der eine deutlich günstigere Offerte als seine
Konkurrenten unterbreitet, muss die Gelegenheit erhalten, seinen günstigen
Preis zu begründen, bevor er deswegen benachteiligt wird (E. 7.3). Wird
eine Bewertungsmethode angewendet, die von vornherein die zu tiefen
Angebote gegenüber den zu hohen benachteiligt, ist dies den Bewerbern
vor dem Zuschlag mitzuteilen (E. 7.4).
Sachverhalt
Le Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du
canton du Valais (ci-après cité: le Département cantonal ou le maître de
l'ouvrage) mit en soumission, dans le cadre de l'aménagement de la route
nationale A9, un mandat d'étude portant sur des prestations d'ingénieur
pour la réalisation d'une tranchée couverte. Soumis à la procédure
sélective, le marché donna lieu, dans sa première étape, à la présélection
de cinq candidats. En faisaient notamment partie le "Consortium 1" et le
"Consortium 2" qui reçurent les documents contenant une description du
mandat ainsi que les conditions particulières du maître de l'ouvrage
(ci-après: les documents remis aux soumissionnaires). Y figuraient
notamment l'énumération et la description des critères d'adjudication,
avec la mention de leur pondération respective, à savoir 35 % pour le
critère "compréhension du projet et sa démarche" (critère A), 35 % pour
le critère "approche technique" (critère B) et 30 % pour le critère "prix"
(critère C). Ce dernier se décomposait de la manière suivante:
%
Pts
C. PRIX 30
- Montant de l'offre corrigée des ingénieurs 0.65
19.50
- Devis global de l'ouvrage (pour la variante 0.25
7.50
proposée au § 5.1), composé selon les parties d'ouvrages décrites
sous § 4.1, vu sous l'angle des installations propres à l'exécution
du chantier (matériels, machines, etc.) et de l'exécution de
l'ouvrage (terrassements, soutènements, bétons, étanchéité, etc.)
- Risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux 0.10
3.0
prestations de l'ingénieur (présence sur le chantier,
revendications, soumission, suivi, etc.)
TOTAL
100
A l'ouverture des offres, les honoraires d'ingénieur se montaient à
respectivement 4'364'256 fr. pour le Consortium 1 et 2'987'837 fr. pour
le Consortium 2, pour un coût de l'ouvrage devisé à 81'809'394 fr. dans
le premier projet, contre 45'190'000 fr. dans le second. Le Conseil
d'Etat adjugea le marché au Consortium 1 (ci-après également cité:
l'adjudicataire) pour un montant d'honoraires d'ingénieur, après correction
des offres, de 4'600'262 fr. (décision du 12 juillet 2002).
Le Consortium 2 recourut contre cette décision, en soutenant,
pour l'essentiel, que le principe de la transparence avait été violé
et que le marché n'avait pas été attribué à l'offre économiquement la
plus avantageuse.
Le Département cantonal objecta que le diagramme utilisé pour évaluer
les honoraires d'ingénieur ne pouvait plus, à ce stade de la procédure,
être remis en cause, car il avait été adressé à tous les soumissionnaires
deux semaines avant l'échéance du délai pour déposer les offres, sans que
cela ne provoquât de réaction de leur part. Pour sa part, le Consortium
1 fit valoir que le devis calculé par son concurrent évincé n'était pas
"réaliste", un prix de 45'190'000 fr. pour la réalisation de l'ouvrage
projeté n'étant possible que si une solution "nouvelle, géniale, innovante
et inconnue jusqu'ici" était proposée, ce qui n'était pas le cas en
l'occurrence. Le Consortium 2 contesta avoir sous-estimé l'évaluation du
coût de l'ouvrage dans son offre. A titre de moyen de preuve, il demanda
que l'Office fédéral des routes fût invité à donner son avis sur le projet
qu'il avait proposé dans sa soumission, en particulier sur la crédibilité
du coût estimé de l'ouvrage.
Par arrêt du 26 mars 2003, la Cour de droit public du Tribunal
cantonal du canton du Valais (ci-après: la Cour cantonale) rejeta le
recours dont elle était saisie, en épousant l'argumentation développée
par le Département cantonal et le Consortium 1.
Agissant par la voie du recours de droit public, le Consortium 2
conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour cantonale et de la décision
d'adjudication précités. Subsidiairement, il invite le Tribunal fédéral
à annuler l'arrêt attaqué et à constater l'illicéité de la décision
d'adjudication.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et
constaté que le marché litigieux avait été adjugé au Consortium 1 en
violation du droit fédéral au sens des considérants.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2. Le présent litige est soumis à l'Accord intercantonal du 25
novembre 1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4). La nouvelle
version de cet accord, du 15 mars 2001 (AIMPu 2001; RS 172.056.5), entrée
en vigueur le 5 août 2003 pour le canton du Valais (RO 2003 p. 2373), n'est
pas applicable (cf. art 22 al. 1 AIMPu 2001 a contrario). Au surplus, le
cas est régi par la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics
(aLcMP) ainsi que par l'ordonnance du 26 juin 1998 sur les marchés publics
(aOcMPu), textes abrogés et remplacés dès le 1er juin 2003 respectivement
par la loi du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à
l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMPu; cf. art. 22
LcAIMPu) et par l'ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics
(OcMPu).
(...)
Erwägung 4
4.
4.1 Le recourant fait valoir que les méthodes de calcul choisies
par l'adjudicateur pour noter le critère du prix sont arbitraires (art. 9
Cst.) et contreviennent aux principes généraux qui gouvernent les marchés
publics tels que la transparence de la procédure, l'égalité de traitement
entre les concurrents, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics
et l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse.
Comme devant l'instance précédente, le Département cantonal et
le Consortium 1 contestent au recourant le droit de mettre en cause
le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur distribué aux
soumissionnaires deux semaines avant l'échéance du délai fixé pour la
remise des offres. Se référant à l'ATF 125 I 205, ils soutiennent en effet
que cette question devait faire l'objet d'un recours "à cette époque déjà",
conformément aux règles de la bonne foi et de la sécurité du droit.
4.2 Dans l'arrêt cité par les intimés, il est certes exact que le
Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre de la procédure sélective, les
documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par
l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante
de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent
être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure,
dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est
prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 125 I 203
consid. 3a p. 205 ss).
Cette jurisprudence concernait toutefois les documents remis aux
soumissionnaires dans le cadre de la première étape de la procédure
sélective, soit celle destinée à qualifier les candidats qui seront
ensuite admis, dans une seconde phase de la procédure, à présenter une
offre proprement dite. Or, à l'image de la procédure ouverte, cette
première étape se caractérise effectivement par un appel d'offres public
qui, en Valais, était susceptible de recours, au moment déterminant,
en vertu de l'art. 15 let. b aLcMP, disposition calquée sur le § 33 des
(anciennes) Directives du 25 novembre 1994 pour l'exécution de l'AIMPu
(pour la situation actuelle, cf. art. 15 LcAIMPu en relation avec l'art. 15
AIMPu 2001). Le présent cas est cependant différent, puisque le document
litigieux, soit le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur,
n'a été remis aux soumissionnaires qu'après leur qualification pour
participer à la seconde étape de la procédure sélective qui, elle,
se déroule en dehors de toute publication d'un (nouvel) appel d'offres
(sur la distinction entre ces deux étapes, cf. art. 9 let. b aLcMP et
art. 10 LcAIMPu).
La situation se rapproche donc de celle décrite à l'ATF 129 I 313,
où le Tribunal fédéral a jugé qu'une juridiction cantonale pouvait, sans
arbitraire, estimer que des documents étaient encore attaquables avec la
décision d'adjudication lorsqu'ils avaient été remis aux soumissionnaires
après le délai fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel
d'offres public. Or, c'est semble-t-il bien ce qu'a considéré la Cour
cantonale, puisqu'elle n'a pas dénié au recourant le droit de critiquer le
diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur; la seule conséquence
qu'elle a tirée du fait qu'il avait eu connaissance de ce document "bien
avant le délai d'échéance du dépôt des offres fixé définitivement au 30
novembre 2001" était qu'il ne pouvait pas se plaindre d'une violation du
principe de la transparence.
4.3 Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge,
le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de
la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe,
de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un
comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité
du droit (cf. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide -
Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in
ZBl 104/2003 p. 1 ss, 10). Rappelée sous la forme d'un obiter dictum
à l'ATF 125 I 205, cette règle est conforme à l'exigence de célérité à
laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés publics,
en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une irrégularité
contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt que
de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le
vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure
à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut
toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a
effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater
en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or,
l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen
juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel
d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le
délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il
convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et
de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont
particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs
l'avantage de garantir une certaine effectivité à la protection juridique
dont doivent bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que,
par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares
sont ceux qui, en pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de
l'appel d'offre avant l'adjudication (cf. VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER,
La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg
2002, p. 74/75).
En l'espèce, on ne peut raisonnablement pas reprocher au recourant
de n'avoir pas immédiatement contesté ou émis des réserves au sujet du
diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur, car il ne sautait
pas aux yeux, à sa seule lecture, que ce document consacrait une méthode
de notation ne reflétant que dans une très faible mesure les écarts de
prix entre les différentes offres. Ainsi, la courbe de ce diagramme
dépend essentiellement d'un prix moyen dont ni la détermination, en
cinq étapes, ni, surtout, la portée exacte, ne se laissent aisément
appréhender (cf. infra consid. 6.2). Ce n'est, en réalité, qu'en
appliquant concrètement le modèle aux chiffres ressortant des différentes
soumissions, et en comparant la courbe ainsi obtenue avec d'autres modèles
(soit les méthodes préconisées par PICTET et BOLLINGER ou par le Guide
romand), que le problème soulevé par le recourant apparaît dans toute
son ampleur (cf., à cet égard, le graphique comparatif qu'il a produit en
procédure cantonale). Par conséquent, le recourant n'était pas forclos,
en instance cantonale, à mettre en cause le diagramme d'évaluation des
honoraires d'ingénieur.
4.4 Au demeurant, ainsi qu'on l'a vu (cf. supra consid. 4.2,
2e paragraphe in fine), la Cour cantonale n'a pas suivi l'intimé qui
demandait, pourtant de manière explicite, que le recourant ne fût plus
admis à contester le diagramme litigieux. Or, le Tribunal fédéral ne
saurait, dans un recours pour arbitraire, confirmer l'arrêt attaqué par
un motif substitué qui a expressément été écarté par l'autorité mise en
cause (cf. ATF 94 I 305 consid. 4 p. 311/312; arrêt 2P.231/2003 du 28
janvier 2004, consid. 2.2 in fine).
Erwägung 5
5.
5.1 Le principe de la transparence - ancré à l'art. 2 let. b
aLcMP - exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et
dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront
pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le
moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend
accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le
pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend
privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires,
en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe
de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le
dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c
p. 101 et les références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe,
la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui
tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci
ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère
principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde
une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui
d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou
d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères
utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul ...) ne
doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des
soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation
(cf. arrêt 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3).
Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés
sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation,
en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication
par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché
public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation
relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les
conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt 2P.85/2001 du 6 mai 2002,
consid. 4.1, publié in SJ 2002 I p. 549).
5.2 Le recourant soutient que l'adjudicateur a violé le principe de
la transparence, car il a utilisé à plusieurs reprises le sous-critère
"présence sur le chantier" pour évaluer l'offre aussi bien sous l'angle de
la "compréhension du projet et de sa démarche" (critère d'adjudication A)
que sous l'angle de son "approche technique" (critère B), alors que la
"présence sur le chantier" n'avait été annoncée dans les documents remis
aux soumissionnaires qu'en relation avec le critère du prix (critère C),
plus précisément sous le sous-critère "risque sur le coût de l'ouvrage
par rapport aux prestations de l'ingénieur". Le Tribunal cantonal a
considéré que ce n'était là qu'un simple élément d'appréciation - et non un
sous-critère - qui n'avait, au surplus, servi qu'à apprécier le critère du
prix. Cette constatation des faits est arbitraire. En effet, il ressort des
pièces, plus particulièrement des différents tableaux que l'adjudicateur
a distribués aux soumissionnaires lors d'une séance d'information le
24 juillet 2002, que la "présence sur le chantier" est un élément qui a
été utilisé pour analyser les prestations du géologue/géotechnicien et du
géomètre (soit le critère A) ainsi que pour évaluer les offres sous l'angle
de la protection de l'environnement (soit le critère A) et sous l'angle
de l'approche technique de la tranchée couverte (soit le critère B).
Certes, comme le fait remarquer le Département cantonal, les documents
remis aux soumissionnaires, en particulier la description du mandat,
ne manquent pas de spécifier que "l'offre doit préciser les heures
de présence hebdomadaire des différents domaines de compétence sur
le chantier, en dehors des séances avec le (maître de l'ouvrage)". Du
moment, toutefois, qu'au titre des critères d'adjudication et de leur
pondération, il n'était fait allusion à la "présence sur le chantier"
qu'en relation avec un sous-critère d'une importance mineure rattaché
au critère principal du prix (10 % de ce critère), le recourant pouvait
raisonnablement partir de l'idée que cet élément serait utilisé pour noter
ce seul critère. Sa transposition pour évaluer d'autres critères heurte,
par conséquent, le principe de la transparence.
5.3 Selon le recourant, les règles de notation utilisées pour évaluer
le critère du prix contreviennent également au principe de la transparence.
Dans les documents remis aux soumissionnaires, l'adjudicateur a indiqué
la pondération accordée à ce critère, soit 30 points sur 100 (ou 30 %),
répartis de la manière suivante: 19,5 points pour le sous-critère du
"montant de l'offre corrigée des ingénieurs" (les honoraires d'ingénieurs),
7,5 points pour celui du "devis global de l'ouvrage" (le coût estimé de
l'ouvrage) et 3 points pour celui du "risque sur le coût de l'ouvrage par
rapport aux prestations de l'ingénieur". Aussi bien, le recourant ne peut
se plaindre d'une violation du principe de la transparence en relation
avec le critère du prix que s'il démontre que l'un des sous-critères
le composant aurait, après le dépôt des offres, été modifié de manière
substantielle. Sur ce point, son argumentation tend, pour l'essentiel,
à soutenir que les diagrammes utilisés par l'adjudicateur pour évaluer,
premièrement, les honoraires d'ingénieur et, secondement, le coût estimé
de l'ouvrage, ont eu pour effet de "gommer" fortement les écarts réels
de prix entre les offres, au point de modifier, d'une manière arbitraire,
le poids effectif du critère (principal) du prix par rapport à l'indice de
pondération qui avait initialement été annoncé aux soumissionnaires (30 %).
Telle qu'alléguée, la violation du principe de la transparence n'a donc
pas de portée propre et se confond, en réalité, avec les griefs - également
invoqués par le recourant - tirés de l'application arbitraire des règles
et principes qui gouvernent les procédures de marchés publics, telles
l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse,
l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, la concurrence efficace
ou l'égalité de traitement entre soumissionnaires. En d'autres termes, il
convient d'examiner si le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur
(cf. infra consid. 6) et le diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage
(cf. infra consid. 7), consacrent l'un et l'autre des méthodes de calcul
admissibles pour noter les deux sous-critères (du critère principal du
prix) auxquels ils se rapportent.
Erwägung 6
6.
6.1 Le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solutions
qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation
qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès
de ce pouvoir (cf. arrêts 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3;
2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 3.2). Dans une affaire valaisanne,
la Cour de céans a jugé que le modèle proposé par le Guide romand, dans
sa version de décembre 1999, bien que critiquable parce qu'il affaiblit de
manière considérable le poids réel du critère du prix dans l'adjudication,
n'est pourtant pas d'emblée inadmissible; sa prise en compte conduit en
revanche à un résultat inacceptable si cet inconvénient est aggravé par le
fait que le critère du prix ne bénéficie, par rapport aux autres critères
d'adjudication, que d'un faible indice de pondération (ATF 129 I 313
consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). Dans la ligne de cette jurisprudence,
le Tribunal fédéral a récemment jugé que n'était pas arbitraire une
méthode d'évaluation qui relativisait pourtant le critère du prix de
manière presque aussi importante que la règle de notation exposée dans
le Guide romand, car ce critère comptait pour une part appréciable dans
l'adjudication, soit à raison de 60 % (arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier
2004, consid. 3.3).
6.2 En l'espèce, le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur
se présente sous la forme d'une courbe qui permet, après avoir déterminé
un prix moyen, d'attribuer une note aux différentes offres en fonction
de leur écart par rapport à ce prix moyen. Ce dernier s'obtient par un
calcul en cinq étapes qui consiste, premièrement, à établir le prix moyen
des offres déposées (PM1), deuxièmement, à écarter les prix supérieurs à
25 % à cette moyenne, troisièmement, à calculer sur cette base un nouveau
prix moyen (PM2), quatrièmement, à écarter les prix inférieurs de 15 %
à cette nouvelle moyenne et, enfin, cinquièmement, à calculer le prix
moyen à proprement parler (PM3) qui doit servir de base à l'évaluation
des offres. Pour obtenir la note maximale de 6, l'offre doit être d'au
moins 40 % inférieure au prix moyen (PM3), tandis qu'un prix équivalent à
ce prix moyen reçoit une note de 4,8 qui décroît régulièrement à mesure
que le prix de l'offre augmente jusqu'à atteindre 0 lorsque ce prix est
de 160 % plus élevé que le prix moyen.
Appliquée au marché en cause, cette méthode d'évaluation a abouti
à la prise en compte d'un prix moyen (PM3) de 4'164'111 fr. qui a donné
lieu à l'attribution d'une note de 4,65 (sur six) au Consortium 1 (pour
des honoraires d'ingénieur de 4'364'256 fr.) et d'une note de 5,64 au
Consortium 2 (pour des honoraires de 2'987'837 fr.). Traduites en points
(sur 100), ces notes correspondent, compte tenu d'un maximum de 19,5 points
pour le sous-critère considéré, à 15,13 points pour le Consortium 1 et à
18,35 points pour le Consortium 2, soit un écart de 3,22 points. Au regard
de la considérable différence de prix entre les deux offres en cause, qui
se chiffre à 1'376'419 fr. (4'364'256 fr. - 2'987'837 fr.), un tel écart
de points est pour le moins modeste. Il illustre bien le fait, critiqué
par le recourant, que la méthode choisie par l'adjudicateur pour noter
les honoraires d'ingénieur a eu pour effet de fortement atténuer, une
fois convertis en points, les réels écarts de prix entre les différentes
offres en compétition. Une telle règle de notation suppose donc, pour
être admissible, que le critère du prix, considéré dans son ensemble,
ait bénéficié d'un facteur de pondération d'une certaine importance
(cf. supra consid. 6.1). Tel n'est cependant pas le cas.
En effet, le prix à prendre en compte, à côté des autres critères
d'adjudication, pour attribuer le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse concerne, en l'occurrence, les honoraires d'ingénieur pour les
prestations énumérées par le maître de l'ouvrage dans les documents remis
aux soumissionnaires, soit: le génie civil et l'approche architecturale
de différentes parties de l'ouvrage (tranchée couverte, portails, murs,
locaux techniques, canalisations, câbles ...), les éléments de génie
civil portant sur les installations de sécurité et les installations
électromécaniques, ainsi que les prestations géotechniques (mécanique
des sols, hydrogéologie) et géométriques. En revanche, le sous-critère
"devis global de l'ouvrage", n'a rien à faire avec le prix du marché à
adjuger dans le présent cas: destiné à tenir compte du coût estimé du
projet, il représente, certes, un critère valable, d'ordre financier,
pour adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse;
dans l'examen "du rapport prix/prestations (qui) doit être observé", au
sens de l'art. 39 al. 1 aOcMPu, ce critère devait toutefois être pris en
considération, nonobstant sa composante financière, "en dehors du prix",
au même titre que d'autres critères du même ordre tels que la "rentabilité"
ou les "coûts d'exploitation" de l'ouvrage projeté.
Le Département cantonal objecte qu'il est "à craindre que les
honoraires définitifs qui seront versés (à l'adjudicataire) soient en
rapport avec les coûts réels de construction, ce qui laisse envisager
de nombreuses et pénibles revendications en tout genre". Cet argument ne
convainc toutefois pas, car les honoraires d'ingénieur ne sont pas calculés
au prorata du coût de l'ouvrage, mais sont, au contraire, forfaitaires,
à l'exception de quelques prestations payées au "temps effectif", comme
l'examen de variantes en cours de travaux (cf. description du mandat). Il
n'y a donc pas de relation, même indirecte, entre le coût du projet et
les honoraires d'ingénieur.
6.3 Il s'ensuit que le critère du prix a tout au plus bénéficié, au
cas particulier, d'un indice de pondération de 22.5 %, décomposé à raison
de 19.5 % pour les honoraires d'ingénieur et de 3 % pour le "risque sur
le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur", soit un
taux qui, même pour un marché complexe, se situe clairement à la limite
inférieure de ce qui est admissible pour le critère du prix, sous réserve
de vider de sa substance la notion, centrale en matière de marchés publics,
d'offre économiquement la plus avantageuse (cf. ATF 129 I 313 consid. 9.2
p. 327). Or, le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur se
modélise par une courbe dont la pente, qui reflète la fermeté de la
notation, est encore moins marquée que celle que l'on obtiendrait en
appliquant la méthode - pourtant controversée - qui était proposée par le
Guide romand jusqu'à ce que son remplacement par une autre méthode ne soit
"fortement suggéré" (cf. complément à l'annexe de ce guide du 16 octobre
2001; ATF 129 I 313 consid. 9.2 p. 327). Par conséquent, en admettant
une règle de notation qui affaiblit considérablement le critère du prix -
tant en soi que par rapport au poids que lui reconnaissaient les documents
d'appel d'offres -, les autorités intimées sont tombées dans l'arbitraire.
Erwägung 7
7. Il s'agit maintenant d'examiner les griefs, de même nature
que ceux évoqués précédemment, que le recourant formule à l'endroit de
l'autre diagramme mis en cause, soit celui utilisé pour évaluer le coût
de l'ouvrage.
7.1 Selon les indications figurant dans la description du mandat, pour
se conformer à ce sous-critère, les soumissionnaires doivent déterminer
de manière "approximative les quantités et le devis de l'ouvrage avec
une précision de ± 10 % sur les quantités". Le diagramme d'évaluation
concerné s'articule autour d'un prix moyen qui sert de référence pour
noter les différentes offres. Déterminé par l'adjudicateur, ce prix de
référence correspond à une estimation faite sur la base du coût moyen de
quatre ouvrages similaires qui ont été réalisés dans le passé en Valais
et en Suisse romande. Plus les estimations se rapprochent de ce prix de
référence, meilleure est la note qu'elles obtiennent, et inversement. La
notation se fait toutefois différemment selon que le prix estimé de
l'ouvrage par les soumissionnaires est supérieur ou inférieur au prix
de référence.
Ainsi, aux offres dont l'estimation est égale ou inférieure au prix de
référence, la note maximale de 6 est attribuée, à condition toutefois que
le prix estimé ne soit pas inférieur de plus de 20 % au prix de référence;
passé cette limite, les notes attribuées subissent en effet une forte et
régulière dégression, jusqu'à atteindre 0 quand le devis est plus de 50 %
inférieur au prix de référence. En revanche, pour les soumissions dont
le prix estimé dépasse le prix de référence, la dégression des notes est
nettement moins forte: elle va, selon une pente régulière, jusqu'à 10 %
pour les offres dont le devis est supérieur de 20 % au prix de référence
(ce qui correspond encore à une note de 5,4), et continue ensuite, selon
une pente tout aussi régulière mais un peu plus forte, jusqu'à atteindre
100 % (soit une note de 0) à partir d'un prix estimé 100 % plus élevé que
le prix de référence. La particularité de cette méthode de notation tient
donc au fait qu'elle pénalise fortement les soumissions qui font état
d'une estimation inférieure de plus de 20 % au prix de référence, tandis
que les estimations supérieures à ce prix ne subissent qu'une pénalité
moindre. A titre d'exemple, un ouvrage dont le prix estimé est de 40 %
supérieur au prix de référence obtient encore une note de 4 points environ
(sur 6 points), alors qu'un prix estimé de 40 % inférieur à ce même prix
de référence est seulement gratifié d'une note de 1,8 points environ.
7.2 Le Département cantonal a justifié le choix de cette méthode
d'évaluation en ces termes: "plus les prix sont bas pour la réalisation
d'un ouvrage et plus ils s'écartent d'un prix moyen estimé pour des
travaux analogues, plus les risques de dépassement deviennent importants,
avec les fâcheuses conséquences qui s'ensuivent (nombreuses revendications
diverses, délais dépassés ...). Au contraire, lorsque les prix sont proches
du prix moyen ou même légèrement supérieurs à celui-ci, les risques de
dépassement par rapport au devis initial sont bien plus faibles". En
outre, une estimation aussi basse laisse "craindre que les honoraires
définitifs qui seront versés soient en rapport avec les coûts réels de
construction". Dans ces conditions, il n'était pas possible, toujours
selon le Département cantonal, "d'établir un rapport de confiance solide
sur la base de telles données financières objectivement peu crédibles".
Même si le Département cantonal ne le dit pas expressément, il apparaît
que la méthode de notation choisie vise, en définitive, à prévenir
les risques de sous-enchère en pénalisant, à l'avance, les offres qui
s'écartent de plus de 20 % du prix moyen estimé par l'adjudicateur.
7.3 On peut se demander si la solution choisie par l'adjudicateur,
consistant à pénaliser le soumissionnaire dans la notation plutôt que
d'écarter son offre, est admissible. La législation valaisanne en vigueur
semble en effet ne pas le permettre, puisqu'elle prévoit l'exclusion des
offres qui ne couvrent pas le prix de revient (art. 23 let. g OcMPu), en
accord apparemment avec la jurisprudence cantonale rendue en application
de l'art. 38 aOcMPu (cf. les arrêts cités par GALLI / MOSER / LANG,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003,
n. 540 et 544). La doctrine semble également plutôt pencher dans le sens
d'une exclusion du soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse,
en considération de son défaut d'aptitude lié au risque qu'il ne puisse
pas exécuter correctement le mandat, par exemple à cause d'un risque accru
d'insolvabilité (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics,
Fribourg 2002, p. 121 et 122; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 36; ETIENNE POLTIER,
Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I
p. 297 ss, 306). Cette question peut toutefois rester indécise, car la
règle de notation choisie se révèle insoutenable pour un autre motif.
En effet, cette méthode revient, en réalité, à considérer comme
anormale et à pénaliser, à l'avance et sans aucun discernement, toute
offre nettement plus basse que l'estimation faite par l'adjudicateur
(cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 122). Or, la possibilité
devrait à tout le moins être offerte au soumissionnaire visé, avant
toute décision d'adjudication, de s'expliquer et de justifier le prix
avantageux qu'il offre, surtout lorsqu'il obtient de bonnes notes sur
les critères techniques. C'est seulement si les renseignements obtenus
de sa part ne sont pas convaincants ou laissent apparaître un risque
d'insolvabilité que son offre peut ensuite, dans un second temps,
être écartée ou pénalisée (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit.,
p. 121; GALLI/MOSER/LANG, op. cit., n. 536 et 547; POLTIER, op. cit.,
p. 306). Inscrite à l'art. XIII ch. 4 let. a de l'Accord sur les marchés
publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994, et entré en vigueur pour
la Suisse le 1er janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422), cette règle,
qui n'est qu'une modalité du droit d'être entendu, a été formalisée en
Valais à l'art. 38 aOcMPu, disposition qui précise que l'adjudicateur
peut demander au soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse une
expertise ainsi que des garanties particulières. Comme le recourant
n'a pas été invité, dans le cas d'espèce, à justifier le coût de son
projet avant que la décision d'adjudication ne soit rendue, son droit
d'être entendu a été violé. Certes, il a pu s'exprimer devant la Cour
cantonale. Vu la gravité du vice, il ne pouvait toutefois pas être
réparé devant l'autorité intimée. Au demeurant, la Cour cantonale n'a
pas donné d'argument convaincant permettant d'écarter, par appréciation
anticipée des preuves, l'attestation produite en cause par le recourant,
aux termes de laquelle un consortium d'entrepreneurs se disait prêt,
"sous réserve du contrôle du devis", à réaliser les travaux aux prix
unitaires figurant dans la soumission.
7.4 Par ailleurs, le diagramme d'évaluation litigieux consacre une
méthode de notation si singulière qu'il devait, sous peine de violer le
principe de la transparence, être communiqué aux soumissionnaires avant
l'adjudication. En effet, même si l'on peut, à la limite, se montrer
d'accord avec l'objectif de privilégier les estimations qui s'approchent
d'un certain prix de référence, on ne peut en revanche pas accepter, sans
autre examen, que celles qui lui sont inférieures soient systématiquement
et davantage pénalisées que celles qui lui sont supérieures. Certes, les
désagréments pratiques exposés par le Département cantonal, en particulier
le risque de dépasser le devis, sont peut-être moins grands dans le second
que dans le premier cas. Une telle solution est toutefois arbitraire,
car elle heurte gravement l'objectif premier des marchés publics, soit
celui d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. En
effet, entre deux soumissions, dont l'une est, par hypothèse, 30 % meilleur
marché qu'un certain prix moyen, et l'autre, 30 % plus chère que ce même
prix moyen, les chances que le coût final s'approchera (voire même sera
en-dessous) du prix moyen demeurent importantes dans le premier cas,
tandis qu'elles sont quasiment nulles dans le second.
Dans le cas particulier, où le prix de référence de l'ouvrage a
été arrêté à 64'683'405 fr., la méthode choisie a eu pour conséquence
que le recourant, pour un projet estimé à 45'190'000 fr. (soit environ
30 % moins cher que le prix de référence), a obtenu 4,97 points (sur
7,5 points), tandis que l'adjudicataire en a reçu 6,2 pour un projet
estimé à 81'809'394 fr. (soit environ 26 % plus cher que le projet de
référence). Bien qu'elle puisse sembler modeste, la différence, de 1,23
points, est en réalité importante. En effet, le total des points obtenus
par les concurrents est de 81,89 points (sur 100 points) pour le Consortium
1 et de 80,35 points pour le Consortium 2: au final, seul un écart de 1,54
points a donc permis à l'adjudicataire d'emporter le marché. Si, au lieu
d'être durement pénalisé par l'estimation du coût de l'ouvrage proposé,
le recourant avait, au contraire, reçu une note supérieure - même très
légèrement supérieure - à son concurrent, le résultat de l'adjudication
aurait ainsi été tout autre.
7.5 Les griefs, formulés en relation avec le diagramme d'évaluation
du coût de l'ouvrage, tirés de l'interdiction de l'arbitraire, de la
violation du droit d'être entendu et de la violation du principe de la
transparence, sont donc fondés.
Erwägung 8
8. En résumé, il apparaît que la soumission du recourant a été
évincée, bien qu'elle fût notablement plus avantageuse que celle de
l'adjudicataire sur le plan du prix et qu'elle en fût très proche sur
les plans de la compréhension du projet et de sa démarche ainsi que de
l'approche technique: sur ces critères, la différence de points n'est,
en effet, que de 2,01 points sur 100. Un tel résultat est insoutenable
et justifie l'admission du recours et l'annulation de la décision
attaquée. Dans la mesure où le contrat a déjà été passé entre les parties,
il est constaté que le mandat a été attribué au Consortium 1 en violation
du droit fédéral. (...)