BGE 130 II 473
130 II 473
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport
(VBS) gegen X. sowie Rekurskommission VBS (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.89/2004 vom 13. Juli 2004
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 4, 12, 19 VwVG; Art. 19 ff. BWIS; Art. 12 PSPV.
Personensicherheitsprüfung, Tonaufzeichnung der persönlichen Befragung,
schriftliche Protokollierung.
Die Aufzählung der gemäss Art. 19 VwVG ergänzend und sinngemäss
anwendbaren Bestimmungen des Bundeszivilprozesses ist abschliessend (E. 2).
In Bezug auf die persönliche Befragung bei der Sicherheitsprüfung ist
dem Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)
Genüge getan, wenn der wesentliche Inhalt des Gesprächs schriftlich
festgehalten wird, der Befragte im Rahmen des Akteneinsichtsrechts
Gelegenheit erhält, auch die u.a. als Beweismittel verwendbaren Tonbänder
im ganzen Umfang und im Original zu hören, und er sich dazu uneingeschränkt
äussern kann (E. 4).
Es ist nicht erforderlich, das auf Tonträger gespeicherte Gespräch
nachträglich noch in voller Länge und in seinem genauen Wortlaut in die
schriftliche Form zu übertragen (E. 5).
Sachverhalt
A.- Der Armeeangehörige (Zeitsoldat) Oblt X. (geb. 1974) bewarb sich um
eine Stelle als Zugführer/Klassenlehrer-Gehilfe. Da er als Angehöriger der
Armee auch Zugang zu militärisch als geheim klassifizierten Informationen,
zu geheimem Armeematerial und zu militärischen Anlagen (Schutzzonen 2 und
3) hatte, wurde eine Personensicherheitsüberprüfung im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur
Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) bzw. der Verordnung vom
19. Dezember 2001 über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV; SR 120.4)
eingeleitet. X. stimmte dieser Überprüfung am 10. März 2003 zu.
Am 9. Juli 2003 wurde X. von zwei Mitarbeitern der Fachstelle für
Personensicherheitsprüfungen des Eidgenössischen Departementes für
Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) befragt. Die Befragung
wurde auf Tonträger (Minidisc) aufgenommen.
Am 2. September 2003 erliess die Fachstelle
Personensicherheitsprüfungen eine "Risikoverfügung mit Auflagen". Das
Ergebnis der persönlichen Befragung wurde in der Verfügung zusammengefasst.
Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde bei der Rekurskommission
VBS. Er beanstandete insbesondere die Art, wie die Befragung - auch die
seiner Referenzen - durchgeführt worden sei, und wünschte, sich "unter
fairen Bedingungen" noch einmal äussern zu können.
Am 31. Januar 2004 verfügte der Präsident der Rekurskommission
VBS u.a., der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch das
Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport,
werde eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um ein schriftliches und von
den Parteien unterzeichnetes Protokoll über die persönliche Befragung
von X. einzureichen (Ziff. 1).
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 10. Februar 2004 beantragt
das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz
und Sport, Ziffer 1 der Präsidialverfügung der Rekurskommission VBS vom
20. Dezember 2003 aufzuheben.
Der Präsident der Rekurskommission VBS beantragt, die Beschwerde
abzuweisen.
X. hat auf eine Vernehmlassung bzw. auf ein Rechtsbegehren ausdrücklich
verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Das Verfahren der Personensicherheitsprüfung ist ein
Verwaltungsverfahren im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Die
Verwaltungsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient
sich dabei folgender Beweismittel: Urkunden, Auskünfte der Parteien,
Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenschein, Gutachten von
Sachverständigen (Art. 12 VwVG).
2.2 Die Vorinstanz hat erkannt, die in den Akten liegende
Tonaufzeichnung der persönlichen Befragung stelle eine unzulässige Art
der Protokollierung derselben dar. Das Protokoll müsse in schriftlicher
Form vorliegen und von den Parteien unterzeichnet sein.
2.3 Näher geregelt wird im Verwaltungsverfahrensgesetz selber
lediglich die Zeugeneinvernahme, die im Verwaltungsverfahren - im Gegensatz
zum Zivilprozess - jedoch nur subsidiär zur Anwendung kommt (Art. 14 Abs. 1
VwVG; BGE 130 II 169 E. 2.3.3 S.173). In diesem Fall ist ein eigentliches
Einvernahmeprotokoll zu erstellen (vgl. insb. Art. 18 Abs. 2 und 3 VwVG).
Dass dies grundsätzlich schriftlich zu geschehen hat, liegt auf der Hand.
Auf das Beweisverfahren der Verwaltung - welches ökonomisch
durchzuführen ist (vgl. Art. 33 Abs. 2 VwVG) - finden im Übrigen gemäss
Art. 19 VwVG "ergänzend" und sinngemäss die Art. 37 (Bestimmung der
Beweismittel durch den Richter), 39 (Beweismassnahmen im Ausland)
und 41 (Beweissicherung) sowie 43-61 (Zeugen, Urkunden, Augenschein,
Sachverständige) des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den
Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) Anwendung.
2.4 Nicht anwendbar - auch nicht ergänzend bzw. sinngemäss - sind
hingegen auf Grund dieser abschliessenden Aufzählung die entsprechenden
Bestimmungen über das Parteiverhör (Art. 62-65 BZP; vgl. BBl 1965 II
1366) sowie die allgemeinen Grundsätze für das (gerichtliche) Verfahren
(Art. 3-8 BZP), darunter auch jene über das Protokoll (Art. 7 BZP). Dies
gilt auch im Lichte von Art. 4 VwVG, wonach Bestimmungen des Bundesrechts,
die ein Verfahren eingehender regeln, Anwendung finden, soweit sie den
Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht widersprechen: Unter
diesen Bestimmungen sind nicht etwa die übrigen, in Art. 19 VwVG nicht
ausdrücklich erwähnten Bestimmungen des Bundeszivilprozesses zu verstehen,
wie die Vorinstanz annimmt, sondern solche des Spezialverwaltungsrechts,
nach welchen sich insbesondere auch die Mitwirkungspflicht der Parteien
richtet (vgl. BBl 1965 II 1362/1366).
Es ist daher in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die im
vorliegenden Fall anzuwendenden Spezialnormen (Bundesgesetz über
Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit und Verordnung über die
Personensicherheitsprüfungen) besondere Verfahrensbestimmungen für die
Protokollierung der persönlichen Befragung enthalten.
Erwägung 3
3. Gemäss Art. 21 Abs. 5 BWIS regelt der Bundesrat die Einzelheiten
der Sicherheitsprüfung, insbesondere die Einsichtsrechte der Betroffenen
und der ernennenden Behörde.
3.1 Gestützt darauf hat der Bundesrat das Prüfverfahren festgelegt
(Art. 8 ff. PSPV). Die Befragungen sind grundsätzlich in der Muttersprache
der zu befragenden Person durchzuführen (Art. 12 Abs. 4 PSPV). Wenn die
Fachstelle erwägt, eine negative Risikoverfügung oder eine solche mit
Auflagen zu erlassen, gewährt sie der betroffenen Person das rechtliche
Gehör, indem sie ihr Gelegenheit gibt, zum Ergebnis der Abklärungen
schriftlich Stellung zu nehmen (Art. 20 Abs. 1 PSPV). Die betroffene
Person kann bei der Fachstelle jederzeit Einsicht in die Prüfungsunterlagen
nehmen (vgl. auch Art. 21 Abs. 2 BWIS); in der Risikoverfügung darf nur
auf solche Daten abgestellt werden, die der betroffenen Person bekannt
gegeben worden sind (Art. 20 Abs. 2 PSPV).
Die betroffene Person kann gemäss Art. 21 Abs. 2 BWIS und Art. 20
Abs. 3 PSPV von der Fachstelle im Weiteren verlangen, dass
a) Daten, die unrichtig oder überholt sind, berichtigt oder
vernichtet
werden;
b) Daten, die dem Zweck der Bearbeitung nicht entsprechen oder deren
Bearbeitung aus anderen Gründen (Vermutungen oder blosse
Verdächtigungen) unzulässig ist, umgehend vernichtet werden;
c) ein Bestreitungsvermerk angebracht wird.
Nähere Bestimmungen darüber, ob und in welcher Form ein Protokoll über
die persönliche Befragung zu erstellen ist, lassen sich dieser Regelung
nicht entnehmen.
3.2 Im Hinblick auf das Recht zur Stellungnahme und auf
Bestreitung falscher Daten und Wertungen sowie schliesslich auf die
Beschwerdemöglichkeit muss die Transparenz der Datenbeschaffung hingegen
gewahrt werden (BBl 1994 II 1187). Es ist daher zu prüfen, inwieweit sich
aus Art. 29 Abs. 2 BV bzw. aus dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen
Gehörs, insbesondere auf Akteneinsicht, ein Anspruch auf schriftliche
Protokollierung einer persönlichen Befragung ergibt.
Erwägung 4
4.
4.1 Die Wahrnehmung des Akteneinsichts- und Beweisführungsrechts durch
den von einer Verfügung Betroffenen setzt eine Aktenführungspflicht der
Verwaltung voraus. Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten, was
zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann (BGE 124 V 372 E. 3b).
Dieser ursprünglich für das Strafverfahren entwickelte Grundsatz muss
als Gehalt von Art. 29 Abs. 2 BV für alle Verfahrensarten gelten (Urteil
5A.20/2003 vom 22. Januar 2004, E. 2.4.1 nicht publ. in BGE 130 II 169).
Auch auf Tonträger registrierte Einvernahmen bzw. Auskünfte sind oder
können Beweismittel sein (vgl. Urteil 1P.704/1994 vom 27. Juni 1995, E.
2a/bb; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern
1997, N. 11 zu Art. 19 VRPG/BE; REINHOLD HOTZ, in: St. Galler Kommentar, N.
30 zu Art. 29 BV) und gehören als solche in die Akten.
4.2 Das Bundesgericht hat in Bezug auf die Form von Beweisvorkehren
im Verwaltungsverfahren allgemein erkannt, Auskünfte von Drittpersonen
(Art. 12 lit. c VwVG) hätten gemäss dem ergänzend anwendbaren Art. 49
BZP grundsätzlich schriftlich zu erfolgen. Eine formlos eingeholte und
in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bzw. telefonische Auskunft
stelle nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar,
als damit bloss Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen
festgestellt würden. Seien hingegen von Drittpersonen Auskünfte zu
wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen,
falle grundsätzlich nur die Form der schriftlichen Anfrage und Auskunft in
Betracht. Würden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbeständlichen Fragen
dennoch mündlich befragt, sei eine Einvernahme durchzuführen und darüber
ein Protokoll aufzunehmen (BGE 117 V 282 E. 4c; Urteil 5A.20/2003 vom
22. Januar 2004, E. 2.6 nicht publ. in BGE 130 II 169).
Es entspricht denn auch einem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass entscheidrelevante
Tatsachen und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind. Dazu gehört auch
die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen,
Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren. Das
Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid eine allgemeine
Protokollierungspflicht für das Verwaltungsverfahren noch verneint. Später
hat es entschieden, dass die wesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins
in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten oder zumindest -
soweit sie für die Entscheidung erheblich sind - in den Erwägungen
des Entscheids klar zum Ausdruck zu bringen seien. Wenn die Verwaltung
mit einem Verfahrensbeteiligten ein Gespräch führt, ist wenigstens der
wesentliche Gehalt des Gespräches im Protokoll festzuhalten (BGE 119 V
208 E. 4c). Im Übrigen hat das Bundesgericht die Protokollierungspflicht
von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht (BGE 124 V
389 E. 3).
4.3 Für die Protokollierung einer Gerichtsverhandlung hat das
Bundesgericht erkannt, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei nur dann
gewahrt, wenn das Gericht die Ausführungen und Eingaben auch tatsächlich
zur Kenntnis nehme und pflichtgemäss würdige; dafür bestehe nur Gewähr,
wenn die Ausführungen und Eingaben der Parteien und allfälliger Dritter
(Zeugen, Sachverständige usw.) zu Protokoll genommen würden. Dies
bedeute allerdings nicht, dass insbesondere sämtliche Parteiäusserungen
zu protokollieren seien. Das Protokoll könne sich auf die für die
Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte beschränken (BGE
124 V 389 E. 4).
Für das Strafverfahren verlangt das Bundesgericht, dass mindestens die
wesentlichen Zeugenaussagen im Protokoll schriftlich festgehalten werden.
Die blosse Würdigung der Aussagen in den Erwägungen des Urteils genüge
nicht; denn es könne nicht dem Richter überlassen werden, - allein und
ohne Mitwirkung der Parteien - darüber zu entscheiden, welche Aussagen
im Urteil erwähnt werden (BGE 126 I 15 E. 2a/bb).
4.4 Die strengen, für das Strafverfahren geltenden Grundsätze
können zwar nicht ohne weiteres auf das Verwaltungsverfahren übertragen
werden (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, aaO, N. 9 zu
Art. 19 VRPG/BE). Nach dem Gesagten ergibt sich jedoch für die persönliche
Befragung einer Partei im Verwaltungsverfahren eine Protokollierungspflicht
im Sinne einer Niederschrift der mündlichen Äusserungen nach ihrem
wesentlichen Inhalt (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG,
aaO, N. 31 zu Art. 19 VRPG). Wie weit die Protokollierungspflicht geht
bzw. ob in Fällen wie hier mehr erforderlich ist, ist mit Rücksicht auf
die Besonderheiten der Personensicherheitsprüfung zu beurteilen.
4.5 Sicherheitsprüfungen verlangen von den Prüfungsorganen
besondere Sachkenntnisse und Einfühlungsvermögen. Ihre Durchführung ist
deshalb einer spezialisierten Fachstelle übertragen (vgl. Art. 21 Abs. 1
BWIS). Die persönliche Befragung stellt einen erheblichen Eingriff in die
Geheimsphäre des Betroffenen dar, da die Lebenssituation und -führung -
die für die Beurteilung des Sicherheitsrisikos zentral ist - eingehend und
möglichst lückenlos ausgeleuchtet werden muss. Dabei sind insbesondere
enge persönliche Beziehungen, die familiäre Situation, Alkohol- oder
Betäubungsmittelmissbrauch, persönliche Schulden, Nebenbeschäftigungen usw.
festzustellen, was im Wesentlichen nur auf dem Weg der mündlichen Befragung
zuverlässig geschehen kann (vgl. BBl 1994 II 1187).
Dass eine solche umfassende und die Intimsphäre berührende Befragung
des Betroffenen, wenn sie zu einem aussagekräftigen und zuverlässigen
Ergebnis führen soll, nicht in Form eines förmlichen (Partei-)Verhörs
vorzunehmen ist, liegt auf der Hand. Es ist vielmehr angezeigt, die
Befragung in Form eines Gespräches durchzuführen, was erlaubt, eine dem
Verhalten des Befragten angepasste Atmosphäre zu schaffen. Eine solche
Abklärung lässt ein wesentlich differenzierteres Bild über die Person
des Befragten und dessen Verhältnisse erwarten als ein förmliches Verhör
mit Wortprotokoll (vgl. auch THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH
HERZOG, aaO, N. 17 zu Art. 19 VRPG/BE). Ein detailliertes Bild über
die regelmässig vielschichtigen persönlichen Umstände ist geradezu
Voraussetzung für die verlässliche Beurteilung des Sicherheitsrisikos,
welche insbesondere eine Wertung im Sinne einer Prognose über das künftige
persönliche Verhalten des Betroffenen umfasst. Eine förmliche Befragung,
wie sie im gerichtlichen Verfahren zu erfolgen hat, erscheint dafür wenig
geeignet: Der Befragte wird weniger offen und spontan antworten, wenn das
Gespräch nach einem vorgegebenen Frage-Antwort-Schema geführt und nach
jeder Frage bzw. Antwort unterbrochen wird, um die "Aussagen" sogleich
schriftlich festzuhalten. Dadurch wird nicht nur das Gespräch in seinem
Fluss gestört, sondern es verliert auch die nötige Vertraulichkeit und
Dynamik. Zu beachten ist schliesslich, dass die einlässliche persönliche
Befragung - soll sie zu einem zuverlässigen Ergebnis führen - bereits in
Form eines Gesprächs in der Regel mehrere Stunden dauert. Ihre wörtliche
Protokollierung hätte zugleich eine erhebliche Verlängerung und damit eine
Mehrbelastung nicht nur der Fachstelle, sondern insbesondere auch des
Betroffenen zur Folge, der die Befragung umso einschneidender empfinden
muss, je länger sie dauert.
Die im Verfahren der Personensicherheitsprüfung vorzunehmende
persönliche Befragung weist damit gewisse Parallelen auf zur - in
Abwesenheit der Eltern und ihrer Vertreter durchgeführten - formlosen
Befragung von Kindern durch die zuständige Behörde im Hinblick auf die
Kinderzuteilung und das Besuchsrecht, auch wenn für diese Befragung noch
wesentliche andere Gesichtspunkte massgebend sind. In solchen Fällen
genügt es unter dem Gesichtswinkel des rechtlichen Gehörs, wenn das
Ergebnis des Gespräches schriftlich festgehalten wird und die Parteien
Gelegenheit erhalten, dazu (auch) inhaltlich Stellung zu nehmen. Der
verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst mit anderen
Worten nicht das (schriftliche) Festhalten aller Details des geführten
Gespräches (BGE 122 I 53 E. 4 S. 55).
Für die persönliche Befragung bei der Sicherheitsprüfung muss Ähnliches
gelten: Dem Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör ist Genüge
getan, wenn der wesentliche Inhalt des Gesprächs schriftlich festgehalten
wird, der Befragte im Rahmen des Akteneinsichtsrechts Gelegenheit erhält,
neben den Schriftstücken auch die u.a. als Beweismittel verwendbaren
Tonbänder im ganzen Umfang und im Original zu hören, und er sich dazu
uneingeschränkt äussern kann (vgl. Urteil 1P.704/1994 vom 27. Juni 1995,
E. 2). Das rechtliche Gehör bzw. der Grundsatz der Aktenkundigkeit ist
bei solchem Vorgehen nur dann verletzt, wenn lediglich die schriftliche
Zusammenfassung des Gespräches und nicht auch die Original-Tonaufzeichnung
desselben zu den Akten gelegt wird (vgl. Urteil des Kassationsgerichts des
Kantons Zürich vom 18. November 1995, publ. in: ZR 96/1997 S. 74). Ob die
persönliche Befragung auf einer so genannten Minidisc oder einem anderen
gebräuchlichen Tonträger aufgezeichnet worden ist, spielt keine Rolle,
wenn, wie hier, bei der Verwaltung ein für dessen Wiedergabe und Abhörung
geeignetes Gerät zur Verfügung gestellt wird.
Erwägung 5
5. Die Fachstelle hat den wesentlichen Inhalt der persönlichen
Befragung und das Resultat der Datenerhebung in ihrem Verfügungsentwurf
vom 25. Juli 2003 zusammengefasst und dem Beschwerdegegner unter
Hinweis auf die in Aussicht genommene Beurteilung zur Stellungnahme
unterbreitet (vgl. Art. 21 Abs. 2 BWIS; Art. 20 Abs. 1 PSPV). Die
Original-Tonaufzeichnung der persönlichen Befragung ist in die
Akten eingeheftet worden. Damit muss es sein Bewenden haben. Nach
dem Ausgeführten geht die Auffassung der Vorinstanz, das Festhalten
der persönlichen Befragung mittels Tonträger unter Verzicht auf eine
vollständige schriftliche Ausfertigung sei unzulässig, zu weit. Die
Rekurskommission hat Anforderungen an die Protokollierung gestellt, für
die sich keine genügende Rechtsgrundlage findet und die damit Bundesrecht
verletzen. Es ist nicht erforderlich, das auf Tonträger gespeicherte
Gespräch nachträglich noch in voller Länge und in seinem genauen Wortlaut
in die schriftliche Form zu übertragen. Im Übrigen hat der Beschwerdegegner
seinerzeit von der ihm eingeräumten Äusserungsmöglichkeit keinen Gebrauch
gemacht.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen gutzuheissen und die angefochtene
Zwischenverfügung aufzuheben.