BGE 129 V 167
129 V 167
25. Urteil i.S. B. gegen Assura Kranken- und Unfallversicherung und
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern K 98/01 vom 10. Januar 2003
Regeste
Art. 24, Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. a Ziff. 1, Art. 32, Art. 34 Abs. 1
KVG; Art. 33 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. a und c KVV sowie Art. 1
KLV in Verbindung mit Anhang 1 KLV.
Bedeutung der Positiv- und Negativlisten: Konkretisierung des
gesetzlich vorgesehenen Systems zur Bezeichnung der vergütungsfähigen
Leistungen auf Verordnungsstufe.
Behandlung entstellender Gesichtsnarben mittels Lasertherapie:
Voraussetzungen für die Qualifizierung einer Lasertherapie zur Behandlung
entstellender Gesichtsnarben infolge massiven Aknebefalles (skin resurfing)
als gesetzliche Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober
2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im
Krankenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE
127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des
Erlasses des streitigen Einspracheentscheides eingetretenen Sachverhalt
abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum
31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
Erwägung 2
2. Soweit die Beschwerdegegnerin die Krankheitswertigkeit des durch
die aknebedingten Narben entstellten Gesichts der Beschwerdeführerin
in Zweifel zieht, kann ihr nicht gefolgt werden. Aus dem Zeugnis des
Dr. med. R. vom 30. März 2000 geht schlüssig hervor, dass die Lasertherapie
keineswegs nur kosmetischen Charakter hatte, sondern darauf gerichtet
war, den objektiv verständlichen Leidenszustand der Beschwerdeführerin
mit depressiver Entwicklung und Rückzugstendenzen zu beheben (vgl. RKUV
1997 Nr. KV 984 S. 119).
Erwägung 3
3.
3.1 Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(Art. 1 Abs. 1 KVG) haben die anerkannten Krankenkassen (Art. 12 KVG)
und zugelassenen privaten Versicherungseinrichtungen (Art. 13 KVG)
als obligatorische Krankenpflegeversicherer (Art. 11 KVG) u.a. im
Falle der Krankheit (Art. 1 Abs. 2 lit. a KVG) die Kosten für die
Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34
KVG festgelegten Voraussetzungen zu übernehmen (Art. 24 KVG). Die
obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt u.a. die Kosten für die
Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen (Art. 25 Abs. 1 KVG), wobei
die Leistungen insbesondere die ambulant, stationär oder teilstationär
erbrachten Behandlungen durch Ärzte oder Ärztinnen umfassen (Art. 25
Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG).
3.2 Die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG, somit auch die
eben erwähnte ärztliche Behandlung, müssen wirksam, zweckmässig und
wirtschaftlich sein, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen
Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit,
Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch
überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG).
Zur Wahrung dieser für das Leistungsrecht der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung fundamentalen Prinzipien der wissenschaftlich
nachgewiesenen Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit sieht
Art. 33 KVG ein System zur Bezeichnung der vergütungsfähigen Leistungen
vor. Die in Art. 33 KVG verankerte gesetzliche Ordnung unterscheidet
dabei danach, um welche Art von Leistungserbringern und/oder um welche
Art von erbrachten Leistungen (Leistungsarten) es geht:
- Der Bundesrat kann die von Ärzten und Ärztinnen oder von
Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen,
deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht
oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1
KVG). Art. 33 Abs. 1 KVG erteilt dem Bundesrat somit im Bereich
der ärztlichen und chiropraktorischen Heilanwendungen die Befugnis zur
Bezeichnung einer Negativliste, die abschliessend ist (BGE 125 V 28
Erw. 5b). Diese gesetzliche Ordnung enthält insofern eine für den die
Kostenvergütung anbegehrenden Versicherten vorteilhafte Ordnung, als im
Falle einer seitens eines Arztes (oder Chiropraktors) erbrachten Leistung
die Kostenvergütungspflicht der Kasse zu bejahen ist, sofern die ärztlich
erbrachte Leistung nicht (seitens des Bundesrates bzw. des Eidgenössischen
Departementes des Innern nach Anhörung der beratenden Kommissionen;
Art. 33 Abs. 5 KVG) von der Kostenvergütungspflicht ausgenommen worden
ist. Die von Ärzten (und Chiropraktoren) als Angehörige eines freien
Berufes applizierten Heilanwendungen haben somit die gesetzliche Vermutung
für sich, dass sie den Voraussetzungen für eine Kostenübernahme durch
die obligatorische Krankenpflegeversicherung entsprechen (BGE 125 V 28
Erw. 5b). Hält ein Krankenversicherer dafür, dass eine bestimmte nicht
ausgeschlossene ärztliche (oder chiropraktorische) Therapie unwirksam,
unzweckmässig oder unwirtschaftlich sei (Art. 32 Abs. 1 KVG), hat er im
Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Verhältnisse abzuklären (z.B. durch
Einholung eines Gutachtens) und hernach über die Leistungspflicht im
Einzelfall zu verfügen.
- Anders verhält es sich nach Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 KVG:
- bei nicht von Ärzten/Ärztinnen sowie
Chiropraktoren/Chiropraktorinnen, somit allen übrigen zugelassenen
Leistungserbringern, erbrachten allgemeinen Leistungen bei Krankheit
(Art. 25 Abs. 2 KVG), wo der Bundesrat bzw. das Departement eine
Positivliste aufstellt (Art. 33 Abs. 2 KVG), und
- für die Leistungsarten der medizinischen Prävention (Art. 26 KVG),
der Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 lit. a und c KVG) und der zahnärztlichen
Behandlungen (Art. 31 Abs. 1 KVG). Der entsprechende Art. 33 Abs. 2 KVG
betraut den Bundesrat bzw. das Departement diesbezüglich ebenfalls mit
der Erstellung einer Positivliste.
- Schliesslich bestimmt der Bundesrat nach Art. 33 Abs. 3 KVG,
in welchem Umfang die obligatorische Krankenpflegeversicherung
die Kosten einer neuen oder umstrittenen Leistung übernimmt, deren
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit sich noch in
Abklärung befindet. Auch hier geht es um die Erstellung einer Liste,
die grundsätzlich abschliessend ist (BGE 125 V 28 Erw. 5b in fine).
3.3 Zu prüfen ist, wie der Verordnungsgeber dieses dreigliedrige
System nach Art. 33 Abs. 1-3 KVG umgesetzt hat. Dies ist in Art. 33 KVV
geschehen. Danach bezeichnet das Departement nach Anhören der zuständigen
Kommission
- gemäss lit. a die von Ärzten/Ärztinnen oder
Chiropraktoren/Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen, deren Kosten
nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen von der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung übernommen werden;
- gemäss lit. b die nicht von Ärzten/Ärztinnen oder
Chiropraktoren/Chiropraktorinnen, somit von allen übrigen zugelassenen
Leistungserbringern, erbrachten allgemeinen Leistungen bei Krankheit;
- gemäss lit. c die neuen oder umstrittenen Leistungen,
deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit sich in
Abklärung befindet; es bestimmt die Voraussetzungen und den Umfang der
Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung;
- gemäss lit. d die medizinischen Präventionsmassnahmen (Art. 26
KVG), die Leistungen bei Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 lit. a und c KVG)
sowie die zahnärztlichen Behandlungen (Art. 31 Abs. 1 KVG);
- gemäss lit. e die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
zu übernehmenden Mittel und Gegenstände nach Art. 52 Abs. 1 lit. a
Ziff. 3 KVG;
- gemäss lit. f die Beiträge an die Kosten von Badekuren nach Art.
25 Abs. 2 lit. c KVG;
- gemäss lit. g die zu vergütenden Transport- und Rettungskosten nach
Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG.
3.4 In Anbetracht dieser normativen Ausgangslage auf der Stufe des
formellen Gesetzes (Erw. 3.1, 3.2) und der bundesrätlichen Verordnung
(Erw. 3.3) würde man erwarten, dass das Departement je separate Listen für
die verschiedenen Tatbestände des Art. 33 Abs. 1-3 KVG und des Art. 33
lit. a-g KVV aufgestellt hätte. Dem ist jedoch, wie die Verordnung
über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zeigt, nicht durchgehend
so. Gemäss Art. 1 KLV bezeichnet der hier interessierende Anhang 1
diejenigen Leistungen, die nach Art. 33 Buchstaben a und c KVV von der
Leistungskommission (Art. 37d KVV) geprüft wurden und deren Kosten von
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Versicherung):
a) übernommen werden;
b) nur unter bestimmten Voraussetzungen übernommen werden;
c) nicht übernommen werden.
Vorbehältlich der leistungsmässigen Umschreibung der ärztlichen
Psychotherapie (Art. 2 f. KLV) und der von Chiropraktoren/Chiropraktorinnen
verordneten Leistungen (Art. 4 KLV) als Untergruppen gemäss Art. 33 Abs. 1
KVG/Art. 33 lit. a KVV und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die
von den nichtärztlichen (nicht chiropraktorischen) Leistungserbringern
applizierten Heilanwendungen im Sinne von Art. 33 Abs. 2 KVG/Art. 33
lit. b KVV eine positive (abschliessende; vgl. z.B. BGE 124 V 346 oder
BGE 127 V 332 Erw. 3a und 343 Erw. 3b) Aufzählung in den Art. 5 ff. KLV
erfahren haben (nämlich: Physiotherapie [Art. 5 KLV]; Ergotherapie [Art. 6
KLV]; Krankenpflege zu Hause, ambulant oder im Pflegeheim [Art. 7 KLV];
Ernährungsberatung [Art. 9b KLV]; Diabetesberatung [Art. 9c KLV]; Logopädie
[Art. 10 und 11 KLV]; Massnahmen der Prävention [Art. 12 KLV]; besondere
Leistungen bei Mutterschaft [Art. 13-16 KLV]; zahnärztliche Behandlungen
[Art. 17-19a KLV]; Mittel und Gegenstände [Art. 20-24 KLV]; Badekuren,
Transport- und Rettungskosten [Art. 25-27 KLV]; Analysen, Arzneimittel,
Spezialitäten [Art. 28-38 KLV]), ist festzustellen, dass der Anhang 1 KLV
ein Sammelbecken der bezeichneten Leistungen darstellt. Daher weist er
einen äusserst heterogenen rechtlichen Charakter auf (wobei erst noch
zu beachten ist, dass die weiteren Anhänge zur KLV, nämlich Anhang 2
betreffend Mittel- und Gegenstände-Liste, Anhang 3 Analysenliste und Anhang
4 Arzneimittelliste mit Tarif, nicht die ärztliche Behandlung als solche
im Krankheitsfall betreffen). Der Anhang 1 KLV enthält denn auch unter
dem Titel "Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
für bestimmte ärztliche Leistungen" folgende einleitende Bemerkungen:
Dieser Anhang stützt sich auf Art. 1 der Leistungsverordnung. Er
enthält keine abschliessende Aufzählung der ärztlichen Pflicht- oder
Nichtpflichtleistungen. Er enthält:
- Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder
Wirtschaftlichkeit durch die Leistungskommission geprüft wurde und
deren Kosten demgemäss übernommen, allenfalls nur unter bestimmten
Voraussetzungen übernommen oder gar nicht übernommen werden;
- Leistungen, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder
Wirtschaftlichkeit noch abgeklärt wird, für die jedoch die Kosten unter
bestimmten Voraussetzungen und in einem festgelegten Umfang übernommen
werden;
- besonders kostspielige oder schwierige Leistungen, die von der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur vergütet werden, wenn sie
von hierfür qualifizierten Leistungserbringern durchgeführt werden.
Die KLV und ihre Anhänge unterliegen einer beschränkten
richterlichen Überprüfungsbefugnis, welche dem Departement einen weiten
Gestaltungsspielraum vorzubehalten hat (BGE 124 V 195 Erw. 6; RKUV 2001 Nr.
KV 158 S. 155).
Erwägung 4
4. Das kantonale Gericht hat in Erw. 3b, c seines Entscheides den
Mischcharakter des Anhanges 1 KLV an sich durchaus erkannt. Es ist mit
der Vorinstanz festzustellen, dass Anhang 1 KLV, gesamthaft betrachtet,
weder als Negativliste noch als Positivliste noch als beispielhafte
Aufzählung der leistungspflichtigen Behandlungen gelten kann. Denn je
nachdem, ob es sich bei den Positionen im Anhang 1 KLV um Leistungen im
Einzugsbereich des Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV einerseits oder
des Art. 33 Abs. 2, 3 KVG/Art. 33 lit. b, c KVV anderseits handelt,
ist die Tragweite der fehlenden (oder beschränkten, d.h. an das
Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, z.B. Indikationen, gebundenen)
Aufnahme rechtlich unterschiedlich zu bewerten. Das kantonale Gericht
erwägt sodann, der dem Art. 33 Abs. 3 KVG entsprechende Art. 33 lit. c
KVV sei eine Art Sonderregelung für ärztliche Leistungen, nämlich
Leistungen, welche neu oder umstritten sind und sich deshalb in Abklärung
befinden. Diese Abklärung, welche von den gesetzlich vorgesehenen Gremien
vorgenommen werden müsse, sei zwingende Voraussetzung für die Aufnahme
in den KLV Anhang und somit Voraussetzung für die Leistungspflicht,
woran der Richter nichts ändern könne. Dabei übersieht die Vorinstanz,
dass Gegenstand des Anhangs 1, nach dem ausdrücklichen Wortlaut des
Art. 1 KLV, nur jene Leistungen sind, die nach Art. 33 lit. a und c KVV
"von der Leistungskommission geprüft wurden" (und deren Kosten von der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung ganz, teilweise oder nicht
übernommen werden). Soweit es sich dagegen um eine ärztliche (oder
chiropraktorische) Behandlung im Einzugsbereich des Art. 33 Abs. 3
KVG/Art. 33 lit. c KVV handelt, die nicht Gegenstand einer Prüfung
durch die Leistungskommission bildete, greift die oben dargelegte
(Erw. 3.2) gesetzliche Vermutung Platz, dass die ärztliche Behandlung den
gesetzlichen Prinzipien der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit,
Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit entspricht. Es gibt zahllose
ärztliche Behandlungen, welche unstreitig diesen Kriterien entsprechen,
jedoch nicht in Anhang 1 KLV figurieren, schon deswegen nicht, weil
die Leistungskommission weder die Zeit noch die organisatorischen
und personellen Kapazitäten besitzt, alle praktizierten ärztlichen
Heilanwendungen zu prüfen. Wendet nun in einem konkreten Krankheitsfall
ein Krankenversicherer gegen die von ihm seitens der versicherten Person
verlangte Kostenvergütungspflicht ein, die durchgeführte Behandlung
eines Arztes sei neu und in ihrer Wirksamkeit noch nicht anerkannt oder
umstritten, so kann dies nach dem Gesagten von vornherein nicht heissen,
dass mit dieser Behauptung die Leistungspflicht der Kasse einfach
dahinfällt. Vielmehr liegt es im Einzelfall am Krankenversicherer, als
gesetzlichem Durchführungsorgan der obligatorischen Krankenversicherung
(Erw. 3.1), abzuklären, ob es um eine in die gesetzliche Vermutung des
Art. 33 Abs. 1 KVG/Art. 33 lit. a KVV fallende ärztliche Behandlung
geht, welche die gesetzlichen Kriterien von Wirtschaftlichkeit,
Zweckmässigkeit und Wirksamkeit erfüllt, oder aber um eine Methode,
die im Sinne des Art. 33 Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. c KVV umstritten ist
(RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 279). Das Gegenteil annehmen zu wollen, wie
es Vorinstanz und Beschwerdegegnerin tun, bedeutete nichts anderes, als
dass durch die blosse Behauptung, eine ärztliche Behandlungsmethode sei
umstritten, der gesetzliche Kostenvergütungsanspruch für wirtschaftliche,
zweckmässige und wirksame ärztliche Behandlung beschnitten werden könnte,
und zwar so lange, bis die - hier vom BSV in seiner Vernehmlassung
in Aussicht gestellte - allenfalls positiv lautende Stellungnahme der
Leistungskommission vorliegt. Das ist mit dem dargelegten gesetzlichen
System der Leistungsbezeichnung unvereinbar. Der Anhang 1 KLV enthält
die geprüften Behandlungsarten, welche im Behandlungsfall jedenfalls zu
übernehmen, nicht zu übernehmen oder nur unter bestimmten Voraussetzungen
zu übernehmen sind, eben all jene Leistungen, hinsichtlich derer, sei es
im Rahmen von Art. 33 Abs. 1 oder Abs. 3 KVG/Art. 33 lit. a oder lit. c
KVV, eine Stellungnahme der Leistungskommission ergangen ist.
Erwägung 5
5. Bei dieser Rechtslage wäre an sich die Sache unter Aufhebung des
kantonalen Entscheides und des angefochtenen Einspracheentscheides an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen gewesen, damit sie zur Frage, ob
die an der Beschwerdeführerin applizierte Lasertherapie zur Behandlung
von Aknenarben die Kriterientrias des Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllt, ein
fachspezifisches Gutachten einhole. Nun hat gemäss Schreiben des BSV
vom 10. September 2002 zwischenzeitlich das Departement auf Empfehlung
der Eidgenössischen Leistungskommission den Anhang 1 KLV dahingehend
ergänzt, dass es die Lasertherapie von Aknenarben (und auch von Keloiden)
per 1. Juli 2002 mit dem Vermerk "nein, in Evaluation" im Anhang 1 KLV
aufgeführt hat. Es fragt sich, ob und inwiefern diese Rechtsänderung
im laufenden, zwar nicht sistierten, aber noch anhängigen Verfahren zu
berücksichtigen ist.
Nach ständiger Rechtsprechung sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich
diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. Erw. 1 hievor).
Nach dieser intertemporalrechtlichen Regel wäre die Sache, entsprechend
den vorstehenden Erwägungen, grundsätzlich an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen zur Abklärung mittels einer dermatologischen Expertise,
ob es sich bei der an der Beschwerdeführerin applizierten Lasertherapie
zur Behandlung von Aknenarben tatsächlich um eine Therapieform handelt,
die hinsichtlich ihrer Wirksamkeit derzeit medizinisch (noch) umstritten
ist. Nachdem nun aber die Lasertherapie durch entsprechende Aufnahme in den
Anhang 1 KLV ab 1. Juli 2002 als noch in Evaluation stehend bezeichnet
worden ist und daher nicht als Pflichtleistung der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung gilt, ist a fortiori davon auszugehen, dass diese
Behandlungsmethode auch im Zeitpunkt ihrer Durchführung eine umstrittene
Leistung darstellte. Deswegen und weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass die Empfehlung der Eidgenössischen Leistungskommission und der
departementale Entscheid per 1. Juli 2002 sachfremd oder medizinisch
unhaltbar und damit willkürlich wären (Erw. 3.4 in fine), erübrigen sich
dahingehende Abklärungen nunmehr. Damit ist der abweisende Entscheid der
Vorinstanz im Ergebnis zu schützen. Das Sistierungsgesuch des BSV ist
gegenstandslos geworden.