BGE 130 II 351
130 II 351
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. UIB
Servizi SA, UIB Gestioni Patrimoniali SA, United Investment Bank Ltd und
Intersmi Gestao e Investimentos Lda gegen Eidgenössische Bankenkommission
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.111/2004 vom 15. Juli 2004
Regeste
Art. 2 Abs. 1, Art. 23bis Abs. 1 und Art. 23quater BankG; Art. 1
BankV; Art. 2 Auslandbankenverordnung; Art. 35 Abs.1 BEHG; Art. 3 Abs. 5
BEHV; Art. 1 Abs. 1 VwVG; Bewilligungspflicht für Backoffice-Aktivitäten
einer ausländischen Bank; Zulässigkeit der Eintragung und der Liquidation
von faktischen Zweigniederlassungen.
Zusammenfassung der finanzmarktrechtlichen Aufsichtsbefugnisse
der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 2). Auf die Abklärungen des
Beobachters findet das Verwaltungsverfahrensgesetz keine Anwendung; das
Unterstellungsverfahren hat jedoch als Ganzes den verfahrensrechtlichen
Minimalgarantien zu genügen (E. 3). Voraussetzungen, unter denen sich die
Einsetzung eines Beobachters rechtfertigt (E. 4). Bewilligungspflicht
für Backoffice-Aktivitäten zugunsten einer ausländischen Bank (E.
5). Verhältnismässigkeit der Eintragung ins Handelsregister und
der Liquidation von faktischen Zweigniederlassungen ausländischer
Gesellschaften, deren bewilligungspflichtige Aktivität schwergewichtig
im Ausland liegt und den hiesigen Finanzplatz nur am Rande berührt (E. 6
und 7).
Sachverhalt
Die 1998 gegründete UIB Servizi SA mit Sitz in Lugano
bezweckt die konzerninterne Wahrnehmung von Geschäftsführungs-,
Verwaltungs- und Aufsichtsaufgaben sowie allgemein die Erbringung von
Finanzberatungsdienstleistungen. Die ebenfalls in Lugano domizilierte,
im September 2002 gegründete UIB Gestioni Patrimoniali SA erteilt
Beratungen im weitesten Sinne im Zusammenhang mit der Verwaltung von durch
institutionelle oder private Investoren gehaltene Portefeuilles, erstellt
Finanzmarktanalysen und tritt als Vermittlerin im Effektenhandel auf. Beide
Gesellschaften gehören zur im Handels-, Verkehrs- und Finanzbereich
aktiven A.-Gruppe, die vom in San Marino wohnhaften A. gehalten wird. Teil
der Gruppe bildet auch die seit 1995 bestehende, in Vanuatu beheimatete
United Investment Bank Ltd (im Weitern auch: UIB Ltd). Diese ist zu 98 %
in den Händen der portugiesischen Intersmi Gestao e Investimentos Limitada
(im Weitern auch: Intersmi Lda) und zu 2 % in jenen von A. persönlich. Die
UIB Servizi SA wird zu 60 % durch die Intersmi Lda und zu 40 % durch die
S.M.I. San Marino Investimenti SA (im Weitern auch: S.M.I.) gehalten,
die ihrerseits über 95 % der Intersmi Lda verfügt und zu 100 % von
A. kontrolliert wird. Die UIB Gestioni Patrimoniali SA gehört zu 47 % der
S.M.I. San Marino Investimenti SA, zu 31 % der Intersmi Lda und zu 19 %
A. Die United Investment Bank Ltd verfügt für ihre Aktivitäten über eine
Bewilligung des Finanzministeriums bzw. der Reserve Bank of Vanuatu; die
S.M.I. San Marino Investimenti SA ist unter der Aufsicht der Zentralbank
von San Marino als Finanzgesellschaft nach dem dortigen Recht zugelassen.
Wegen des Verdachts, dass die United Investment Bank Ltd über die UIB
Servizi SA bzw. die UIB Gestioni Patrimoniali SA in der Schweiz einer
nach dem Banken- (Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken
und Sparkassen [BankG; SR 952.0]) oder Börsengesetz (Bundesgesetz vom
24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHG; SR 954.1])
bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnte, untersagte die
Eidgenössische Bankenkommission (im Weitern auch: Bankenkommission oder
EBK) diesen Gesellschaften mit superprovisorischer Verfügung vom 26.
September 2003 sämtliche finanzmarktrechtlich relevanten Aktivitäten;
gleichzeitig setzte sie zur weiteren Abklärung des Sachverhalts die
KPMG Fides Peat als Beobachterin ein. Gestützt auf deren Bericht vom
31. Oktober 2003 stellte die EBK am 28. Januar 2004 fest, dass die United
Investment Bank Ltd, Vanuatu, und die Intersmi Gestao e Investimentos
Lda, Portugal, im Rahmen von faktischen Zweigniederlassungen in den
Räumlichkeiten der UIB Servizi SA und der UIB Gestioni Patrimoniali SA
einer unbewilligten Banken- bzw. Effektenhändlertätigkeit nachgegangen
seien. Sie ordnete gestützt hierauf die Eintragung von Zweigniederlassungen
(Lugano) der United Investment Bank Ltd und der Intersmi Gestao e
Investimentos Lda in das Handelsregister und die sofortige Liquidation
der vier involvierten Gesellschaften an; diese beziehe sich jeweils auf
alle vollstreckungsrechtlich der Schweiz zuzurechnenden Aktiven im In-
und Ausland. Die Bankenkommission nahm an, bei der United Investment Bank
Ltd handle es sich um eine so genannte "Strohbank" ("shell bank") mit
rein formellem Sitz in Vanuatu, die im Rahmen einer (zumindest faktischen)
Zweigniederlassung von Lugano aus betrieben werde; auch die Intersmi Gestao
e Investimentos Lda sei eine Offshoregesellschaft, deren Aktivitäten in
Tat und Wahrheit von Lugano ausgingen (Eröffnung der Kundenbeziehungen,
Aufbewahrung der Originalakten, Buchhaltung, Vermögensverwaltung).
Das Bundesgericht heisst die von der UIB Servizi SA, der UIB
Gestioni Patrimoniali SA, der United Investment Bank Ltd, Vanuatu,
und der Intersmi Gestao e Investimentos Lda hiergegen eingereichte
Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Eintragung und Liquidation
der Zweigniederlassungen Lugano der United Investment Bank Ltd und der
Intersmi Gestao e Investimentos Lda, Portugal, gut; im Übrigen weist es
die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über
das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung
bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur
selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG;
Fassung vom 24. März 1995). Sie trifft die zum Vollzug des jeweiligen
Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen
und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen
Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG, Art. 35 Abs. 1 BEHG, Art. 56 des
Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Anlagefonds [Anlagefondsgesetz,
AFG; SR 951.31]). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von
sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu
alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG, Art.
35 Abs. 3 BEHG, Art. 58 Abs. 1 AFG). Da die Bankenkommission allgemein
über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat,
ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die formell unterstellten
Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung
der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer
Gesellschaft (Art. 1 und 3 BankG; Art. 3 und 10 BEHG; Art. 10, 18 und
22 AFG; BGE 126 II 111 E. 3a S. 114 f.; 121 II 147 E. 3a S. 148 f.; 116
Ib 193 E. 3 S. 198). Sie ist in diesem Rahmen berechtigt, die im Gesetz
vorgesehenen Mittel gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen,
deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht umstritten ist (bezüglich
des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; 116 Ib 193 E. 3 S. 198;
bezüglich des Börsengesetzes: BGE 126 II 111 E. 3a S. 115; bezüglich
des Anlagefondsgesetzes vom 1. Juli 1966: BGE 116 Ib 73 ff.; vgl. zum
Geldwäschereigesetz auch BGE 129 II 438 E. 4.1 S. 446 f.).
2.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in
Verletzung der Meldepflicht eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit
ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet
(vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur
weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen
Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation
eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht
bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (BGE 126 II 111 E. 3a S. 115,
71 E. 6e; Dina Balleyguier, Reichweite der Finanzmarktaufsicht -
Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber, Neuere Entwicklungen
im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235 ff.). Für die Einsetzung eines
Beobachters ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung
bereits feststünde; es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür
objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch
eine Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende
Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es
zu bereinigen gilt (BGE 126 II 111 E. 4c S. 118 mit Hinweisen; Urteil
2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 2a, publ. in: EBK Bulletin 42/2002
S. 45 ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission
im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu
und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen
Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der
Lauterkeit des Kapitalmarktes andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger-
und Funktionsschutz; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115; 121 II 147 E. 3a
S. 149). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelfall wahrnimmt,
ist ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt. Das Bundesgericht greift
in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. BGE 126 II 111
E. 3b S. 115 mit Hinweisen; Peter Nobel, Auskunftsrechte und "technisches
Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 3/1985 S.
53 ff., dort S. 55).
Erwägung 3
3.
3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen in verfahrensrechtlicher Hinsicht
geltend, die Bankenkommission habe in Verletzung der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung die superprovisorische Einsetzung der Beobachterin nicht
durch eine anfechtbare vorsorgliche Massnahme ersetzt. Die KPMG Fides
Peat habe ihrerseits die Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG)
bei der Einvernahme ihrer Angestellten und Verantwortlichen missachtet
(nachträgliche Erstellung der Protokolle ohne Unterschrift der Betroffenen,
fehlende Möglichkeit zu Ergänzungsfragen, fehlende korrekte Vorladung
usw.) und auf die Betroffenen in unzulässiger Weise Druck ausgeübt.
Verschiedene Mitarbeiter der Beobachterin seien zudem des Italienischen
kaum mächtig gewesen, was zu verzerrten, unvollständigen bzw. falschen
Einschätzungen und Wiedergaben geführt habe. Die Bankenkommission dürfe
die Feststellung des Sachverhalts nicht - wie sie dies hier getan habe -
unter Umgehung der Verfahrensvorschriften an eine ungenügend qualifizierte
Beobachterin delegieren und diese mit der Beantwortung der von ihr selber
zu prüfenden Rechtsfragen betrauen. Trotz der entsprechenden Kritik habe
die EBK ohne eigene Abklärungen ausschliesslich auf die Einschätzungen der
Beobachterin abgestellt und die verschiedenen Beweisanträge in unhaltbarer
antizipierter Beweiswürdigung verworfen.
3.2
3.2.1 Der Präsident der Bankenkommission ist unter gewissen
Voraussetzungen befugt, ohne Anhörung der Parteien superprovisorisch
einen Beobachter einzusetzen und die für dessen Abklärungen erforderlichen
Massnahmen anzuordnen. Die Verfügung ist nach Gewährung des rechtlichen
Gehörs gegebenenfalls als vorsorgliche Massnahme zu bestätigen, welche
als Zwischenentscheid (vgl. Art. 45 Abs. 2 lit. d und g VwVG), der einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat, beim Bundesgericht
angefochten werden kann (vgl. BGE 126 II 111 ff.; Urteil 2A.179/2001
vom 31. Mai 2001, E. 1; Urteil 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 4.2;
Urteil 2A.320/2001 vom 5. Dezember 2001, E. 1). Die Betroffenen müssen sich
ihrerseits aber in zumutbarer Weise um den Erlass eines solchen Entscheids
bemühen. Wer die Voraussetzungen für die Einsetzung eines Beobachters
während des Unterstellungsverfahrens nicht in Frage stellen will, hat ein
schutzwürdiges Interesse daran, dass kein unnötiger Aufwand betrieben wird,
zumal die Frage nach dem Bestehen der Bewilligungspflicht als solche in
diesem Verfahrensstadium gerade (noch) nicht Verfügungsgegenstand bildet
(vgl. die Urteile 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 1b/bb, und 2A.320/2001
vom 5. Dezember 2001, E. 4b). Es darf vom Betroffenen deshalb erwartet
werden, dass er seinen Willen klar zum Ausdruck bringt und seinen
Mitwirkungspflichten umfassend nachkommt.
3.2.2 Dies war hier nicht der Fall: Die superprovisorische Verfügung
der Bankenkommission vom 26. September 2003 war als solche beim
Bundesgericht nicht direkt anfechtbar und musste deshalb nicht mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen werden (Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002,
E. 2.2.2). Den Beschwerdeführerinnen war Gelegenheit gegeben worden,
bis zum 30. Oktober 2003 zu den angeordneten Massnahmen Stellung zu
nehmen. Innert dieser Frist liessen sie sich indessen nicht vernehmen;
am 10. Oktober 2003 unterbreiteten sie der EBK - ohne Ausführungen zur
Sache - lediglich den Vorschlag, unter Aufsicht der Beobachterin ihre
Aktivitäten in der Schweiz einzustellen und diese nach San Marino zu
verlegen. Die Bankenkommission teilte ihnen am 14. Oktober 2003 mit,
dass sie hierauf erst nach Vorliegen des Beobachterberichts eingehen
werde. Dieser wurde den Beschwerdeführerinnen am 11. November 2003 mit dem
Hinweis zur Stellungnahme unterbreitet, dass es der EBK unnötig erscheine,
noch eine separat anfechtbare vorsorgliche Verfügung zu erlassen; die
Beschwerdeführerinnen verlangten in der Folge erst mit der Vernehmlassung
in der Sache selber am 4. Dezember 2003, die superprovisorischen
Anordnungen zu korrigieren, da sie entgegen der Auffassung der Beobachterin
in der Schweiz gar keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgingen. Zu
diesem Zeitpunkt waren die entsprechenden Abklärungen jedoch bereits
abgeschlossen und stand der (für die Beschwerdeführerinnen schliesslich
negative) Entscheid der Bankenkommission in der Sache selber unmittelbar
bevor, weshalb kein schutzwürdiges Interesse mehr daran bestand, dass
über ihre Einwände gegen die Einsetzung der Beobachterin und die damit
verbundenen weiteren vorsorglichen Massnahmen noch separat entschieden
wurde. Es wäre an den anwaltlich beratenen Beschwerdeführerinnen gewesen,
zu den superprovisorisch verfügten Massnahmen rechtzeitig Stellung zu
nehmen, wollten sie einen anfechtbaren Zwischenentscheid erwirken. Nachdem
sie dies nicht getan haben, durfte die EBK davon ausgehen, dass hierauf
implizit verzichtetet worden war, zumal die umstrittenen Anordnungen noch
mit der vorliegenden Beschwerde gegen den Endentscheid selber in Frage
gestellt werden können (vgl. die Urteile 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002,
E. 2.2.2, und 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 4.2).
3.3 Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerinnen kann auch nicht
gesagt werden, der relevante Sachverhalt sei in rechtswidriger Weise oder
in Missachtung ihrer Verfahrensrechte festgestellt worden:
3.3.1 Besteht aufgrund objektiver Anhaltspunkte der Verdacht,
es könnte eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden, ist
die Bankenkommission befugt, einen Beobachter einzusetzen, falls der
Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend
erstellt werden kann (vgl. auch die Botschaft zur Änderung des
Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002,
BBl 2002 S. 8060 ff., dort S. 8074). Der Beobachter geniesst für
seine laufende Berichterstattung ein uneingeschränktes Recht zur
Einsichtnahme in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und die Akten (BGE
126 II 111 E. 4c S. 118); er darf indessen nicht selber direkt in die
Aktivitäten der beobachteten Gesellschaft eingreifen (vgl. Art. 23quater
Abs. 2 Satz 2 BankG). Die betroffenen Firmen sind zur Mitwirkung im
Unterstellungsverfahren verpflichtet (vgl. Art. 1 der Verordnung vom
17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]; Urteil
2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 4 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.;
Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 84,
Rz. 20). Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die
Bankenkommission (gegebenenfalls auf Antrag des Beobachters hin) selber
zu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern
nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich
des Beobachters als "Vollzugsgehilfen" delegieren (BGE 126 II 111 E. 5b
S. 120; Urteil 2A.119/2002 vom 11. Dezember 2002, E. 3.1.1; vgl. nun
aber Art. 23quater Abs. 2 BankG in der ab 1. Juli 2004 gültigen Fassung
vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 S. 2767], wonach neu die EBK festlegt,
in welchem Umfang der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der
Bank handeln darf).
3.3.2 Dies schliesst nun jedoch nicht aus, dass der Beobachter
bzw. künftig der Untersuchungsbeauftragte zur Abklärung der Tätigkeit
im Rahmen seines umfassenden Einsichtsrechts in die Geschäftstätigkeit
mit den Angestellten oder den Organen der beobachteten Firmen über deren
Aktivitäten spricht und seine Eindrücke bzw. die erhaltenen Auskünfte
schriftlich festhält. Das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren findet im Verfahren vor der Bankenkommission Anwendung
(BGE 126 II 111 E. 6b/aa; 129 II 183 E. 4.2; Zobl/Kramer, Schweizerisches
Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, Rz. 730); es gilt indessen nicht für die
informell ausgestalteten, die Geschäftstätigkeit begleitenden Abklärungen
des Beobachters, der nicht gestützt auf Bundesrecht verfügt (vgl. Art. 1
Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2; 117 Ib 481 E. 4b/aa). Seine
Berichte haben ähnlich den Stellungnahmen der Übernahmekommission (BGE 129
II 183 E. 4) oder den Empfehlungen der früheren Kartellkommission (BGE
117 Ib 481 ff.) keinen zwingenden Charakter; hoheitlich entscheidende
und dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterworfene Behörde ist die
Bankenkommission. Dabei hat - wie das Bundesgericht bereits in ähnlichen
Ausgangslagen festgestellt hat (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 192;
117 Ib 481 E. 5b S. 490) - das Verfahren als Ganzes den gesetzlichen
und verfassungsmässigen Garantien zu genügen, wobei den Besonderheiten
der zweistufigen, dualistisch ausgestalteten Aufsicht, welche im
Rahmen der ordentlichen oder ausserordentlichen Revisionen bzw. zur
Abklärung aufsichtsrechtlich relevanter Sachverhalte und zur Umsetzung
aufsichtsrechtlicher Massnahmen den Beizug unabhängiger und fachkundiger
Personen vorsieht (BGE 126 II 111 E. 5b/aa S. 120 mit Hinweisen; Alois
Rimle, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich 2004, 1 N 56;
Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 2004, § 7 Rz. 106),
angemessen Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 192;
117 Ib 481 E. 5b S. 490).
3.3.3 Die Beobachterin hat ihren Schlussbericht am 31. Oktober 2003
präsentiert. Dieser war entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
durchaus verständlich. Anhaltspunkte dafür, dass sprachliche
Schwierigkeiten bestanden hätten, welche dessen Grundaussagen zu
beeinträchtigen geeignet gewesen wären, sind nicht ersichtlich;
trotz gewisser unglücklich formulierter Passagen sind die einzelnen
Aussagen in ihrem Zusammenhang nachvollziehbar. Die sich im Anhang
befindlichen Gesprächsnotizen genügten zwar den Anforderungen an die
Protokollierung von Zeugenbefragungen und von Auskünften Dritter nicht
(vgl. BGE 130 II 169 E. 2.3), mussten dies aber auch nicht, nachdem das
Verwaltungsverfahrensgesetz auf die Abklärungen der Beobachterin keine
Anwendung fand. Die Beschwerdeführerinnen konnten vor der Bankenkommission
und im vorliegenden Verfahren zur Beschreibung ihrer Geschäftstätigkeit und
den von der Beobachterin gezogenen Schlüssen umfassend Stellung nehmen. Es
war ihnen auch möglich, sich zu den Protokollen der verschiedenen Gespräche
im Einzelnen und detailliert zu äussern, was sie am 4. Dezember 2003
einlässlich getan haben. Die abschliessende Bewertung des von der
Beobachterin zusammengetragenen Materials oblag der Bankenkommission;
dabei stützte sich diese nicht allein auf die Arbeiten der Beobachterin,
sondern trug auch den in Amtshilfe eingeholten Unterlagen bzw. den von
den Beschwerdeführerinnen nicht bestrittenen Punkten Rechnung. Sie durfte
ihr Beweisverfahren schliessen und von eigenen Befragungen von Zeugen,
soweit sie hierzu befugt gewesen wäre (vgl. Art. 14 Abs. 1 VwVG und Art.
51b BankV; Kleiner, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen
Bankengesetz, Rz. 10 zu Art. 23bis BankG; Carlo Lombardini, aaO, S. 85,
Rz. 22), absehen, nachdem sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise
ihre Überzeugung gebildet hatte und in vertretbarer Weise annehmen
durfte, dass diese durch weitere Erhebungen nicht geändert würde (Urteil
5A.20/2003 vom 22. Januar 2004, E. 2.1 nicht publ. in BGE 130 II 169;
BGE 115 Ia 97 E. 5b S. 101; 117 Ia 262 E. 4b S. 268 f.); dies gilt umso
mehr, als - wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 5.3.5) - selbst gestützt auf
den von den Beschwerdeführerinnen behaupteten Sachverhalt von einer nach
dem schweizerischen Recht bewilligungspflichtigen Aktivität in Lugano
auszugehen wäre.
3.3.4 Nichts anderes ergibt sich aus dem von den Beschwerdeführerinnen
angerufenen Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
in Sachen Mantovanelli gegen Frankreich vom 18. März 1997 (Recueil
CourEDH 1997-II S. 424). Danach umfasst Art. 6 EMRK keinen generellen
und abstrakten Anspruch darauf, dass die Verfahrensparteien bei allen
Befragungen durch einen Experten beigezogen und ihnen alle Dokumente
eröffnet werden, die dieser bei seiner Arbeit berücksichtigt hat (dort
Rz. 33). Entscheidend ist, dass das (gerichtliche) Verfahren in seiner
Gesamtheit den Anforderungen der Fairness genügt (Rz. 34). Dies war hier
der Fall, nachdem die Beschwerdeführerinnen umfassend zum Bericht der
KPMG Fides Peat Stellung nehmen konnten und sie über ihre Angestellten
und Verantwortlichen an deren Sachverhaltsermittlung gerade selber
wesentlich beteiligt waren. Die Frage, ob die festgestellte Tätigkeit
in der Schweiz tatsächlich bewilligungspflichtig war, beschlug nicht
die Sachverhaltsfeststellung, sondern bildete Gegenstand der der
Bankenkommission als Fachbehörde vorbehaltenen rechtlichen Würdigung.
Erwägung 4
4. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen war die Einsetzung
eines Beobachters bzw. eines Untersuchungsbeauftragten aufgrund der
im September 2003 bekannten Umstände nicht zu beanstanden und haben
sie deshalb praxisgemäss die entsprechenden Kosten unter solidarischer
Haftung zu tragen (vgl. BGE 126 II 111 E. 4d S. 118 f.; Urteil 2A.65/2002
vom 22. Mai 2002, E. 4.2):
4.1 Am 3. Juni 2003 war die luxemburgische "Commission de Surveillance
du Secteur Financier" mit einem Schreiben an die Bankenkommission gelangt,
worin sie diese darauf aufmerksam machte, dass die in Vanuatu beheimatete
United Investment Bank Ltd durch die UIB Servizi SA von Lugano aus
betrieben werden könnte. Hierfür spreche, dass mehrere, wenn nicht alle
Verwaltungsratssitzungen der United Investment Bank Ltd bisher in der
Schweiz stattgefunden hätten; gemäss einem entsprechenden Beschluss vom
Februar 1996 sei dabei B. zum "General Manager" der Bank ernannt worden;
bei diesem handle es sich nach einem Handelsregisterauszug vom 6. Juni 2002
um den Verwaltungsratspräsidenten der UIB Servizi SA. Gestützt hierauf
bestanden hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass durch die UIB
Servizi SA bzw. die UIB Gestioni Patrimoniali SA in Lugano für die UIB Ltd
eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte, wobei der
Sachverhalt nur durch eine unmittelbare Kontrolle vor Ort abschliessend
zu ermitteln war.
4.2 Die UIB Servizi SA hatte im Rahmen des ihr zugestellten
Fragebogens am 31. Juli 2003 zwar erklärt, dass sie für die United
Investment Bank, Vanuatu, und die Intersmi Gestao e Investimentos Lda,
Madeira, nur Buchhaltungs- und Backoffice-Funktionen wahrnehme; über
deren Umfang konnten jedoch ernstliche Zweifel bestehen, nachdem die
luxemburgische Aufsichtsbehörde der EBK am 29. August 2003 weitere
Unterlagen hatte zukommen lassen, welche darauf schliessen liessen,
dass - entgegen der Erklärungen der UIB Servizi SA - Anweisungen für
verschiedene auf dem Konto der UIB Ltd bei der BNP Paribas vorgenommene
Transaktionen auf Papier der United Investment Bank Ltd, Vanuatu,
von ihren Geschäftsräumlichkeiten in Lugano aus gefaxt worden waren.
Anhaltspunkte dafür, dass die UIB Ltd in Vanuatu tatsächlich über
eine Geschäftsniederlassung verfügte, bestanden zu diesem Zeitpunkt
nicht. Schliesslich herrschte zwischen den einzelnen Gesellschaften
eine enge personelle Verflechtung und ergab sich aus dem Firmenzweck
der UIB Gestioni Patrimoniali SA, über deren Existenz die EBK von der
Geldwäschereistelle erfahren hatte, dass diese ebenfalls Dienstleistungen
im Vermögensverwaltungs- und Wertschriftenbereich anbot, wobei die für die
UIB Servizi SA in Lugano tätige bzw. für die UIB Ltd als "Deputy"-Managerin
ernannte C. über eine Einzelprokura zugunsten der UIB Gestioni Patrimoniali
SA verfügte, sich die Geschäftsräumlichkeiten der beiden Firmen am gleichen
Ort befanden und D. als Verwaltungsratspräsident sowohl der UIB Gestioni
Patrimoniali SA als auch der UIB Ltd amtete.
Erwägung 5
5.
5.1 Unternehmen, die im Ausland ihren statutarischen oder
gesellschaftsvertraglichen Sitz haben, unterstehen dem Bankengesetz, wenn
ihre Willensbildung organisiert und regelmässig in der Schweiz erfolgt
oder für sie hier eine organisierte regelmässige Tätigkeit ausgeübt wird
(Kleiner/Schwob, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, aaO, Rz. 8 zu Art. 1 BankG;
Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, aaO, S. 686, § 9 Rz. 224;
Zobl/Kramer, aaO, Rz. 612). Eine ausländische Bank bedarf dementsprechend
einer Bewilligung der Bankenkommission, wenn sie Personen beschäftigt,
(1) die für sie dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der
Schweiz aus Geschäfte abschliessen, Kundenkonten führen oder sie rechtlich
verpflichten (Zweigniederlassung; Art. 2 Abs. 1 BankG, Art. 2 Abs. 1 lit.
a der Verordnung vom 21. Oktober 1996 über die ausländischen Banken in
der Schweiz [Auslandbankenverordnung, ABV; SR 952.111]) oder (2) die in
anderer Weise für sie tätig sind, namentlich indem sie Kundenaufträge
an sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder anderen Zwecken vertreten
(Vertretung; Art. 2 Abs. 1 lit. b ABV). Dem Gesetz unterliegen auch
faktische Zweigniederlassungen, d.h. Geschäftsstellen von Firmen, die
nach ausländischem Recht konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung
im Ausland haben, hier jedoch einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit
nachgehen, ohne formell eine Zweigniederlassung begründet zu haben
(vgl. Rimle, aaO, 1 N 108 u. 111). Zweck dieser Regelung ist es, eine
Umgehung der aufsichtsrechtlichen Ordnung über die Schweiz durch eine
geschäftlich nicht gerechtfertigte Inkorporierung an einem ungenügend
überwachten Ort zu verhindern ("shell branches"; Roth/Schwob, in:
Bodmer/Kleiner/Lutz, aaO, Rz. 2 zu Art. 2 BankG). Wird die ausländische
Bank tatsächlich in der Schweiz geleitet oder wickelt sie ihre Geschäfte
ausschliesslich oder überwiegend in oder von der Schweiz aus ab, so muss
sie sich nach schweizerischem Recht organisieren und untersteht sie den
Bestimmungen über die inländischen Banken (Art. 1 Abs. 2 ABV).
5.2
5.2.1 Die UIB Ltd geht im Rahmen der A.-Gruppe unbestrittenermassen im
Ausland einer Banken- und (in der Schweiz an sich bewilligungspflichtigen)
Effektenhändlertätigkeit nach, indem sie Gelder über die in San Marino
beheimatete S.M.I. bzw. die Intersmi Lda von vorab italienischen Kunden
entgegennimmt und Dritten gegenüber in eigenem Namen auftritt, wobei die
wirtschaftlichen Risiken der von ihr getätigten oder in Auftrag gegebenen
Effektengeschäfte durch ihre Kunden getragen und die entsprechenden Werte
durch sie in Sammelkonten gehalten werden ("Kundenhändler"; Art. 2 lit. d
BEHG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 5 BEHV [SR 954.11] und Rundschreiben
der EBK [EBK-RS] 98/2: Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz.
50; Urteile 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 2b, und 2A.65/2002 vom
22. Mai 2002, E. 5.2.1).
5.2.2 Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, diesbezüglich
nicht in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig zu sein. Die
Aktivitäten zugunsten der UIB Ltd erfolgten über die S.M.I. von San Marino
aus, wo diese über die hierfür erforderlichen Bewilligungen verfüge; in
Vanuatu genüge die UIB Ltd den dortigen Bewilligungsvoraussetzungen. In
der Schweiz würden lediglich gestützt auf entsprechende Mandate
durch die UIB Servizi SA und die UIB Gestioni Patrimoniali SA
Backoffice- bzw. reine Beratungsfunktionen wahrgenommen. Diese seien
nicht bewilligungspflichtig. Die Anweisungen an die auswärtigen Banken
ergingen von San Marino aus und würden in Lugano bloss kontrolliert und
verbucht. Im Übrigen würden hier allgemeine Marktanalysen erstellt, die
Entscheide über die Anlagestrategien träfen indessen die Kundenberater in
San Marino in Absprache mit ihren Klienten; das operative Geschäft erfolge
voll und ganz ausserhalb der Schweiz, wo nur Verwaltungsdienstleistungen
in Anspruch genommen würden.
5.3
5.3.1 Das Backoffice einer Bank umfasst ganz unterschiedliche
Aufgaben; es wird damit allgemein der kundenferne Bereich bezeichnet,
in dem alle Transaktionen aus den aktiven, passiven und indifferenten
Geschäften zusammenlaufen. Es fallen sämtliche Tätigkeiten unter den
Begriff, die "hinter den Kulissen" der Bank ablaufen; so werden im
Backoffice etwa die Kunden-, Konten-, Depot- und Wertschriftenbestände
verwaltet und allenfalls verwahrt. Zu den Hauptaufgaben des
Backoffice gehört zudem die Verbuchung der Geschäftsvorfälle
sowie die Datendokumentation (Reporting; vgl. Florian Linner, in:
Boemle/Gsell/Jetzer/Nyffeler/Thalmann, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon
der Schweiz, Zürich 2002, S. 102). Es handelt sich beim Backoffice somit
um eine für das Bankgeschäft grundlegende Funktion, deren Auslagerung
deshalb nur beschränkt möglich ist (vgl. EBK-RS 99/2: Auslagerung von
Geschäftsbereichen [Outsourcing] und den entsprechenden Anhang dazu, in:
Thévenoz/Zulauf, BF 2003, Zürich 2003, 31A-25 und 31A-25a).
5.3.2 Der Zusammenarbeitsvertrag zwischen der UIB Ltd und der UIB
Servizi SA ist relativ offen formuliert:
"Facendo seguito agli incontri ed agli accordi con Voi intercorsi,
con la presente vi affidiamo l'incarico di fornirci servizi di: -
amministrazione, - archivio dati, - elaborazione dati, - tenere,
a partire dall'esercizio 98, per nostro conto la contabilità
[estratti conto, scritture contabili, etc.] del nostro Istituto, -
ricevere parte della nostra posta e/o documentazione, - consulenza
in genere e qualsiasi altro servizio dalla Vostra attività che
dovessimo richiedere".
Es ist deshalb mit Blick auf den Gesetzeszweck (Verhinderung der
Umgehung der aufsichtsrechtlichen Kontrolle, Schutz der Anleger und des
schweizerischen Finanzplatzes) zu prüfen, ob die im Verwaltungsbereich der
UIB Ltd in Lugano ausgeübte Aktivität insgesamt eine bewilligungsrelevante
Bedeutung erreicht oder nicht. Dabei steht der EBK praxisgemäss gestützt
auf ihre besonderen Fachkenntnisse ein gewisser Beurteilungsspielraum zu
("technisches Ermessen"; BGE 126 II 111 E. 3b; 121 II 147 E. 3a).
5.3.3 Soweit sich das Bundesgericht mit der Problematik bereits
beschäftigen musste, hat es bei einer ähnlich verschachtelten
Firmenstruktur wie hier implizit eine bewilligungspflichtige
Tätigkeit in einem Fall bejaht, in dem die schweizerische Gesellschaft
Backoffice-Dienste für eine ausländische Bank angeboten hatte und in diesem
Rahmen die internen Richtlinien betreffend Geldwäscherei, Konteneröffnung
und Kreditgewährung sowie hinsichtlich der Liquiditätspolitik der Bank
durch deren Mitarbeiter unterschrieben worden waren. Zudem betreute
die schweizerische Gesellschaft die Internet-Site der Bank, auf der
eine Kontoeröffnung "on line" möglich war; darüber hinaus prägte sie
deren Werbepolitik und wies sie in ihren eigenen Unterlagen auf die
Bankdienstleistungen hin (Urteil 2A.320/2001 vom 5. Dezember 2001).
5.3.4 Wenn die Bankenkommission angenommen hat, es bestehe aufgrund
des weit formulierten Backoffice-Mandates und der konkret wahrgenommenen
Tätigkeiten vorliegend seitens der UIB Servizi SA und der UIB Gestioni
Patrimoniali SA eine in der Schweiz bewilligungspflichtige Aktivität
für die A.-Gruppe bzw. deren in Vanuatu beheimateten UIB Ltd und die
portugiesische Intersmi Lda, ist dies nicht zu beanstanden:
5.3.4.1 Sämtliche Verwaltungsratssitzungen der UIB Ltd fanden bisher
in Lugano statt, was darauf hinweist, dass dem Geschäftssitz in Vanuatu
keine eigenständige Bedeutung zukam. Zumindest bis zum 31. Dezember 2003
hatte die Hauptniederlassung in Vanuatu keinen reellen Hintergrund. Aus dem
Umfang der der Treuhandfirma "International Finance Trust Company Limited
(IFTC)" vergüteten Kosten für ein- und ausgehende Telefaxe ergibt sich,
dass das operative Geschäft der UIB Ltd nicht von dort aus betrieben
worden sein kann. In seiner Stellungnahme vom 19. November 2003 zum
Bericht der Beobachterin gestand A. zu, dass die UIB Ltd zumindest
ursprünglich eine "Shell"-Bank war. Kann beweismässig gestützt auf den
Bericht der Beobachterin und die Erklärungen der Beschwerdeführerinnen
auch als erstellt gelten, dass die eigentlichen Aktivitäten und
insbesondere die Frontoffice-Funktionen in San Marino ausgeübt wurden,
so gingen die in die Schweiz ausgelagerten Aktivitäten doch über reine,
bewilligungsfrei mögliche Verwaltungsaufgaben hinaus (vgl. diesbezüglich
den Anhang zum EBK-RS 99/2: Outsourcing, Ziff. 3). Entscheidend für
die örtliche Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ist nicht, wo das
Schwergewicht der Tätigkeit entfaltet wird, sondern dass in der Schweiz
überhaupt eine aufsichtsrelevante Aktivität besteht (Kleiner/Schwob, aaO,
Rz. 6 zu Art. 1 BankG), was nicht aufgrund des rechtlichen Konstrukts,
sondern der tatsächlich entfalteten Geschäftstätigkeit zu prüfen ist
(Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 5.2.2).
5.3.4.2 In Lugano wurden die einzelnen Konten der UIB Ltd geführt
und von hier aus die Kontenauszüge nach San Marino verschickt; sämtliche
Kundendossiers der Intersmi Lda wurden am Geschäftsort der UIB Servizi
SA bzw. der UIB Gestioni Patrimoniali SA aufgefunden, was die Bedeutung
des Standorts Lugano für die Aktivitäten der Gruppe unterstreicht,
auch wenn sich die Unterlagen nur dort befunden haben sollen, um die
Buchführung auf ein neues System zu übertragen. Von Lugano aus wurden
gemäss schriftlichen Erklärungen der Mitarbeiter der UIB Servizi SA
vom 29. September 2003 die Konten der UIB bei der "Société Européenne
des Banques, Luxemburg (SEB)" und bei der "Banque Monégasque de Gestion
(BMG)" laufend überwacht und bewirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass
bei diesen Erklärungen durch die Beobachterin auf die Mitarbeiter Druck
ausgeübt worden wäre, bestehen nicht; während die Verantwortlichen der
Gesellschaft die Aussagen, die sie der Beobachterin gegenüber gemacht
haben sollen, im weiteren Verfahren relativierten, wurden diesbezüglich
von den Betroffenen keine substantiierten Vorbehalte angebracht.
5.3.4.3 In den Akten finden sich zahlreiche auf Papier der UIB
Ltd von C. bzw. E. von Lugano aus an die Verbindungsbanken gefaxte
Anweisungen, wobei diese die Unterschrift von B. tragen, welcher sich
als "General Manager" der UIB Ltd im Rahmen einer 120-Tage-Bewilligung
regelmässig in Lugano aufhielt. Ansprechpartner der Banken hinsichtlich
der technischen Abwicklung war jeweils das Personal in Lugano und nicht
jenes in San Marino, wie sich etwa aus der Notiz der "Banque Monégasque
de Gestion" auf einer Zahlungsanweisung vom 17. Dezember 2001 ergibt,
wonach C. mitgeteilt worden sei, dass die in Auftrag gegebene Anweisung
von EUR 1'690'740.44 in drei Tranchen erfolgen werde. Hieran ändern die
erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren beigebrachten Erklärungen der
Verantwortlichen der S.M.I. nichts, bei den sichergestellten Papieren
handle es sich um interne Unterlagen und die Anordnungen seien allgemein
jeweils von San Marino nach Lugano gefaxt worden, wo die Kontrollen
vorgenommen und von wo die Anweisungen hernach an die Banken weitergeleitet
worden seien. Gegen eine entsprechende lückenlose Praxis spricht, dass
die in Amtshilfe erhaltenen Anweisungen der ausländischen Banken mit den
in Lugano sichergestellten identisch sind und B., der sich immerhin rund
zwei Wochen pro Monat in Lugano aufhielt, selber erklärt hat, Aufträge
jeweils an seinem Aufenthaltsort und nicht spezifisch und ausschliesslich
in San Marino unterschrieben zu haben. A. schloss dies seinerseits
zumindest in einzelnen Fällen nicht aus. Schliesslich hatte die UIB Ltd
am 26. Juli 2002 unter dem Titel "unsere operativen Anordnungen" der
"Banque Monégasque de Gestion" (mit Telefon- und Faxnummer von Lugano)
mitgeteilt, dass die verschiedenen möglichen Transaktionen durch C.,
E. oder F. angeordnet und durch einen Berechtigten unterschriebene,
via Fax übermittelte Anweisungen bestätigt würden:
"Con riferimento alla nostra lettera del (...) Vi preghiamo di voler
prendere nota che le operazioni che andremo a porre in essere con
il Vostro Istituto (depositi a termine, obbligazioni, operazioni su
cambi, ecc.) saranno disposte dalle seguenti persone: - Signora C. -
Signor E.
- Signor[a] F. e saranno seguite, via telefax, da ordini sottoscritti
da
uno dei responsabili che Vi hanno depositato le firme. Pertanto
vogliate ritenere revocati i precedenti nominativi".
Gestützt auf diese Erklärungen ist davon auszugehen, dass für das Bank-
bzw. Börsengeschäft der Beschwerdeführerinnen im Ausland wesentliche
Funktionen durch Personal in Lugano wahrgenommen wurden, selbst wenn
dabei im Rahmen der Beratungstätigkeiten jeweils auch das Frontoffice in
San Marino miteinbezogen gewesen sein sollte.
5.3.4.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen einwenden, das
in Lugano beschäftigte Personal habe selber gar nicht über die
Zeichnungsberechtigung für die entsprechenden Konten im Ausland verfügt,
übersehen sie, dass nach ihren eigenen Angaben weitgehend auch mit von
B. blanko unterschriebenen Formularen gearbeitet worden ist, womit eine
eigenständige Unterschriftsbefugnis der Mitarbeiter nicht erforderlich
war; im Übrigen befand sich B. - wie bereits dargelegt - regelmässig
selber in Lugano. C. ist am 2. Juni 1999 zur "Deputy Managerin" der UIB
Ltd ernannt worden. Mit Blick auf ihren beruflichen Werdegang handelt
es sich bei ihr um mehr als eine blosse Verwaltungsangestellte ("addetta
alla gestione patrimoniale con specifica procura"), oblag ihr doch bereits
früher die Betreuung von nicht unbedeutenden Portefeuilles. Gemäss einer
Notiz der "Crédit Lyonnais Luxembourg" soll C. als Verantwortliche
für alle Investitionen der S.M.I. 1997 darauf verzichtet haben, die
vorgesehenen USD 250 Mio. zu dieser Bank zu transferieren, da sie mit
den ihr vorgeschlagenen Konditionen nicht einverstanden gewesen sei;
hierauf sei sie später zurückgekommen und habe eine Reaktivierung
des Kontos mit Titeln und flüssigen Mitteln in Aussicht gestellt. Ihre
zentrale Rolle im Backoffice wird schliesslich etwa auch durch die Notiz
"decide C. l'acquisto di obbligazioni in EUR" auf einer mit "Gestioni"
überschriebenen Fiche für den Kunden 102604 unterstrichen.
5.3.5 Selbst wenn vollumfänglich von den Sachverhaltsdarstellungen
der Beschwerdeführerinnen auszugehen wäre, wonach die operativen
Anweisungen ausschliesslich von San Marino ausgegangen seien, änderte
dies nichts an der Bewilligungspflicht der in der Schweiz ausgeübten,
weitreichenden Backoffice-Aktivitäten: So oder anders beschäftigten
die UIB Ltd bzw. die Intersmi Lda in Lugano über die UIB Servizi SA
und die UIB Gestioni Patrimoniali SA für ihre Aktivitäten dauernd und
gewerbsmässig Personal, welches Konten führte und sie in anderer Weise
bei ihren banken- und börsenrechtlich relevanten Aktivitäten unterstützte
bzw. vertrat (vgl. den Anhang zu EBK-RS 99/2: Outsourcing, Ziff. 3:
Datenaufbewahrung, Betrieb und Unterhalt von Datenbanken, Betrieb von
Informationstechnologie-Systemen; Ziff. 5: Finanzreporting; Ziff. 6: Druck
und Versand von Bankdokumenten). Eine derartige Backoffice-Tätigkeit in
der Schweiz für eine ausländische Bank, welche an ihrem Inkorporationsort
über keine nachgewiesene Aktivität und hinreichend konsolidierte Aufsicht
im Sinne des schweizerischen Rechts verfügt, darf die Bankenkommission zum
Schutz des Rufs des hiesigen Bankenplatzes untersagen, auch wenn nicht
unmittelbar schweizerische Anlegerinteressen betroffen sind. Nach der
Empfehlung Nr. 18 der "Financial Action Task Force on Money Laundering
(FATF)" sollen keine "Shell"-Banken zugelassen und mit solchen keine
Geschäftsbeziehungen gepflegt werden (publ. in: Thévenoz/Zulauf, BF
Geldwäscherei, Zürich 2004, 75-1). Die Bankenkommission hat diesen
Grundsatz im schweizerischen Hoheitsbereich durchzusetzen und dafür
zu sorgen, dass der hiesige Bankenplatz auch nicht indirekt über eine
Aufspaltung der Aktivitäten in ein hier angesiedeltes angebliches
Backoffice und in ein in einem anderen Staat betriebenes Frontoffice zu
solchen Aktivitäten missbraucht wird; dies gilt auch dann, wenn - wie hier
- geltend gemacht wird, die Bank gehöre im Sinne der FATF-Empfehlungen zu
einer reglementierten Finanzgruppe, deren konsolidierte Aufsicht aufgrund
ihrer Organisationsstruktur nach schweizerischen Massstäben aber nicht
zu genügen vermag (vgl. Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, aaO, §
9 Rz. 222 u. 226). Die Feststellung, dass in den Geschäftsräumen der UIB
Servizi SA und der UIB Gestioni Patrimoniali SA eine nach schweizerischem
Recht bewilligungspflichtige Tätigkeit für die UIB Ltd bzw. die Intersmi
Lda ausgeübt worden sei, deren nachträgliche Bewilligung mangels der
erforderlichen Voraussetzungen (fehlendes Mindestkapital, ungenügende
Organisation, fehlende konsolidierte Aufsicht usw.) und im Hinblick
auf die engen Verknüpfungen der schweizerischen Gesellschaften mit den
Aktivitäten der A.-Gruppe nicht in Frage komme, weshalb die UIB Servizi
SA und die UIB Gestioni Patrimoniali SA zu liquidieren seien, ist deshalb
nicht bundesrechtswidrig.
Erwägung 6
6.
6.1 Fraglich erscheint, welche Rechtsfolgen hieran in Bezug auf
die ausländischen Gesellschaften zu knüpfen sind. Der schweizerische
Gesetzgeber hat sich bei der Bestimmung des Status einer Gesellschaft
grundsätzlich für die Inkorporationstheorie entschieden; die Sitztheorie
gilt nur subsidiär (vgl. Art. 154 IRSG [SR 291]; Wyss/Zulauf, Fiktiver
Sitz oder faktische Zweigniederlassung?, in: Karl Spühler [Hrsg.],
Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht, Zürich 2001,
S. 117 ff., dort S. 135 ff.; Balleyguier, aaO, S. 242). Unter diesen
Umständen verbliebe für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen
einen ausländischen, in der Schweiz illegal tätigen Finanzintermediär an
sich nur wenig Raum. Die Rechtsprechung hat diesen im Interesse eines
effizienten Anleger- und Marktschutzes indessen aufsichtsrechtlich
ausgedehnt. So hat es das Bundesgericht in Bestätigung der Praxis
der Bankenkommission grundsätzlich für zulässig erklärt, ausländische
Gesellschaften, die in der Schweiz in Missachtung finanzmarktrechtlicher
Vorschriften keine Zweigniederlassung begründet, faktisch aber eine
solche betrieben haben, im Handelsregister einzutragen und ihre illegale
Geschäftstätigkeit im Rahmen des (vollstreckungsrechtlichen) Bezugs zur
Schweiz zu liquidieren (BGE 126 II 71 E. 5b/cc u. dd sowie E. 8; Urteil
2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 5.2.3 u. 5.3.1). Hierin liegt keine
Verletzung der ausländischen Souveränität, ist die Schweiz doch befugt,
die Folgen einer Geschäftstätigkeit, die auf ihrem Territorium ausgeübt
wird, von diesem ausgeht oder sich auf dieses auswirkt, zu regeln,
auch wenn die entsprechende Aktivität einer ausländischen Gesellschaft
zuzuschreiben ist (vgl. BGE 125 II 450 E. 2c u. d; 108 Ib 513 E. 2b;
Urteil 2A.320/2001 vom 5. Dezember 2001, E. 5b; BGE 127 III 219 E.
3; Thomas Merkli/Thomas Hugi Yar, Internationales Verwaltungsrecht:
Das Territorialitätsprinzip und seine Ausnahmen, in: Liechtensteinische
Juristen-Zeitung 2003 S. 82 ff., insbesondere S. 87 u. 90). Die angeordnete
Massnahme hat im Einzelfall indessen angemessen zu sein; sie soll nicht
weiter gehen als das, was zum Schutz des schweizerischen Finanzplatzes
und der lauteren Geschäftstätigkeit auf diesem oder von diesem aus
tatsächlich erforderlich erscheint. Es kann nicht darum gehen, ohne
spezifische schutzwürdige schweizerische Interessen (vgl. Merkli/Hugi
Yar, aaO, S. 84 f., Ziff. 2.3 u. 3.) durch die Annahme einer faktischen
Zweigniederlassung in Aushöhlung der Inkorporationstheorie (vgl. BGE 117 II
494 ff.) hiesige Standards oder finanzmarktrechtliche Regelungen im Ausland
durchzusetzen; es liegt in erster Linie an den ausländischen Behörden,
für die Einhaltung ihres Rechts und ihrer Verpflichtungen zu sorgen.
6.2 Vor diesem Hintergrund geht die zwangsweise Eintragung
von Zweigniederlassungen Lugano der UIB Ltd bzw. der Intersmi Lda im
Handelsregister und deren anschliessende Liquidation unter Rückgriff auf
die im Ausland liegenden Konten der UIB Ltd vorliegend zu weit:
6.2.1 Aus der Übersicht im Bericht des Beobachters ergibt sich,
dass die UIB Ltd über rund 140 Kundenbeziehungen verfügt, die Intersmi
Lda über ca. 250, wobei 69 mit einem Konto bei der UIB Ltd. Die S.M.I.
unterhält ihrerseits rund 2'630 Kundenbeziehungen, wobei 135 mit einem
Konto bei der UIB Ltd (vgl. den Bericht der KPMG vom 31. Oktober 2003,
S. 15). Das Kundenvermögen bei der UIB Ltd soll insgesamt rund EUR 142.4
Mio. betragen. Seit dem 1. Januar 2004 ist die UIB Ltd, Vanuatu, nach
einer Anpassung der dortigen Gesetzgebung, welche zum Verschwinden von
25 Banken geführt hat (vgl. www.rbv.gov.vu/VanuatuBanks.htm), im Besitz
einer neuen Bewilligung seitens der Reserve Bank of Vanuatu gemäss dem
"International Banking Act No. 4 of 2002"; sie untersteht heute damit einer
verstärkten bankenrechtlichen Aufsicht (vgl. www.rbv.gov.vu/BSD.htm). Am
5. September 2003 bestätigte die Regierung von Vanuatu dem Präsidenten
der "Financial Action Task Force on Money Laundering", dass ihre neue
Gesetzgebung den internationalen Aufsichtsrichtlinien über die Banken
gemäss dem Basler Ausschuss für Bankenaufsicht Rechnung trage (vgl.
www.rbv.gov.vu/FATF.htm). Die S.M.I. ist ihrerseits in San Marino im
Besitz einer Bewilligung als Finanzgesellschaft nach dem dortigen Recht;
dieses lässt verschiedene Aktivitäten zu, die in der Schweiz banken- oder
börsenrechtlich nicht in der gleichen Form möglich wären. Sie unterliegt
hierfür der Kontrolle durch die "Banca Centrale della Repubblica di San
Marino", welche in einem Schreiben vom 18. Februar 2004 festgehalten hat:
"In base alla normativa di cui alla Legge n. 24 del 1986 ed
all'oggetto sociale tipico di tali società, S.M.I. s.a. può svolgere
le seguenti attività:
- collocamento e compravendita di azioni e quote di società, di titoli
di Stato, di quote di fondi comuni di investimento, di obbligazioni
ed altri titoli emessi da Enti privati e pubblici, sammarinesi
ed esteri;
- assumere partecipazioni ed interessenze;
- accendere riporti attivi e passivi;
- gestire, amministrare, custodire per conto di terzi valori e beni
mobiliari ed immobiliari mediante l'assunzione di mandati o
incarichi, anche di natura fiduciaria e di mediazione;
- promuovere insediamenti industriali nel territorio sammarinese,
anche mediante assistenza e consulenza necessaria per la loro
nascita e sviluppo;
- effetuare finanziamenti a breve e medio termine nei confronti di
persone fisiche, imprese, società ed enti la cui attività
sia svolta nell'ambito immobiliare, industriale, commerciale
o finanziario;
- gestire, incassare e smobilizzare crediti di terzi, sia pro-soluto
che pro-solvendo;
- acquistare, vendere e permutare beni immobili e mobili;
- effettuare operazioni di locazione finanziaria (leasing);
- prestare avalli, fideiussioni ed altre garanzie anche reali a favore
di terzi.
Le società finanziarie e fiduciarie sammarinesi, e quindi anche
SMI s.a., non possono raccogliere direttamente il risparmio
tra il pubblico e gestire propri strumenti di pagamento, a
differenza delle banche. Il divieto di raccogliere direttamente
risparmio tra il pubblico deve intendersi nel senso che le società
finanziarie/fiduciarie non possono iscrivere nel proprio passivo
patrimoniale del bilancio i depositi a vista o a tempo conferiti dai
propri fiducianti, a differenza di quanto avviene per le banche.
Le società finanziarie/fiduciarie possono pertanto ricevere
somme liquide e valori mobiliari in via fiduciaria con le quali,
di seguito, devono accendere conti correnti o depositi presso
le banche abilitate, in nome proprio ma per conto del cliente
e, attraverso questi, operare in base alle istruzioni ricevute
dal cliente. Ne consegue che le società finanziarie/fiduciarie
non possono rilasciare ai propri clienti carnet di assegni o altri
strumenti di pagamento. Si attesta infine che SMI s.a. è una società
finanziaria e fiduciaria assogettata alle normative e disposizioni
antiriciclaggio vigenti nella Repubblica di San Marino".
Die Auslegung des entsprechenden Rechts ist weder Sache der
Bankenkommission noch des Bundesgerichts, weshalb sich weitere Ausführungen
hierzu erübrigen.
6.2.2 Die UIB Ltd wird, wie sich aus dem Schlussbericht der
Beobachterin ergibt, abgesehen von den in Lugano wahrgenommenen,
bewilligungspflichtigen Backoffice-Aktivitäten im Wesentlichen von San
Marino aus betrieben, wobei verschiedene Geschäfte aus steuerrechtlichen
Gründen über die Intersmi Lda mit Sitz in Madeira abgewickelt werden. Die
Beobachterin führt hierzu aus:
"Dai colloqui avuti con i responsabili delle diverse società e dalla
visione dei nominativi dei clienti possiamo costatare che la maggior
parte dei clienti, se non tutti, sono di nazionalità italiana.
L'introduzione dei clienti avviene in genere a San Marino o a Roma,
in uno degli uffici del Gruppo A. dove si trovano i consulenti
alla clientela. I clienti hanno la possibilità di aprire una
relazione, rispettivamente un conto, presso una o più società (SMI,
INTERSMI, UIB Ltd.). Le ragioni dell'apertura di una relazione
presso una società piuttosto che presso un'altra sono in prevalenza
di nature fiscale." (...) "Secondo le affermazioni della Sig.ra
C. e dai documenti inventoriati, il cliente firma un contratto di
gestione fiduciaria con una delle tre società, a dipendenza dei
propri bisogni. I consulenti alla clientela di San Marino o Roma
comunicano telefonicamente alla Sig.ra C. (UIB GP) quali sono i
desideri d'investimento dei clienti. La Sig.ra C. elabora quindi
delle proposte d'investimento sulla base delle istruzioni ricevute
e le sottopone ai consulenti. Questi informano i clienti, ai quali
spetta decidere." (...) "Gli ordini di acquisto e di vendita di
titoli di clienti UIB Ltd vengono in genere impartiti dai consulenti
alla clientela di San Marino alle banche corrispondenti estere
(SEB, BMG, MS). Tuttavia, durante un colloquio con la Sig.ra C.,
ci è stato confermato che a volte è lei stessa a contattare le
banche e a passare gli ordini. Ciò è motivato dal fatto che lei
sola ha le conoscenze tecniche dei mercati e dei titoli trattati".
6.2.3 Die mit der UIB Ltd und Intersmi Lda verbundenen schweizerischen
Gesellschaften sind auf dem hiesigen Markt nie aktiv geworden; sie haben
weder Kunden geworben noch von hier aus irgendwelche Anpreisungen für
die Tätigkeit der UIB Ltd gemacht. Hinsichtlich der UIB Ltd konnte die
Beobachterin in Lugano denn auch - anders als für die Intersmi Lda -
keine Kundendossiers auffinden. Sie hält diesbezüglich fest:
"Grazie al sistema informatico della UIB Servizi, nel quale viene
registrata la contabilità della UIB Ltd (Olympic), e alla lista
dei clienti consegnataci, possiamo affermare che la società [UIB
Ltd] annovera approssimativamente 140 clienti (persone fisiche
e giuridiche) al suo attivo (vedi Allegato 5). Le generalità di
tali clienti in nostro possesso si limitano al nome e cognome del
titolare del conto, ma non abbiamo accesso ai dossier personali. Non
siamo neppure sicuri del luogo della loro ubicazione. Nel sistema
informatico i nomi dei clienti sono codificati tramite cifra
(cosidetti conti cifrati), vale a dire che i nomi non sono visibili
e, dalle informazioni ricevute, solo conosciuti dai consulenti di
San Marino."
6.2.4 Nachdem die hinter der UIB Ltd stehenden Gesellschaften
der aufsichtsrechtlichen Kontrolle in ihren Heimatstaaten unterliegen,
die Hauptaktivitäten der UIB Ltd und der Intersmi Lda von San Marino
aus über die S.M.I. wahrgenommen wurden und in der Schweiz zwar für
diese in den Lokalen der UIB Servizi SA/UIB Gestioni Patrimoniali SA
eine bewilligungspflichtige Aktivität stattfand, die den hiesigen
Finanzplatz jedoch nur am Rande berührte, geht die Anordnung der
Eintragung von Zweigniederlassungen der UIB Ltd und der Intersmi Lda
zum Zwecke der Liquidation wegen der damit verbundenen Auswirkungen
auf deren Geschäftstätigkeiten im Ausland zu weit; die vollumfängliche
und sofortige Einstellung ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeiten
unter Liquidation der entsprechenden Gesellschaften und allfälliger
Information der zuständigen ausländischen Behörden über die Situation
genügt zum Schutz der schweizerischen Aufsichtsinteressen. Die darüber
hinaus gehenden Anordnungen der Bankenkommission sind nicht erforderlich
und unverhältnismässig, da eine mildere Massnahme ausreicht, um den
ordnungsgemässen Zustand in der Schweiz wieder herzustellen und den
zum Schutz des hiesigen Finanzplatzes im internationalen Verhältnis
zulässigerweise wahrgenommenen Interessen gerecht zu werden.
6.2.5 Bei der Liquidation einer (allenfalls fiktiven)
Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft in der Schweiz geht es
vor allem darum, die Gläubiger von Forderungen aus deren Geschäftsbetrieb
zu befriedigen oder sicherzustellen (vgl. Verfügung der EBK vom 14. Juli
1994 i.S. Fidenas AG, E. 4, publ. in: EBK Bulletin 29/1995 S. 17 ff.;
Balleyguier, aaO, S. 242). Zu diesem Zweck betrifft die Liquidation alle
Vermögenswerte, die mit der Schweiz in einem exekutionsrechtlichen
Zusammenhang stehen. Ein solcher ist nach der Praxis der EBK für
jene Aktiven anzunehmen, die durch die für die Gesellschaft in der
Schweiz handelnden Personen begründet worden sind; ist keine Tätigkeit
der Gesellschaft durch Personen im Ausland nachweisbar, umfasst die
Liquidation alle Aktiven im Namen oder für Rechnung der Gesellschaft
(vgl. EBK Bulletin 37/1999 S. 32 ff., E. 5b; 29/1995 S. 29 f.); die
Vermögenswerte müssen in einem "engen Zusammenhang mit der von der Schweiz
aus erfolgten Geschäftstätigkeit stehen" bzw. sie dürfen nicht nachweisbar
durch Personen begründet worden sein, welche in keiner Weise mit der
Tätigkeit der Zweigniederlassung verbunden waren (Wyss/Zulauf, aaO, S.
138 u. 143 f.). Vorliegend besteht ein solcher Bezug nur beschränkt und
kann nicht gesagt werden, dass in der Schweiz oder von der Schweiz aus
durch das Personal der UIB Servizi SA/Gestioni Patrimoniali SA direkt
banken- oder börsenrechtliche Aktiven erworben worden wären; die einzigen
Einnahmequellen bildeten die von der UIB Ltd bzw. der Intersmi Lda für
die einzelnen Dienstleistungen erbrachten Entschädigungen. Im Übrigen
handelt es sich bei den Mitteln der UIB Ltd im Wesentlichen um solche
der A.-Gruppe oder ausländischer Kunden von dieser, welche über die
S.M.I. betreut werden. Die EBK hat bei der Wahl des geeigneten Mittels
den Hauptzwecken der banken- und finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung -
dem Schutz der Anleger einerseits und der Lauterkeit des schweizerischen
Finanzmarktes und der von diesem aus entfalteten Aktivitäten andererseits -
Rechnung zu tragen (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115; Urteil 2A.65/2002 vom
22. Mai 2002, E. 3.2). Weder das eine noch das andere erscheint vorliegend
gefährdet, wenn nur die UIB Servizi SA bzw. die UIB Gestioni Patrimoniali
SA liquidiert und allfällige weitere Folgen für die - sowohl hinsichtlich
der Kunden als auch der im Spiel stehenden Mittel und der entfalteten
Aktivitäten (Kundenwerbung, Geldaufnahme, Geldauszahlungen, Infrastruktur
usw.) - schwergewichtig involvierten ausländischen Gesellschaften gestützt
auf die Inkorporationstheorie den betreffenden Aufsichtsbehörden überlassen
werden. Bei den bisher beurteilten Fällen, in denen die Eintragung und
anschliessende Liquidation der faktischen Zweigniederlassungen zugelassen
wurde, ging es um Gesellschaften, die auch (oder gar praktisch nur) auf dem
schweizerischen Markt relevant aktiv waren (vgl. die Urteile 2A.65/2002 vom
22. Mai 2002; 2A.565/2002 vom 2. April 2003; 2A.320/2001 vom 5. Dezember
2001 in Verbindung mit 2A.119/2002 vom 11. Dezember 2002); zudem befand
sich ein wesentlicher Teil der Kundeninformationen und der Konten jeweils
auch tatsächlich in der Schweiz. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Erwägung 7
7.
7.1 Der angefochtene Entscheid ist demnach insoweit aufzuheben und
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutzuheissen, als er sich
auf die Eintragung und Liquidation der Zweigniederlassungen Lugano der
United Investment Bank Ltd und der Intersmi Gestao e Investimentos Lda,
Portugal, bezieht. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.