BGE 129 I 410
129 I 410
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. Politische Gemeinde Tujetsch und Mitb. gegen X. AG sowie
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)
2P.155/2003 vom 20. November 2003
Regeste
Art. 50 Abs. 1 BV, Submissionsgesetz des Kantons Graubünden;
Gemeindeautonomie; Rechtswirkungen des submissionsrechtlichen Zuschlags.
Autonomie der bündnerischen Gemeinden im Submissionsverfahren (E. 1.1
und 2).
Rechtswirkungen eines Zuschlagsentscheides: Der Zuschlag
begründet keine Kontrahierungspflicht des Submittenten, weshalb
nicht im Vollstreckungsverfahren ein Vertragsschluss erzwungen werden
kann. Allfällige Haftungsansprüche bleiben vorbehalten (E. 3).
Auswirkungen dieser Rechtslage auf die Stellung der Mitglieder des
Gemeindevorstandes, die unter Strafandrohung verpflichtet wurden, für
die Gemeinde einen Kaufvertrag abzuschliessen (E. 1.2 und 4).
Sachverhalt
Am 11. Juli 2002 schrieb die Gemeinde Tujetsch im Amtsblatt des
Kantons Graubünden die Beschaffung einer Pistenmaschine (Loipe) im offenen
Verfahren aus. Es gingen je eine Offerte der X. AG zu Fr. 132'000.- und der
Y. AG zu Fr. 156'000.- ein. Mit Entscheid vom 26. August 2002 erhielt die
Y. AG den Zuschlag. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess
eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG gut, hob den angefochtenen
Zuschlagsentscheid auf und wies die Sache zu neuer Vergabe im Sinne der
Erwägungen an die Gemeinde Tujetsch zurück. Am 6. Dezember 2002 vergab die
Gemeinde die Lieferung des Pistenfahrzeuges erneut an die Y. AG. Mit Urteil
vom 17. Januar 2003 hiess das Verwaltungsgericht eine dagegen erhobene
Beschwerde der X. AG wiederum gut, hob die angefochtene Verfügung erneut
auf und vergab diesmal den Auftrag für die Beschaffung einer Pistenmaschine
(Loipe) zum Preis von Fr. 132'000.- direkt an die X. AG.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2003 teilte die Gemeinde Tujetsch
der X. AG und der Y. AG mit, sie habe beschlossen, von der Beschaffung
eines Pistenfahrzeuges abzusehen. Der im Jahre 2002 gesprochene Kredit
sei mit Ablauf des Budgetjahres Ende 2002 verfallen, und aufgrund der
verschlechterten Finanzlage sei der Gemeindevorstand nicht bereit, einen
neuen Kredit zu beantragen.
Am 14. März 2003 ersuchte die X. AG das Verwaltungsgericht, das Urteil
vom 17. Januar 2003 mit allen entsprechenden Mitteln zu vollstrecken. Das
Urteil sei rechtskräftig, weshalb die Gemeinde daran gebunden sei und
das bereit gehaltene Pistenfahrzeug abzunehmen habe.
Am 30. April 2003 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
das folgende Urteil:
"1. In Gutheissung des Vollstreckungsgesuches wird der
Gemeindevorstand Tujetsch, bestehend aus A., B., C., D und E.,
unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder
mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde
oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung
dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet,
verpflichtet, für die Gemeinde Tujetsch binnen 30 Tagen seit
der Eröffnung dieses Urteiles mit der X. AG den Kaufvertrag für
die mit Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 17. Januar 2003 an
Letztere vergebene Pistenmaschine abzuschliessen.
2. ..."
Gegen dieses Urteil führen die Politische Gemeinde Tujetsch sowie die
einzelnen Mitglieder ihres Gemeindevorstandes gemeinsam staatsrechtliche
Beschwerde beim Bundesgericht (Eingabe vom 10. Juni 2003). Sie beantragen
die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die X. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 9. Juli 2003 hat der
Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der
staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich und stützt
sich auf kantonales Recht; gegen ihn steht auf Bundesebene kein anderes
Rechtsmittel offen als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 2
und Art. 86 OG). Er trifft die Gemeinde Tujetsch in ihren hoheitlichen
Befugnissen, hat sie das Verwaltungsgericht doch zum Kauf eines
Pistenfahrzeuges aus eigenen Mitteln verpflichtet. Die Gemeinde ist
deshalb legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung
der Gemeindeautonomie zu rügen (vgl. BGE 128 I 3 E. 1c S. 7; 121 I 218
E. 2a S. 220, je mit Hinweisen). Ob der Gemeinde Tujetsch im betreffenden
Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist nicht eine Frage des Eintretens,
sondern der materiellen Beurteilung (BGE 128 I 3 E. 1c S. 7; 119 Ia 285
E. 4a S. 294).
An der Anfechtbarkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts ändert
grundsätzlich nichts, dass dieses letztlich einzig Vollstreckungsmassnahmen
zum Gegenstand hat; zu prüfen ist indessen nur, ob der angefochtene
Entscheid als Vollstreckungsentscheid mit der Verfassung vereinbar ist,
und es ist nicht mehr auf die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheides
zurückzukommen, zumal die Gemeinde Tujetsch nicht geltend macht, in
unverjährbaren oder unverzichtbaren Grundrechten verletzt worden zu sein.
1.2 Die Mitglieder des Gemeindevorstandes Tujetsch sind durch den
angefochtenen Entscheid insoweit in rechtlich geschützten Interessen
betroffen, als das Verwaltungsgericht sie unter Strafandrohung
verpflichtet, für die Gemeinde einen privatrechtlichen Vertrag
abzuschliessen. Obwohl sie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an sich
nicht direkt Partei waren, sind sie dadurch, dass sie vom angefochtenen
Entscheid erstmals unmittelbar persönlich unter Strafandrohung in die
Pflicht genommen werden, ebenfalls - wenn auch nicht im Hinblick auf die
Gemeindeautonomie, sondern auf ihre jeweilige eigene Rechtsstellung -
legitimiert, das Urteil des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher
Beschwerde anzufechten (vgl. Art. 88 OG).
Erwägung 2
2.
2.1 Die Bundesverfassung vom 18. April 1999 gewährleistet die
Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1
BV). Wie bereits unter der Geltung der alten Verfassung ist eine Gemeinde
demnach dann autonom in einem Sachbereich, wenn das kantonale Recht
diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der
Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche
Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich
auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften
beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des
kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der
Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet,
sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich
der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich
anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 128 I 3 E. 2a
S. 8; 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen).
2.2 Die Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892
(KV) regelt die politischen Gemeinden in Art. 40 KV und weist ihnen
unter anderem das Recht zur selbständigen Gemeindeverwaltung und die
Verpflichtung zu, "für gute Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten ... zu
sorgen". Nach Art. 1 Abs. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden
vom 28. April 1974 üben die Gemeinden in den Grenzen ihrer gesetzlichen
Zuständigkeit die Hoheit über alle auf ihrem Gebiet befindlichen Personen
und Sachen aus. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Gemeindegesetzes steht ihnen
innerhalb der Schranken der Gesetzgebung des Bundes und des Kantons das
Recht auf selbständige Ordnung ihrer Angelegenheiten zu. Dazu gehört
auch der Fahrzeugpark einer Gemeinde. Soweit es um die Beschaffung eines
neuen Fahrzeuges geht, greifen zwar die Vorschriften des kantonalen
Submissionsrechts; es liegt aber in erster Linie in der Verantwortung der
Gemeinde, welchen Verkäufer sie berücksichtigen will (vgl. zur Autonomie
der bündnerischen Gemeinden und Kreise im Submissionswesen das Urteil
des Bundesgerichts 2P.6/1993 vom 25. Mai 1994).
2.3 Die beschwerdeführende Gemeinde verfügt demnach im
vorliegenden Zusammenhang über die erforderliche relativ erhebliche
Entscheidungsfreiheit, womit sie den Schutz der Autonomie geniesst. Sie
kann sich daher mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den sie belastenden
Vergabeentscheid des Verwaltungsgerichts als kantonal letztinstanzlicher
Rechtsmittelbehörde wehren; dabei kann sie insbesondere geltend machen,
dieses habe im Rechtsmittelverfahren seine Prüfungsbefugnis überschritten
oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen
oder bundesrechtlichen Normen falsch angewendet. Die Gemeinde kann auch
eine Verletzung des Willkürverbots oder eine Verweigerung des rechtlichen
Gehörs rügen, sofern diese Vorbringen mit der behaupteten Verletzung
der Autonomie in engem Zusammenhang stehen. Soweit es um die Handhabung
von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das
Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition,
sonst nur auf Willkür hin (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9; 126 I 133 E. 2 S. 136
f., je mit weiteren Hinweisen).
Erwägung 3
3.
3.1 In der vorliegenden Sache geht es um einen Vollstreckungsentscheid
im Zusammenhang mit dem Verfahren zur Beschaffung eines Pistenfahrzeuges
durch die Gemeinde Tujetsch. Der materielle Vergabeentscheid steht
fest: Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat anstelle der
beschwerdeführenden Gemeinde und für diese entschieden, dass sie das
fragliche Pistenfahrzeug bei der Beschwerdegegnerin und nicht bei der
von ihr bevorzugten Konkurrentin zu beschaffen habe. Dieser Entscheid
wurde von der Gemeinde nicht angefochten und ist rechtskräftig. Die
beschwerdeführende Gemeinde hat aber nachträglich von einem Kauf abgesehen
und begründet dies mit finanziellen und budgetrechtlichen Argumenten. Mit
dem angefochtenen Entscheid soll sie nun gezwungen werden, den Kauf des
Pistenfahrzeuges doch noch vorzunehmen bzw. einen entsprechenden Vertrag
mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen.
3.2 Nach Art. 81 des Gesetzes vom 9. April 1967 über die
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (Verwaltungsgerichtsgesetz,
VGG/GR) werden auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung lautende Urteile,
Verfügungen und Vergleiche nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs vollstreckt (Abs. 1). In allen anderen Fällen kann der Berechtigte
die Hilfe des Verwaltungsgerichts in Anspruch nehmen; dieses droht im
Urteil oder in einer Vollziehungsverfügung Ersatzvornahme auf Kosten des
Pflichtigen, polizeilichen Vollzug oder die Straffolgen von Art. 292 StGB
an (Abs. 2), wobei die Vollstreckung solcher vom Gericht verfügten oder
angeordneten Massnahmen dem kantonalen Justiz- und Polizeidepartement
obliegt (Abs. 3).
Der angefochtene Entscheid erging auf der Grundlage von Art. 81 Abs. 2
VGG/GR. Es fragt sich, ob dies zulässig ist oder in verfassungswidriger
Weise in die Autonomie der beschwerdeführenden Gemeinde eingreift.
3.3 Grundsätzlich steht es dem Verwaltungsgericht funktionell
durchaus zu, auf Antrag des Berechtigten die erforderlichen Massnahmen
zur Vollstreckung seiner Urteile anzuordnen. Strittig und fraglich ist
im vorliegenden Zusammenhang jedoch, ob das Verwaltungsgericht auch über
die sachliche Kompetenz zu den von ihm angeordneten Massnahmen verfügt.
Das Submissionsgesetz (SubG) vom 7. Juni 1998 des Kantons Graubünden
ist unter anderem anwendbar auf die Vergabe von Bau-, Liefer- und
Dienstleistungsaufträgen der Gemeinden (Art. 1 Abs. 1 lit. b SubG). Gemäss
Art. 15 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Nach Art. 17 Abs. 2 SubG kann der Submittent das Verfahren aus
wichtigen Gründen abbrechen. Diese kantonalrechtliche Submissionsordnung
stimmt im Wesentlichen mit derjenigen der Interkantonalen Vereinbarung
vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVoeB;
SR 172.056.4) überein, der auch der Kanton Graubünden beigetreten ist.
Im vorliegenden Fall steht verbindlich fest, dass das günstigste
Angebot von der Beschwerdegegnerin unterbreitet wurde, weshalb diese
den Zuschlag erhielt. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, damit
sei die beschwerdeführende Gemeinde gestützt auf das rechtskräftige
verwaltungsgerichtliche Urteil in der Sache verpflichtet, den
Kaufvertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen, und könne in
Vollstreckung des Urteils dazu gezwungen werden. Ob dies zutrifft, hängt
freilich von den Rechtswirkungen ab, welche der submissionsrechtliche
Zuschlag entfaltet. Die beschwerdeführende Gemeinde ist der Ansicht,
der Zuschlag verpflichte sie nicht im Sinne eines Kontrahierungszwanges
zu einem Vertragsabschluss; sie könne auch auf einen solchen überhaupt
verzichten. Ergänzend macht sie geltend, das Verfahren aus wichtigen
Gründen abgebrochen zu haben, was sie den beteiligten Unternehmungen
schriftlich mitgeteilt habe. Dagegen sei keine Beschwerde erhoben worden.
3.4 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts begründen
weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsverfügung in einem
Submissionsverfahren eine Kontrahierungspflicht des Submittenten. Das
öffentliche Submissionsrecht berührt insofern das private Vertragsrecht
nicht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 255 ff., Rz. 529 ff.). Der
Zuschlag beseitigt zwar ein Verbot des Vertragsabschlusses während des
Vergabeverfahrens (PETER GAUCH, Zuschlag und Verfügung, ein Beitrag
zum öffentlichen Vergaberecht, in: Mensch und Staat, Festschrift für
Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003,
S. 602 ff.; ders., Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in:
BR 2003 S. 4). Er bindet den Auftraggeber aber nur insoweit, als dieser
den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger abzuschliessen hat, sofern er
überhaupt einen solchen eingeht. Wieweit dies erzwingbar ist bzw. ob
bei einem Verstoss der Vertragsschluss ungültig oder anfechtbar oder
lediglich rechtswidrig und mit Haftungsfolgen verbunden wäre, kann hier,
wo es zu keinem Vertragsschluss gekommen ist, offen bleiben. Verzichtet
der Submittent nämlich trotz Zuschlags überhaupt auf den Abschluss
eines Vertrages, kann er jedenfalls nicht zu einem solchen gezwungen
werden (vgl. GAUCH, Zuschlag und Verfügung, aaO, S. 605 ff.; anderer
Meinung: EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité
et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 497 ff.; von einer
"obligation [de conclure un contrat]" spricht auch JEAN-BAPTISTE
ZUFFEREY, in: Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel,
Droit des marchés publics, Freiburg 2002, S. 124). Eine solche weitgehende
Rechtsfolge müsste sich eindeutig aus dem Gesetz ergeben, was zumindest
für das bündnerische Vergaberecht nicht zutrifft, wobei sich bei einer
gegenteiligen Betrachtungsweise zusätzlich die Frage stellen würde, ob und
wieweit das kantonale Recht überhaupt die bundesrechtliche Vertragsfreiheit
einschränken dürfte.
Es kann hier auch offen bleiben, ob nach rechtskräftigem Zuschlag ein
Abbruch des Submissionsverfahrens noch möglich ist. Gegebenenfalls lässt
sich im entsprechenden Verfahren prüfen, ob für ein solches Vorgehen
ein wichtiger Grund bestand (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG, aaO, S. 182
f., Rz. 391 f.). So oder so kann der Verzicht auf einen Vertrag nach
abgeschlossenem Vergabeverfahren allenfalls, sofern die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt sind, Schadenersatzfolgen auslösen (vgl. die
spezielle Haftungsregelung in Art. 25 SubG). Darüber ist aber nicht bei
der Vollstreckung des Zuschlags- oder allenfalls Abbruchsentscheides,
sondern in einem separaten Haftungsverfahren zu befinden (vgl. HUBERT
STÖCKLI, Anmerkung zu einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich vom 31. Januar 2002, in: BR 2003 S. 67). Die Rechtslage gleicht
insofern derjenigen, die gilt, wenn der Vertrag aufgrund eines noch
nicht rechtskräftigen Zuschlagsentscheides bereits abgeschlossen und die
Vergabe im Rechtsmittelverfahren noch geändert wird oder wenn in einem
Feststellungsverfahren die Rechtmässigkeit eines Abbruchsentscheides zu
prüfen ist (vgl. Art. 17 Abs. 4 und Art. 18 Abs. 2 IVoeB; GAUCH, Der
verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, aaO, S. 5; JEAN-BAPTISTE
ZUFFEREY, Le "Combat" entre l'effet suspensif et le contrat en droit des
marchés publics, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner
zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 689
ff.). Im Unterschied dazu kann aber im Verfahren zur Vollstreckung eines
Zuschlagsentscheides nicht einmal über entsprechende Vorfragen entschieden
werden. Diesfalls steht rechtskräftig fest, wer den Zuschlag erhalten
hat; ob der nachfolgende Verzicht auf Vertragsschluss rechtswidrig war,
ist gegebenenfalls Gegenstand eines separaten Haftungsverfahrens.
3.5 Dem Verwaltungsgericht stand es demnach sachlich nicht zu,
die beschwerdeführende Gemeinde im Rahmen einer submissionsrechtlichen
Vollstreckungsverfügung zum Abschluss eines privatrechtlichen
Kaufvertrages zu zwingen. Es hat sowohl seine Kompetenz und damit seine
Prüfungsbefugnis überschritten als auch das kantonale Submissionsrecht
willkürlich angewendet. Damit hat das Verwaltungsgericht die Autonomie
der beschwerdeführenden Gemeinde verletzt.
Erwägung 4
4. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit auch gegenüber den
privaten Beschwerdeführern als willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. Steht es
dem Verwaltungsgericht nicht zu, die Gemeinde im submissionsrechtlichen
Vollstreckungsverfahren zum Abschluss eines privaten Kaufvertrages
zu verpflichten, ist es ebenfalls unhaltbar, den Mitgliedern des
Gemeindevorstandes eine entsprechende Verhaltenspflicht aufzuerlegen. Damit
braucht über die weiteren Rügen, die von den privaten Beschwerdeführern
vorgetragen werden, nicht entschieden zu werden.