BGE 130 II 176
130 II 176
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. X. gegen Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.273/2003 vom 7. April 2004
Regeste
Art. 1 ANAG; Art. 2 FZA; Art. 5 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA;
Art. 3 Abs. 1 und 2 Richtlinie 64/221/EWG; Nichtverlängern der
Aufenthaltsbewilligung; Freizügigkeitsabkommen; Massnahmen aus Gründen
der öffentlichen Ordnung; gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung;
Ausländer der sog. zweiten Generation.
Fortführung von BGE 129 II 215. Voraussetzungen des
Freizügigkeitsabkommens für die Ausweisung oder das Nichtverlängern der
Aufenthaltsbewilligung von EU-Bürgern bzw. von deren Familienangehörigen
(E. 2-4).
Gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen
Ordnung als besonderes Kriterium (E. 3.4.1, 4.2 und 4.3.1).
Berücksichtigung von Äusserungen der Straf- und Strafvollzugsbehörden
zur Wiederholungsgefahr sowie von (noch) nicht abgeurteiltem Verhalten
des Ausländers (E. 4.3.3).
Behandlung von Ausländern der zweiten Generation im Rahmen des
Freizügigkeitsabkommens (E. 4.4).
Sachverhalt
Der 1967 in der Schweiz geborene italienische Staatsangehörige
X. besass die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 19.
Dezember 1988 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich zu
14 Monaten Gefängnis bedingt, worauf ihn die kantonale Fremdenpolizei
verwarnte. Im Jahre 1991 reiste er nach Spanien aus. 1994 ersuchte er um
erneute Bewilligung des Aufenthaltes in der Schweiz. Auf eine entsprechende
Zusicherung der Behörden hin reiste er im August 1995 wieder in die Schweiz
ein und erhielt darauf aus humanitären Gründen gemäss Art. 13 lit. f der
Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
(BVO; SR 823.21) eine befristete Aufenthaltsbewilligung.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 23. Mai 2000 wegen
verschiedener Delikte zu vier Jahren Zuchthaus. Am 6. Juli 2001 wurden
die spanische Ehefrau von X. sowie ihre gemeinsame Tochter (geb. 1991)
in der Schweiz eingebürgert.
Mit Verfügung vom 1. November 2001 verweigerte die Direktion
für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung von X. und forderte ihn auf, das Kantonsgebiet
nach Beendigung des Strafvollzugs unverzüglich zu verlassen. Am 7. April
2002 wurde X. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
Den gegen die Verfügung vom 1. November 2001 eingelegten Rekurs wies
der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. Juli 2002 ab. Die hierauf
erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im
Folgenden: Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 9. April 2003 ab.
X. hat mit Postaufgabe vom 10. Juni 2003 beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den Entscheid des
Verwaltungsgerichts vom 9. April 2003 aufzuheben und dem Beschwerdeführer
die Aufenthaltsbewilligung "zu verlängern".
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) gilt für Staatsangehörige der
Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR
0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine
vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Vorbehältlich
des Übergangsrechts von Art. 10 FZA räumt das Freizügigkeitsabkommen den
Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern
ein Aufenthaltsrecht nach Massgabe seines Anhangs I ein (Art. 4 ff. und 7
lit. d FZA). Gemäss Art. 16 FZA soll die in Art. 1 FZA näher umschriebene
Freizügigkeit wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft
vorgesehen umgesetzt werden; hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung
des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung
des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) zu
berücksichtigen (zur Berücksichtigung späterer Urteile des EuGH vgl. BGE
130 II 1 E. 3.6, insbes. E. 3.6.1, S. 9 ff., mit Hinweisen).
2.2 Die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz ist unter
anderem mit dem Ziel einer Erwerbstätigkeit im Inland verbunden, so dass
er sich grundsätzlich auf Art. 2 Anhang I FZA berufen kann. Allerdings
fragt sich, ob insoweit nicht die übergangsrechtlichen Einschränkungen
(Art. 10 Abs. 1-4 FZA) greifen. Zwar gelten diese nicht für Arbeitnehmer
und Selbständige, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens
bereits zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt
waren (vgl. Art. 10 Abs. 5 FZA; BGE 129 II 215 E. 5.3 S. 219 f.), wovon
das Verwaltungsgericht hier ohne nähere Ausführungen ausgegangen ist. Dem
Beschwerdeführer war die Aufenthaltsbewilligung zuletzt aber nur bis zum
10. August 1999 erteilt worden (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG). Auch wenn
diese mit Blick auf Art. 14 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung vom 1. März
1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAV; SR 142.201) als wenigstens bis zu seiner Entlassung aus der Haft
am 7. April 2002 fortbestehend galt, liegt dieser Zeitpunkt ebenfalls vor
dem Datum des Inkrafttretens des Abkommens am 1. Juni 2002. Anderseits
war das Verfahren um Verlängerung der Bewilligung bei Inkrafttreten des
Abkommens noch hängig; dem Beschwerdeführer war insoweit einstweilen
auch eine Arbeitsaufnahme gestattet worden. Wie sich im Folgenden zeigen
wird, ist die Beantwortung dieser Frage für den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens jedoch nicht von Belang.
2.3 Da die Ehefrau des Beschwerdeführers neben der schweizerischen
auch die Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates (Spanien)
hat und offenbar in der Schweiz erwerbstätig ist, kommt hier ebenfalls
eine Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA in Betracht. Nach dieser Bestimmung
wird den darin genannten Familienmitgliedern (Abs. 2 Satz 1 lit. a-c)
eines Staatsangehörigen eines Vertragsstaates ein Anwesenheitsrecht
eingeräumt. Es stellen sich in diesem Zusammenhang aber unter anderem
die Fragen, wie Doppelbürger zu behandeln sind, sowie allenfalls ob und
inwieweit das Abkommen für Schweizer, die sich vor seinem Inkrafttreten in
einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben, in der Schweiz anwendbar ist
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.425/2003 vom 5. März 2004, E. 3.4; BGE
129 II 249 E. 4.2 S. 259 f., je mit Hinweisen). Auch das kann hier aber
offen bleiben; am Ergebnis ändert sich vorliegend nichts, gleichgültig
ob das Freizügigkeitsabkommen angewendet oder auf Art. 7 Abs. 1 ANAG
abgestellt wird.
Erwägung 3
3.
3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom
Freizügigkeitsabkommen - unter anderem nach den erwähnten Art. 2 und 3
Anhang I FZA - gewährten Rechtsansprüche "nur durch Massnahmen, die aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt
sind, eingeschränkt werden" (zum Begriff der öffentlichen Ordnung
vgl. BGE 129 II 215 E. 6.2 S. 220 f., mit Hinweisen; Urteil des EuGH
vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977,
1999, Randnr. 33-35). Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der
Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die
Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind
(kurz: RL 64/221/EWG; publ. in: ABl. 1964, Nr. 56, S. 850), auf welche
in Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA Bezug genommen wird; die anderen in dieser
Bestimmung zitierten Richtlinien erweitern nur den Kreis der Begünstigten
und sind hier nicht von Belang.
Die Regelung in Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA beruht auf dem unter
anderem in Art. 39 Abs. 3 des Vertrages vom 25. März 1957 zur Gründung
der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag; in der Fassung des Vertrages
von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 [ABl. 1997, Nr. C 340, S. 173]; in
der ursprünglichen Fassung als Art. 48 Abs. 3 EG-Vertrag) aufgenommenen
Ordre-public-Vorbehalt, durch den der Grundsatz der Freizügigkeit
beschränkt werden kann. Durch diesen Vorbehalt soll den Vertragsstaaten
erlaubt werden, zum Schutz anerkannter Rechtsgüter Massnahmen gegenüber
Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten zu ergreifen, die sie bei ihren
eigenen Staatsangehörigen nicht anwenden können, da sie nicht befugt
sind, diese aus dem nationalen Hoheitsgebiet zu entfernen oder ihnen die
Einreise dorthin zu untersagen (Urteile des EuGH vom 18. Mai 1982 in den
verbundenen Rechtssachen 115 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982,
1665, Randnr. 7; vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96,
Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 20; WINFRIED BRECHMANN, in: Christian
Callies/Matthias Ruffert [Hrsg.], Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag,
2. Aufl., Neuwied 2002, N. 89 zu Art. 39 EG-Vertrag). Unter Massnahmen sind
mithin - auch im Folgenden - alle Handlungen zu verstehen, die das Recht
auf freie Einreise und Aufenthalt berühren (BGE 129 II 215 E. 6.3 S. 221;
erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 21-24);
damit ist ebenfalls das Nichtverlängern einer Aufenthaltsbewilligung
gemeint.
3.2 Art. 5 Anhang I FZA kann nicht zu Massnahmen gegen in der Schweiz
befindliche Personen ermächtigen, die über diejenigen hinausgehen,
welche im schweizerischen Recht (insbes. dem ANAG) vorgesehen sind.
Eine andere Auffassung widerspräche unter anderem dem in Art. 2 FZA
normierten Diskriminierungsverbot sowie der in Art. 1 ANAG enthaltenen
Meistbegünstigungsklausel. Daher ist zunächst zu untersuchen, ob es
ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine Rechtsgrundlage gibt, auf
der die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des Beschwerdeführers in
der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser Frage ist in
einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das Freizügigkeitsabkommen
den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt.
3.3
3.3.1 Soweit der Beschwerdeführer als italienischer Arbeitnehmer
ein originäres Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend
machen kann (vgl. E. 2.2), kommt bei ihm - die Einschränkungen von
Art. 10 FZA vorbehalten - die Verweigerung der Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens von in Art. 10 Abs. 1 ANAG
genannten Ausweisungsgründen in Betracht. Ein Verhalten, das die
Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt auch die mildere Massnahme
der Nichtverlängerung der Bewilligung (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3b S. 367
f.; Urteil 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 2, mit Hinweisen).
3.3.2 Soweit es um das allfällige Aufenthaltsrecht als Ehegatte gemäss
Art. 3 Anhang I FZA geht (vgl. E. 2.3), ist Folgendes zu bemerken: Laut
Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlöschen die Ansprüche der Ehegatten und
Kinder eines Ausländers, wenn sie gegen die öffentliche Ordnung verstossen
haben. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen des Anspruchs sind weniger
streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers,
bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund
(Art. 10 ANAG) vorliegen muss und bei der Verhältnismässigkeitsprüfung
teils anders gewichtet wird (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f. mit
Hinweisen). Mit Blick auf den erwähnten Art. 2 FZA darf für Ehegatten von
Staatsangehörigen von Vertragsparteien allerdings keine strengere Regelung
zur Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer
Bürgern gilt. Ungeachtet dessen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers
ebenfalls Schweizerin ist, haben bei Ehegatten von Staatsangehörigen der
Vertragsstaaten daher mindestens auch die bei Art. 7 Abs. 1 letzter Satz
ANAG anzulegenden Massstäbe zu gelten (Urteil 2A.607/2002 vom 12. Mai 2003,
Pra 92/2003 Nr. 190 S. 1041, E. 3.3; vgl. auch BGE 130 II 113 E. 8.3 und
9.5 S. 129 und 134).
3.3.3 Der Beschwerdeführer, der vom Bezirksgericht Zürich wegen
Raub, Brandstiftung, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz,
mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfachen Betrugs, mehrfacher Hehlerei,
Hausfriedensbruch, mehrfachen Inumlaufsetzen falschen Geldes, Einführen,
Erwerben und Lagern falschen Geldes, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer sowie Widerhandlung gegen
das Strassenverkehrsgesetz mit Urteil vom 23. Mai 2000 mit vier Jahren
Zuchthaus bestraft wurde, erfüllt den Ausweisungsgrund von Art. 10
Abs. 1 lit. a ANAG (gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens
oder Vergehens).
3.3.4 Bei beiden in Erwägung 3.3.1 und 3.3.2 genannten
Ausgangssituationen kommt das Verweigern der Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung jedoch nur in Betracht, wenn dies nach den
gesamten Umständen angemessen erscheint (vgl. Art. 11 Abs. 3 ANAG;
BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f.; 122 II 433 E. 2a S. 435). Entscheidend ist
demnach eine Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten
Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (BGE 125 II 521 E. 2b S. 523
f. mit Hinweisen). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens
des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die
ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16
Abs. 3 ANAV).
3.4 Im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens ist Folgendes zu
berücksichtigen:
3.4.1 Einschränkungen der Freizügigkeit sind eng auszulegen
(vgl. erwähnte Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau,
Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 23). Entfernungs- bzw.
Fernhaltemassnahmen setzen eine tatsächliche und hinreichend schwere
Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, voraus (BGE
129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau,
Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 25; BBl 1992 IV 226 und BBl 1992 V 348
f., auf die in der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen
zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6312 Ziff. 273.11, verwiesen
wird). Davon kann zwar dann keine Rede sein, wenn der Vertragsstaat
wegen des interessierenden Verhaltens "keine Zwangsmassnahmen oder andere
tatsächliche und effektive Massnahmen" zu dessen Bekämpfung ergreifen
würde, falls es von einem eigenen Staatsangehörigen ausginge (erwähntes
Urteil des EuGH in der Rechtssache Adoui, Randnr. 8); diese Einschränkung
ist so zu verstehen, dass das betreffende Verhalten auch dann seitens der
einheimischen Behörden nicht folgenlos bleiben darf, wenn es von Schweizer
Staatsangehörigen an den Tag gelegt wird. Das heisst aber nicht, dass -
weil Schweizer Staatsangehörige weder ausgewiesen werden noch ihnen der
Aufenthalt in der Schweiz versagt wird (vgl. Art. 24 BV) - gegen diese
neben einer strafrechtlichen Verurteilung noch andere Massnahmen zum
Schutz der Öffentlichkeit (wie z.B. die Verwahrung) getroffen werden
müssten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und der abweichenden
Meinung der Minderheit des Verwaltungsgerichts genügt insoweit, dass das
interessierende Verhalten - wie hier (vgl. dazu E. 3.3.3) - im Inland
auch gegenüber Schweizern strafrechtlich geahndet wird (vgl. BGE 129 II
215 E. 7.2 S. 222). Im Übrigen bewirkt aber nicht schon jede Verletzung
nationalen Rechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung
eines Grundinteresses der Gesellschaft (Gemeinschaftskommentar zum
Ausländerrecht, Neuwied 1992 ff. Stand Dezember 2003, Ordner 1, N. 201
zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Heidelberg 1994 ff., Stand
März 2004, Ordner 4, D 1, N. 19 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG).
Im Weiteren darf, soweit es - wie hier - nicht um Massnahmen zum
Schutz der öffentlichen Gesundheit geht, "ausschliesslich das persönliche
Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein"
(Art. 3 Abs. 1 der RL 64/221/EWG). Das bedeutet, dass der Ausländer,
gegen den die ausländerrechtlichen Massnahmen ergriffen werden, durch sein
persönliches Verhalten zu diesen Anlass gegeben haben muss. Art. 3 Abs. 1
RL 64/221/EWG steht Massnahmen entgegen, die zum Zwecke der Abschreckung
anderer Ausländer, mithin aus generalpräventiven Gründen, verfügt werden
(BGE 129 II 215 E. 7.1 S. 221; BBl 1992 IV 226; Urteil des EuGH vom
26. Februar 1975 in der Rechtssache 67-74, Bonsignore, Slg. 1975, 297,
Randnr. 6-7). Ausserdem können strafrechtliche Verurteilungen allein laut
Art. 3 Abs. 2 RL 221/64/EWG nicht ohne weiteres Massnahmen begründen. Der
EuGH hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass von den Behörden eine
spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen
Ordnung innewohnenden Interessen verlangt wird, die nicht notwendigerweise
mit den Beurteilungen übereinstimmen muss, auf denen die strafrechtliche
Verurteilung beruht. Somit dürfe eine frühere strafrechtliche Verurteilung
nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden
Umstände ein persönliches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige
Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist allerdings möglich,
dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen
Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil des EuGH
in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Laut EuGH obliegt es den
nationalen Behörden, diese Frage in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei
sie die besondere Rechtsstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden
Personen und die grosse Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu
berücksichtigen haben (Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29
f.).
3.4.2 Wie schliesslich die Kommission der Europäischen Gemeinschaft
(vgl. Art. 7 und 211 ff. EG-Vertrag) in einer Mitteilung an den Rat
und das Europäische Parlament zur Richtlinie 64/221/EWG festgehalten
hat, sind bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung die
Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten (Kommissionsdokumente [KOM] 1999,
372). Dies läuft somit auf eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung
der persönlichen Umstände des Betroffenen und des Schutzes der Familie
hinaus, beides Aspekte, die auch im Rahmen der Abwägung gemäss Art. 11
Abs. 3 ANAG Berücksichtigung finden (vgl. in diesem Sinne auch die
Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 zu
Sondervorschriften für Einreise und Aufenthalt von Unionsbürgern,
in ABl. C 135 vom 7. Mai 2001, S. 189, Ziff. 8; PIERRE GARRONE, La
libre circulation des personnes, 1993, S. 61 ff.; FLORIAN SCHWAB, Der
Europäische Gerichtshof und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, Diss.
Greifswald 2001, S. 203 ff.; KAY HAILBRONNER, aaO, N. 21 f. zu § 12
Aufenthaltsgesetz/EWG; HARTMUT SCHNEIDER/NINA WUNDERLICH, in: Jürgen
Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, N. 121 zu Art. 39 EGV;
WERNER MEYER, Die Grundsätze der aufenthaltsrechtlichen Rechtsprechung des
BVerwG zum Europarecht und zu völkerrechtlichen Niederlassungsverträgen,
in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1984, München und Frankfurt,
S. 763 ff, insbes. S. 767; BBl 1992 V 347; vgl. auch Urteile des EuGH in
der erwähnten Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29, sowie vom 11. Juli 2000
in der Rechtssache C-60/00, Carpenter, Slg. 2002, I-6279, Randnr. 42 ff.).
Erwägung 4
4. Wie bereits ausgeführt, ist der Beschwerdeführer am 23. Mai 2000
zu vier Jahren Zuchthaus und am 19. Dezember 1988 unter anderem zu 14
Monaten Gefängnis verurteilt worden.
4.1 Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer,
der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer
Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, hat das Bundesgericht
in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Grenze, von der an
in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn
dem Ehepartner die Ausreise nur schwer zumutbar erscheint, bei einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Es bedarf in solchen Fällen
aussergewöhnlicher Umstände, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
noch zu rechtfertigen (sog. Reneja-Praxis). Bei den zwei Jahren handelt
es sich allerdings nur um einen Richtwert. Bezüglich des Strafmasses
wird keine feste Grenze gezogen (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14; 110 Ib
201; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en
matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 311 ff.). Mit Blick auf
das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA darf dieser für Ehegatten von
Schweizern geltende Massstab bei Ehegatten von EU-Bürgern nicht zu ihren
Lasten unterschritten werden (vgl. E. 3.2 hiervor).
4.2 Abgesehen davon, dass vorliegend nicht von einer erstmaligen
Beantragung einer Bewilligung oder einer kurzen Anwesenheitsdauer des
Beschwerdeführers ausgegangen werden kann, wird nach den gemäss Art. 5
Anhang I FZA anwendbaren Prinzipien insbesondere eine hinreichend schwere
und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung zur Rechtfertigung
von Massnahmen gefordert (vgl. E. 3.4.1). Zwar bezieht das Bundesgericht
in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. bei Art. 8 EMRK
regelmässig auch die Rückfallgefahr und den Resozialisierungsgedanken ein
(vgl. BGE 129 II 215 E. 3.2 S. 216 f.; 125 II 105 E. 2c S. 109 f., 521
E. 4a/bb S. 527 f.; 122 II 433 E. 2b-d S. 435 ff.; 120 Ib 6 E. 4c S. 15
in fine; 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.). Die Prognose über das Wohlverhalten
gibt in jener Abwägung aber nicht den Ausschlag (BGE 125 II 105 E. 2c
S. 110, mit Hinweisen). Dagegen ist im Rahmen von Art. 5 Anhang I FZA
die Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung eine Grundvoraussetzung
für den Erlass von Massnahmen.
4.3
4.3.1 Der EuGH hat bisher keine näheren Kriterien zur Evaluation
des geforderten Gefährdungsgrades genannt. Gewiss wird aus der früheren
Begehung einer Straftat nicht automatisch auf eine gegenwärtige Gefährdung
geschlossen werden dürfen. Laut EuGH ist es aber möglich, dass schon
allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer fortbestehenden
Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil in der
Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Mit diesem Erfordernis kann
zudem nicht gemeint sein, dass weitere Straftaten fast mit Gewissheit
zu erwarten sind. Andererseits ist auch nicht lediglich dann vom
Fehlen einer Gefährdung im oben genannten Sinne auszugehen, wenn die
Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Es ist
vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung
zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass
der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören
wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit
dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt
werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen
Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die
Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. BBl 1992 V
349; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1978,
publ. in: Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts [BVerwGE] Bd. 57
S. 61 ff., insbes. S. 65 und 68; KAY HAILBRONNER, aaO, N. 38 ff. zu §
12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, aaO,
N. 217 ff. zu II-§ 45; WERNER MEYER, aaO, S. 766).
4.3.2 Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts hat der
Beschwerdeführer anlässlich des von ihm begangenen Raubes aus rein
finanziellem Interesse gehandelt, ohne in einer Notlage zu sein. Er
ist mit weiteren Mittätern in die Wohnung eines älteren Ehepaares
eingedrungen und hat dieses mit Waffengewalt bedroht. Bei dieser Tat
hatte der Beschwerdeführer eine Führungsrolle. Auch bei der Brandstiftung
waren seine Motive rein finanzieller Natur. Dabei hat er für eine
eher bescheidene Summe in Kauf genommen, dass Leib und Leben von
Hausbewohnern gefährdet wurden. In Bezug auf die Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz hat das Bezirksgericht festgestellt, dass das
Verschulden des Beschwerdeführers, der mit Kokain handelte, erheblich und
die Grenze zum schweren Fall deutlich überschritten worden ist. Er war in
der Drogenhierarchie nicht mehr auf unterster Stufe anzusiedeln. Bezüglich
der übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, der Urkundenfälschung
sowie des Inumlaufsetzens und Lagerns von Falschgeld hat das Bezirksgericht
sein Verschulden ebenfalls als erheblich bezeichnet. Er hat keine Skrupel
gezeigt, das Vertrauen von verschiedenen Personen zu missbrauchen. Er
beging wiederholt Vermögensdelikte im Zusammenhang mit Autoleasingverträgen
und dem Verschieben von Fahrzeugen ins Ausland. Insgesamt hat der
Beschwerdeführer über mehrere Jahre hinweg eine erhebliche kriminelle
Energie entwickelt. Die Gefährdungen und Verletzungen der betroffenen
Rechtsgüter wiegen schwer. Der Beschwerdeführer ist mit grosser
Dreistigkeit und Unverfrorenheit vorgegangen und hat eine Vielzahl von
Täuschungsmanövern durchgeführt, um seine kriminellen Handlungen zu
vertuschen. Er hat weitgehend aus persönlicher Geltungssucht und aus
finanziellen Motiven heraus gehandelt (vgl. Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 23. Mai 2000, insbes. S. 32 ff.). Bereits bei seiner ersten
Verurteilung wegen gewerbsmässigem Erpressungsversuch im Jahre 1988 war dem
Beschwerdeführer vom Obergericht des Kantons Zürich Hemmungslosigkeit und
ein intensives kriminelles Vorgehen vorgeworfen worden. Er hatte versucht,
von italienischen Landsleuten Schutzgelder zu erpressen. Das Obergericht
hat damals in Anbetracht seines Alters und in Erwartung seines künftigen
Wohlverhaltens den bedingten Strafvollzug gewährt.
Der Beschwerdeführer hat einen Teil der Delikte, deretwegen er
am 23. Mai 2000 verurteilt worden ist, zu einer Zeit begangen, als er
bereits wusste, dass die Polizei gegen ihn ermittelte. Doch weder dies
noch die frühere Verurteilung aus dem Jahre 1988 und die anschliessende
fremdenpolizeiliche Verwarnung schreckten ihn von der Fortsetzung seines
deliktischen Verhaltens ab. Auch beging er die Delikte, ohne selber
in Not zu sein. Selbst die Verantwortung als Familienvater hielt ihn
nicht von den Straftaten ab. Er ist in vielfacher Art und Weise und über
einen Zeitraum von mehreren Jahren zwischen 1995 und 1999 straffällig
geworden. Sogar nach Untersuchungshaft setzte er seine Deliktstätigkeit
fort. Dabei hat er wichtige Rechtsgüter wie Leib und Leben sowie erhebliche
Vermögensinteressen mit Vorsatz verletzt oder gefährdet.
4.3.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Verfügung der
Justizvollzugsbehörden des Kantons Zürich vom 6. März 2002 vorzeitig
(bedingt) aus der Haft entlassen worden. Diese Behörden haben in der
Verfügung ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im Strafvollzug zu keinen
Klagen Anlass gegeben. Gewisse Bedenken würden hinsichtlich seiner Prognose
aus der erwirkten Vorstrafe erwachsen. Gleichwohl könne angenommen werden,
der Beschwerdeführer habe aus dem erneuten, länger dauernden Strafvollzug
die notwendigen Lehren gezogen und werde nicht mehr straffällig.
Wohl sind für die ausländerrechtliche Prüfung etwaige Erwägungen
des Strafgerichts zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs oder zum
Verzicht auf eine strafrechtliche Landesverweisung (Art. 55 StGB)
mit Blick auf das Erfordernis der Gefährdung von Bedeutung (vgl. BGE
129 II 215 E. 7.4 S. 223; vgl. auch erwähntes Urteil in BVerwGE
Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 66 f. und weiteres Urteil des deutschen
Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1979, publ. in: Neue Juristische
Wochenschrift 1979, München, S. 2486; KAY HAILBRONNER, aaO, N. 39 f. zu
§ 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht,
aaO, N. 232 ff. zu II-§ 45). Vorliegend hat sich das Bezirksgericht
jedoch nicht zur Wiederholungsgefahr geäussert. Zwar mögen die Gründe,
die zur bedingten Strafentlassung des Beschwerdeführers durch die
Strafvollzugsbehörden gemäss Art. 38 Ziff. 1 StGB geführt haben, ebenfalls
zu berücksichtigen sein; ihnen kann jedoch nicht die gleiche Bedeutung wie
der strafrichterlichen Beurteilung zukommen (vgl. Gemeinschaftskommentar
zum Ausländerrecht, aaO, N. 239 ff. zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, aaO,
N. 41 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG). Die bedingte Entlassung als
vierte Stufe des Strafvollzugs ist nach Art. 38 Ziff. 1 StGB die Regel,
von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf. Für die bedingte
Entlassung genügt regelmässig, dass das Verhalten des Betreffenden
während des Strafvollzuges nicht gegen die Entlassung spricht (BGE
124 IV 193 E. 3, 4d und 5b S. 194 ff.; 119 IV 5). Aus dem Umstand,
dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird, kann
nicht bereits geschlossen werden, es gehe keine Gefahr mehr von ihm aus
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.328/1996 vom 4. November 1996, E. 4b,
und 2A.364/2001 vom 18. Oktober 2001, E. 3b/cc). Im Übrigen sind die
Strafvollzugsbehörden von der nicht ganz richtigen Annahme ausgegangen,
dass der Beschwerdeführer schon auf die Verurteilung von 1988 hin im
Strafvollzug war ("erneuten [...] Strafvollzug"). Tatsache ist aber, dass
er damals lediglich acht Tage in Untersuchungshaft war und der Vollzug
der Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Es hat sich erwiesen,
dass ihm die erste Verurteilung keine genügende Lehre war. Sogar als er
wusste, dass die Behörden erneut gegen ihn ermittelten, nahm er zwischen
1995 und 1999 von weiteren Tatbegehungen nicht Abstand.
Ausserdem ist der Beschwerdeführer verhältnismässig kurz nach seiner
Haftentlassung und während des laufenden ausländerrechtlichen Verfahrens
bereits wieder im Zusammenhang mit der unerlaubten Verschiebung von
Motorfahrzeugen ins Ausland aufgefallen und in Untersuchungshaft genommen
worden. Soweit er sich diesbezüglich auf die Unschuldsvermutung beruft,
können ihm die neuen Vorwürfe, da noch nicht gerichtlich beurteilt, nicht
als zusätzliche Ausweisungsgründe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
vorgehalten werden. Es steht jedoch nichts entgegen, dieses Verhalten
in die anzustellende Prognose einzubeziehen, soweit es unbestritten
ist oder aufgrund der Akten feststeht (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 3.2, und 2A.310/1998 vom 22. April 1999,
E. 2c). Zwar hat der Beschwerdeführer bestritten, Diebstähle begangen zu
haben. Immerhin hat er aber zugegeben, beim Verschwindenlassen eines als
gestohlen gemeldeten Fahrzeuges als Vermittler gegen Entgelt aufgetreten zu
sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem bemerkt, dass der Beschwerdeführer
offenbar weiterhin Kontakt zu Autoschieberkreisen pflege. Angesichts
der zahlreichen früheren Delikte im Zusammenhang mit Fahrzeugen, die
mit zu seiner strafrechtlichen Verurteilung vom 23. Mai 2000 geführt
haben, und der weiteren dargelegten Umstände ist damit die Befürchtung
begründet, dass der Beschwerdeführer auch weiterhin eine Gefährdung für
die öffentliche Ordnung darstellt.
4.3.4 Nach dem Gesagten ist seitens des Beschwerdeführers eine
gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die
Grundinteressen der Gesellschaft berührt, gegeben.
4.4 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er sei als Ausländer
der sog. "zweiten Generation" zu behandeln.
4.4.1 In der bereits erwähnten Entschliessung des Europäischen
Parlaments vom 6. September 2000 (vgl. oben E. 3.4.2) vertritt dieses
(unter Ziff. 9) die "Ansicht, dass die Unionsbürgerschaft in ihrer weit
gefassten Bedeutung ausgelegt werden muss" und "ist deshalb der Auffassung,
dass Bürger aus Drittländern, die im Aufenthaltsland geboren sind bzw. von
ihrer Kindheit an dort wohnen, sowie seit langem ansässige Personen,
die ihre kulturellen, sozialen und familiären Bande im Aufenthaltsland
haben bzw. minderjährig sind, nicht ausgewiesen werden dürfen". Diese
Entschliessung stammt jedoch aus der Zeit nach Unterzeichnung des
Freizügigkeitsabkommens (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA). Zuvor ist der
Ordre-public-Vorbehalt auch in der Europäischen Gemeinschaft nicht
derart gehandhabt worden, dass fremdenpolizeiliche Massnahmen gegen
die in der Entschliessung genannten Ausländer ausgeschlossen waren
(vgl. dem Entscheid des EuGH zugrunde liegender Sachverhalt in der
erwähnten Rechtssache Bouchereau [nach einem Aufenthalt von über 25
Jahren beschuldigt]; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts
vom 19. Oktober 1982, publ. in: Deutsche Verwaltungsblätter 1983,
Köln, S. 174 ff., insbes. S. 176 [immer in Deutschland lebender
Italiener]; KAY HAILBRONNER, aaO, N. 23 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG;
ULRICH WÖLKER/GERHARD GRILL, in: Hans von der Groeben/Jürgen Schwarze
[Hrsg.], Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 6. Aufl., Baden-Baden
2003, N. 137 zu Art. 39 EG). Abgesehen davon, dass die interessierende
Aussage des Europäischen Parlaments nur als Meinungsäusserung anzusehen
ist (vgl. Art. 189 ff. und 249 ff. EG-Vertrag), kommt ihr für die
Schweiz auch deshalb keine verbindliche Wirkung zu, weil sie nicht
Gegenstand des Freizügigkeitsabkommens oder anderer Vereinbarungen
mit der Schweiz ist. Unter anderem fehlt es an einer entsprechenden
Regelung in den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft, auf welche
im Freizügigkeitsabkommen Bezug genommen wird. Schliesslich beruht
die Interpretation durch das Europäische Parlament auf dem Begriff
der Unionsbürgerschaft; dieser Begriff hat keinen Eingang in das
Freizügigkeitsabkommen gefunden.
4.4.2 Wohl ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen,
dass der Beschwerdeführer in der Schweiz geboren ist und sich hier den
überwiegenden Teil seines Lebens aufgehalten hat. Je länger ein Ausländer
in der Schweiz anwesend gewesen ist, desto strengere Anforderungen sind
grundsätzlich an Fernhaltemassnahmen zu stellen. Doch selbst bei einem
Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben
in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"),
ist eine Ausweisung möglich (BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.;
125 II 521 E. 2b S. 523 f.); in BGE 122 II 433 ist das Bundesgericht
zum Schluss gelangt, dass weder das schweizerische Landesrecht noch die
Europäische Menschenrechtskonvention oder der Internationale Pakt vom
16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2)
solche Massnahmen generell ausschliessen (dortige E. 2c, 3b und c).
4.5
4.5.1 Das Verwaltungsgericht hat die lange Anwesenheit des
Beschwerdeführers in der Schweiz entsprechend dem Gesagten zutreffend
gewürdigt. Immerhin hatte der Beschwerdeführer seine ursprüngliche
Niederlassungsbewilligung infolge seines 1991 mit seiner Ehefrau aus
freien Stücken eingeleiteten mehrjährigen Spanienaufenthaltes verloren
(Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG; Ziff. 3 der Erklärung vom 5. Mai 1934 über
die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli
1868 zwischen der Schweiz und Italien [SR 0.142.114.541.3]). Seit
seiner Rückkehr in die Schweiz im Jahre 1995 hat er in wirtschaftlicher
Hinsicht in rechtmässiger Art und Weise nicht mehr Fuss gefasst. Bis
zu seiner Verhaftung im Jahre 1999 hat er diverse Gelegenheitsarbeiten
übernommen und einen Massagesalon mit illegal tätigen Prostituierten
geführt. Zwar gibt der Beschwerdeführer an, keine Beziehung mehr zu
Italien zu haben. Indes hat er sich in der Kindheit dort regelmässig
aufgehalten und sich 1994 sogar dorthin abgemeldet. Er beherrscht auch
die Landessprache. Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht richtig
festgehalten, dass sein Bekanntenkreis unter anderem aus Landsleuten
besteht und er Beziehungen nach Italien pflegt. Ausser zu seiner Ehefrau
und der gemeinsamen Tochter unterhält er keine engen Kontakte zu weiteren
Familienangehörigen in der Schweiz (Eltern und eine Schwester). Der jetzt
37-jährige Beschwerdeführer war in den verschiedensten Berufen tätig (auf
dem Bau, in der Restauration, im Handel). Insoweit wird es für ihn kaum
schwieriger als in der Schweiz sein, sich in Italien oder in Spanien zu
integrieren. Dass er seit Dezember 2002 eine Zeit lang zur Zufriedenheit
seines Arbeitgebers als Maurer tätig war, fällt nach dem Gesagten nicht
erheblich ins Gewicht.
4.5.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, seine Beziehung zu seiner
Ehefrau sei intakt; diese schliesse einen Wegzug nach Italien aus. Die
Ehefrau des Beschwerdeführers ist in der Schweiz aufgewachsen und seit
Mitte 2001 Schweizer Bürgerin. Für ihre Rechtsstellung darf es mit Blick
auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA zwar keine Rolle spielen,
ob sie Spanierin oder Schweizerin ist. Immerhin zeigt die Einbürgerung,
dass sie sich eng mit der Schweiz verbunden fühlt. Andererseits hat sie
bereits während mehreren Jahren in Spanien gelebt, wo auch die gemeinsame
Tochter geboren ist und die Hälfte ihres Lebens verbracht hat und wohin
auch weiterhin Kontakte gepflegt werden. Nach den Feststellungen des
Verwaltungsgerichts ist die Ehefrau zudem sprachgewandt (Deutsch, Spanisch,
Italienisch und Englisch). Gewiss wäre es vor allem für die Tochter mit
einer gewissen Härte verbunden, dem Beschwerdeführer ins Ausland zu folgen.
Unzumutbar erscheint dies jedoch nicht. Die Ehefrau könnte auch dort wieder
erwerbstätig sein. Soweit die Ehefrau mit der Tochter in der Schweiz zu
bleiben gedenkt, obwohl der Beschwerdeführer das Land verlassen muss,
werden sie im Rahmen von gegenseitigen Besuchen untereinander den Kontakt
wahren können.
Mit Blick auf die oben beschriebene Gefährdung der öffentlichen
Ordnung ist die Einschränkung der Freizügigkeit im vorliegenden
Einzelfall gerechtfertigt. Statt der weiter reichenden Ausweisung,
die Besuchsaufenthalten des Beschwerdeführers in der Schweiz
entgegenstünde, haben sich die Behörden mit der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung begnügt. Angesichts der vom Beschwerdeführer
ausgehenden Gefährdung ist diese Massnahme verhältnismässig. Ergänzend
wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (E. 3,
S. 8 ff.) verwiesen. Der Beschwerdeführer bringt nichts weiter vor, was
der Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung entgegenstünde. Der
Entscheid des Verwaltungsgerichts erweist sich damit sowohl im Sinne des
Freizügigkeitsabkommens als auch von Art. 7 Abs. 1 ANAG und Art. 8 EMRK
sowie Art. 13 BV als bundesrechtskonform.