Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 129 IV 338



129 IV 338

50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

    6S.263/2002 vom 27. Oktober 2003

Regeste

    Art. 305ter Abs. 1 StGB; mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften.

    Wer im Auftrag eines andern Bargeld eines Dritten in grosser Menge
aus dem Ausland in die Schweiz transportiert, hier in Schweizer Franken
wechselt, auf ein Bankkonto einer von ihm beherrschten Unternehmung
einzahlt, über welches er zeichnungsberechtigt ist, und es gemäss den
Instruktionen des Auftraggebers auf Konten anderer Personen überweisen
lässt, tätigt ein Finanzgeschäft und gehört daher zu dem von diesem
Tatbestand erfassten Täterkreis (E. 2).

    Mangelnde Sorgfalt bei der Abklärung der Identität des wirtschaftlich
Berechtigten im konkreten Fall bejaht (E. 3).

    Art. 59 StGB; Einziehung von Vermögenswerten.

    Die als Entgelt für die Geldtransporte erlangten Provisionen
unterliegen der Einziehung (E. 8).

Sachverhalt

    A.- X. ist seit rund 25 Jahren als Wechselagent und professioneller
Geldkurier tätig. Im Jahr 1995 nahm er das Angebot des Mitangeklagten
Z. an, gegen eine Provision von 3-3.5% des Wertes Bargeld in englischer
Währung von London in die Schweiz zu transportieren. In der Zeit von Mai
bis November 1995 transportierte er in ca. 20 Malen Bargeld im Gesamtwert
von umgerechnet rund 13 Millionen Schweizer Franken von London in die
Schweiz. Er wechselte das Geld in der Schweiz in Schweizer Franken und
zahlte es auf ein Konto einer von ihm beherrschten Unternehmung bei einer
Bank ein, über welches er zeichnungsberechtigt war. Er liess in der Zeit
von Mai bis November 1995 nach Abzug der ihm zustehenden Provision die
Gelder gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten Z. auf Konten der von
diesem als Geschäftsführer und Hauptaktionär beherrschten A. AG bei zwei
Banken in Zürich überweisen oder in bar per Post dem Mitangeklagten
Z. zukommen. Einen Teil der Gelder liess er im Rahmen eines vom
Mitangeklagten Z. eingefädelten Kompensationsgeschäfts auf das Konto einer
anderen Person bei einer Bank in Zürich überweisen. X. war bei allen diesen
Transaktionen die Identität des an den Geldern wirtschaftlich Berechtigten
nicht bekannt und er unterliess es, diesbezügliche Abklärungen zu treffen.
Stattdessen begnügte er sich mit den Angaben des Mitangeklagten Z., wonach
es sich um Gelder eines jüdischen Konzerns beziehungsweise um Schwarzgelder
(Steuerfluchtgelder) respektive um Gelder aus Hotels beziehungsweise aus
Casinos handle.

    B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 27. März 2002
in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April
2001 der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1
StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren
Gefängnisstrafe von 8 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft
von 15 Tagen. X. wurde verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht
mehr vorhandenen widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 10'000.-
zu bezahlen.

    C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.

    Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab,
soweit darauf einzutreten ist.

Auszug aus den Erwägungen:

                       Aus den Erwägungen:

Erwägung 2

    2.  Der Beschwerdeführer macht geltend, Art.  305ter Abs. 1
StGB umschreibe ein Sonderdelikt. Er weise als blosser Geldkurier
beziehungsweise Geldtransporteur nicht die erforderliche Sondereigenschaft
auf. Seine Verurteilung wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften
verstosse daher gegen Bundesrecht.

    2.1  Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe nicht
lediglich Bargeld von London in die Schweiz transportiert, sondern dieses
zudem in der Schweiz in eine andere Währung gewechselt, auf Bankkonten
einbezahlt und dann auf andere Konten weiter überwiesen beziehungsweise
in bar weitergeleitet. Der Beschwerdeführer gehöre daher zweifelsfrei zu
dem von Art. 305ter Abs. 1 StGB erfassten Täterkreis.

    2.2  Der Beschwerdeführer wendet ein, Art.  305ter Abs. 1 StGB
erfasse lediglich die im Finanzsektor tätigen Personen, d.h. die
Finanzdienstleister. Der klassische Geldtransporteur zähle nicht
dazu. Er werde denn auch in der Botschaft des Bundesrates nicht erwähnt.
Art. 305ter Abs. 1 StGB sei, auch mit Rücksicht auf Art. 1 StGB, in
Grenzfällen eher einschränkend auszulegen.

    2.3  Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt ein echtes Sonderdelikt
(TRECHSEL, Schweiz. Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl.,
1997, Art. 305ter StGB N. 2; MARK PIETH, Basler Kommentar, StGB
II, 2003, Art. 305ter StGB N. 7; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht,
Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 55 N. 47; SCHMID, Kommentar Einziehung,
Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, 2002, § 6 N. 41,
64, je mit Hinweisen). Täter kann nur sein, wer berufsmässig fremde
Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen hilft. Gemäss
den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates ist die Täterdefinition
mit der Umschreibung der Tätigkeit zusammen zu lesen. Die Umschreibung der
Tätigkeit ("... annimmt, aufbewahrt, ...") habe für sich allein aber wenig
Gewicht. Sie habe die Funktion, die Branche bezeichnen zu helfen. Sie
soll das Gesamtfeld der typischen Transaktionen des Finanzsektors
abdecken. Die Täterumschreibung in Art. 305ter Abs. 1 StGB erfasse die
im Finanzsektor tätigen Personen als Branche. Gemeint seien neben den
Banken und Finanzinstituten (einschliesslich Parabanken) etwa Treuhänder,
Anlageberater, Finanzverwalter, "Money Changers", Edelmetallhändler und
Geschäftsanwälte (zum Ganzen Botschaft des Bundesrates über die Änderung
des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei
und mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften], BBl 1989 II 1061 ff.,
S. 1088 f.). Es sollen nicht beliebige Geschäftsleute erfasst werden,
welche im Rahmen ihrer Berufsausübung beispielsweise fremde Vermögenswerte
annehmen. Austauschgeschäfte von Waren oder Dienstleistungen gegen Geld
seien zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen (z.B. nicht beim Gold- und
Edelsteinhandel). Der Anwendungsbereich von Art. 305ter StGB sei jedoch
auf die typischerweise missbrauchsanfälligen Branchen beschränkt. Dazu
gehörten Geschäfte mit liquiden oder sehr leicht liquidierbaren Werten
(Botschaft, aaO, S. 1088 f.).

    Massgebend ist, ob die Berufstätigkeit dem Finanzsektor zuzurechnen
ist, was sich auch aus der Marginalie von Art. 305ter StGB ("Mangelnde
Sorgfalt bei Finanzgeschäften") ergibt (TRECHSEL, aaO, Art. 305ter
StGB N. 2, mit Hinweisen). Bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs
ist das - später erlassene - Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur
Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz,
GwG; SR 955.0) heranzuziehen (siehe MARK PIETH, aaO, Art. 305ter StGB
N. 9, mit Hinweisen), welches Art. 305ter StGB unter anderem auch
hinsichtlich des Täterkreises konkretisiert (SCHMID, aaO, § 6 N. 55
f., 58). Das Geldwäschereigesetz regelt nach Art. 1 die Bekämpfung der
Geldwäscherei und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften
und gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 für "Finanzintermediäre". Nach Art. 2
Abs. 3 GwG sind Finanzintermediäre auch Personen, die berufsmässig fremde
Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder
zu übertragen, insbesondere unter anderem Personen, die Dienstleistungen
für den Zahlungsverkehr erbringen, namentlich für Dritte elektronische
Überweisungen vornehmen (lit. b), für eigene oder fremde Rechnung
mit Banknoten oder Münzen handeln (lit. c) oder Vermögen verwalten
(lit. e). Finanzintermediäre sind unter anderem auch die Spielbanken nach
dem Spielbankengesetz (Art. 2 Abs. 2 lit. e GwG).

    Täter im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB kann sein, wer
Finanzgeschäfte tätigt, d.h. Finanzdienstleistungen erbringt (SCHMID, aaO,
§ 6 N. 69, 75, 112). In der Lehre finden sich nur spärliche Äusserungen
zur Frage, ob der Geldtransporteur unter Art. 305ter Abs. 1 StGB fällt
(bejahend etwa SCHMID, aaO, § 6 N. 113, mit Hinweis auf deren Bedeutung in
der Praxis). Die Transporteure könnten im kritischen Abgrenzungsbereich
liegen (siehe GEORG FRIEDLI, Die gebotene Sorgfalt nach Art. 305ter
Strafgesetzbuch für Banken, Anwälte und Notare, in: Mark Pieth [Hrsg.],
Bekämpfung der Geldwäscherei - Modellfall Schweiz?, 1992, S. 123 ff.,
127, betreffend Transport von Wertsachen).

    2.4  Der Beschwerdeführer nahm in London Bargeld in englischen Pfund
in Empfang. Er erhielt dieses von Personen, deren Identität die Behörden
nicht ermitteln konnten, an Orten und zu Zeiten, die ihm vom Mitangeklagten
Z. mitgeteilt worden waren. Der Beschwerdeführer transportierte das
Bargeld von London in die Schweiz. Er tauschte es hier um und zahlte
es auf ein Bankkonto einer von ihm beherrschten Unternehmung ein, über
welches er zeichnungsberechtigt war. Er verfügte in der Folge über das
Geld gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten Z., indem er Gelder auf
Konten anderer Personen überweisen liess.

    Diese Tätigkeiten des Beschwerdeführers sind im Lichte der vorstehenden
Erwägungen jedenfalls in ihrer Gesamtheit als Finanzgeschäft, d.h. als
eine Finanzdienstleistung zu qualifizieren, und der Beschwerdeführer
fällt daher unter den Anwendungsbereich von Art. 305ter StGB.

Erwägung 3

    3.  Den Tatbestand von Art. 305ter Abs. 1 StGB erfüllt, wer
berufsmässig Handlungen im Sinne dieser Bestimmung vornimmt und es
unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität
des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen.

    3.1  Der Beschwerdeführer macht geltend, die gebotene Sorgfalt
beurteile sich nach der konkreten Situation, wobei der Besonderheit der
einzelnen Berufe Rechnung zu tragen sei. Vorliegend sei zu beachten, dass
die inkriminierten Transaktionen im Jahre 1995 erfolgt seien. Damals sei
man sich der Problematik von gewaschenem und insbesondere vorgewaschenem
Geld weniger bewusst gewesen als heute. Es habe damals dem üblichen
Standard genügt, dass der Lieferant garantiere, die Gelder seien nicht
kriminellen Ursprungs. Er habe den Auftraggeber, den Mitangeklagten Z.,
als langjährigen, seriösen Geschäftspartner gekannt und sich vergewissert,
dass hinter diesem der Mitangeklagte V. stehe, den er ebenfalls gekannt
habe. Er habe auch gewusst, dass er die transportierten Gelder in
der Schweiz auf Konten der A. AG bei einer Schweizer Bank einzuzahlen
habe. Der Auftraggeber Z. habe ihm mitgeteilt, bei den zu transportierenden
Geldern handle es sich um Schwarzgeld, um Steuerfluchtkapital. Der
Beschwerdeführer habe verschiedene Sicherheitsmassnahmen getroffen. Er
habe vom Auftraggeber Z. eine Unbedenklichkeitsgarantie verlangt und
erhalten. Er habe sich darauf verlassen, dass der Auftraggeber Z. mit
der Unterzeichnung der Unbedenklichkeitsgarantie auch zum Ausdruck
bringe, dass ihm die wirtschaftlich Berechtigten bekannt seien. Er habe
die Unbedenklichkeitsgarantie einer Bank in Chiasso vorgelegt, wo ihm
versichert worden sei, dass man das Geld wechseln würde. Er habe einen
hohen Polizeibeamten kontaktiert. Dieser habe ihn zwar allgemein vor den
mit solchen Geschäften verbundenen Gefahren gewarnt, ihn aber nicht darauf
hingewiesen, dass er in jedem Fall den wirtschaftlich Berechtigten abklären
müsse. Dies mache deutlich, dass man sich im Jahr 1995 der Problematik
der Kenntnis des wirtschaftlich Berechtigten noch nicht bewusst gewesen
sei. Zu beachten sei insbesondere auch, dass er nur Geldtransporteur
gewesen sei. An die Sorgfaltspflicht eines Geldtransporteurs dürften
keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Er habe durch die
von ihm getroffenen Vorkehrungen die nach den Umständen gebotene Sorgfalt
bei der Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten aufgewendet und daher
seine Sorgfaltspflicht, sofern eine solche überhaupt bestanden habe,
nicht verletzt.

    3.2  Die Vorbringen des Beschwerdeführers stehen teilweise im
Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und sind
daher insoweit im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Sie sind im Übrigen
unbegründet. Dass der Beschwerdeführer auf Grund der Auskünfte
des Mitangeklagten Z. allenfalls davon ausgehen durfte, das Geld sei
"sauber" beziehungsweise nicht krimineller Herkunft, ist unerheblich. Die
Identifikationspflicht im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB besteht
unabhängig davon und auch bei "sauberem" Geld. Dass der Mitangeklagte
Z. durch die Ausstellung einer Unbedenklichkeitsgarantie nach der
Meinung des Beschwerdeführers auch zum Ausdruck brachte, ihm seien die
wirtschaftlich Berechtigten bekannt, ist ebenfalls unerheblich. Der
Beschwerdeführer musste die Identität der wirtschaftlich Berechtigten
abklären, auch wenn er, wie er behauptet, davon ausgegangen sein sollte,
diese seien dem Auftraggeber Z. bekannt. Der Beschwerdeführer war im
Übrigen nicht bloss Transporteur des Geldes, sondern übte diesbezüglich
weitere Tätigkeiten aus, indem er das Geld in der Schweiz wechselte, auf
ein Bankkonto einer von ihm beherrschten Unternehmung einzahlte und die
Gelder gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten Z. weiterleitete. Unter
den gegebenen Umständen wäre der Beschwerdeführer, der innerhalb
eines Zeitraums von 6 Monaten in ca. 20 Malen Bargeld im Gesamtwert
von umgerechnet rund 13 Millionen Schweizer Franken von London in die
Schweiz transportierte, zumindest verpflichtet gewesen, sich, etwa vom
Mitangeklagten Z., Dokumente vorlegen zu lassen, welche die Identität
des wirtschaftlich Berechtigten auswiesen (vgl. dazu auch Art. 3 ff. GwG).

    (...)

Erwägung 8

    8.  Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die
durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind (Art. 59 Ziff. 1
Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte
nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung
des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Der Richter
kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese
voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des
Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Den
durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteil sieht die
Vorinstanz in den Provisionen, welche der Beschwerdeführer für die
Geldtransporte erhielt. Da dieser Vermögensvorteil nicht mehr vorhanden
war, musste auf eine staatliche Ersatzforderung erkannt werden. Diese
wurde mit Rücksicht auf die misslichen finanziellen Verhältnisse des
Beschwerdeführers erheblich reduziert.

    8.1  Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegte
Straftat im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB bestehe darin, dass er es
unterlassen habe, die Identität des am Geld wirtschaftlich Berechtigten
mit der gebotenen Sorgfalt abzuklären. Er habe den Vermögensvorteil
in Form von Provisionen aber nicht durch diese Unterlassung erlangt,
sondern als Entgelt für die Geldtransporte. Die Geldtransporte seien
jedoch keine strafbaren Handlungen, sondern rechtmässig. Sie würden nicht
dadurch unrechtmässig, dass die Identität des wirtschaftlich Berechtigten
nicht abgeklärt worden sei. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem
Zusammenhang auch auf BGE 125 IV 4.

    8.2  Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt nicht ein Unterlassungs-,
sondern ein Begehungsdelikt. Die Pflicht zur Feststellung der Identität
des wirtschaftlich Berechtigen mit der nach den Umständen gebotenen
Sorgfalt besteht nur dann und deshalb, wenn und weil in Bezug auf
fremde Vermögenswerte eine der in Art. 305ter Abs. 1 StGB umschriebenen
Handlungen vorgenommen wird. Straftat ist die Vornahme einer Handlung im
Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB an Vermögenswerten, an welchen Personen
wirtschaftlich berechtigt sind, deren Identität nicht mit der gebotenen
Sorgfalt festgestellt wurde (siehe BGE 125 IV 139 E. 3b S. 142; TRECHSEL,
aaO, Art. 305ter StGB N. 6; STRATENWERTH, aaO, § 55 N. 51; SCHMID,
aaO, § 6 N. 46, 190, je mit Hinweisen; anderer Auffassung Botschaft des
Bundesrates, BBl 1989 II 1061 ff., S. 1089). Im vorliegenden Fall besteht
die strafbare Handlung unter anderem im Transport von fremden Geldern,
an welchen eine Person wirtschaftlich berechtigt war, deren Identität
der Beschwerdeführer nicht gehörig festgestellt hat. Für diese mangels
gehöriger Identifikation des Berechtigten strafbaren Geldtransporte hat der
Beschwerdeführer die Provisionen erhalten. Er hat mithin den Vermögenswert
im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch eine strafbare Handlung
erlangt.

    Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von dem in BGE
125 IV 4 beurteilten Sachverhalt. Dort ging es um die Veräusserung von
Sachen, die nach der irrtümlichen subjektiven Vorstellung des Verkäufers
aus einer Straftat stammten. Der Verkäufer erfüllte daher den Tatbestand
des untauglichen Versuchs der Hehlerei. Die Veräusserung war aber objektiv
nicht tatbestandsmässig, da die Sachen in Tat und Wahrheit nicht aus
einer Straftat stammten.