BGE 129 IV 315
129 IV 315
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.117/2003 vom 7. November 2003
Regeste
Art. 147 Abs. 1 StGB; betrügerischer Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage.
Wer mit einem dem Berechtigten abhanden gekommenen Mobiltelefon
Gespräche führt, die dem Berechtigten von der Telefongesellschaft
automatisch in Rechnung gestellt werden, erfüllt den Tatbestand des
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (E. 2).
Sachverhalt
A.- A. erstattete am 23. März 2000 Anzeige gegen Unbekannt, weil ihr
am 15./16. Januar 2000 in einem Restaurant in Weinfelden das Mobiltelefon
abhanden gekommen war. Die Anzeige erfolgte wegen einer Erkrankung der
Geschädigten mehr als zwei Monate nach dem Vorfall. Die von der Swisscom
erstellte Liste der Einzelgespräche seit dem Verlust des Telefons führte
zu X. Dieser hatte vom 16. Januar 2000 bis zur Sperrung der SIM-Chipkarte
am 20. Februar 2000 für mehr als Fr. 3'500.- mit dem Gerät telefoniert.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach X. am 21. Januar
2003 in zweiter Instanz des betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1 StGB) sowie einer Reihe von
Vergehen und Übertretungen des Strassenverkehrsgesetzes schuldig und
verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten und
einer Busse von Fr. 1'800.-. Mit gleichem Urteil stellte es das Verfahren
wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 139 i.V.m. Art. 172ter StGB) sowie
weiterer Delikte infolge Verjährung ein.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt,
es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 21. Januar
2003 aufzuheben, insbesondere im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt sowie
in Bezug auf die Zivilforderung von A., und es sei die Sache an die
Vorinstanz zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer in Bezug auf
die unrechtmässig geführten Telefongespräche des betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB
schuldig. Sie begründet den Schuldspruch zusammengefasst wie folgt:
Ein Mobiltelefon diene allein der Informationsvermittlung und sei damit
keine Datenverarbeitungsanlage. Allerdings sei der Rechner des jeweiligen
Mobiltelefonieanbieters, mit dem die einzelnen Geräte der Abonnenten
durch ihre SIM-Chipkarte verbunden seien, eine Datenverarbeitungsanlage im
Sinne des Tatbestandes. Der Rechner erfasse die von der SIM-Chipkarte beim
Telefonieren übermittelten Signale, berechne die einzelnen Gesprächskosten
sowie die fortlaufende Gebührenbelastung und erstelle gestützt darauf
die jeweiligen Rechnungen. Der Beschwerdeführer habe das Telefon mit der
fremden SIM-Chipkarte unbefugt benutzt. Dadurch seien seine Gespräche
der Geschädigten belastet worden. Er habe somit wie bei der unbefugten
Verwendung einer Bankkarte im automatisierten Zahlungsverkehr eine
Vermögensverschiebung von der berechtigten Person zum rechtswidrigen
Benutzer veranlasst. Der objektive Tatbestand des Art. 147 StGB sei
somit erfüllt. Angesichts der Aussage des Beschwerdeführers, der Wert des
Telefons habe für ihn darin bestanden, die Kosten von Telefongesprächen
einzusparen, sei der Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht gegeben.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die objektiven Voraussetzungen des
Art. 147 StGB seien nicht erfüllt. Die Norm sei dem Betrugstatbestand
nachgebildet und ergänze diesen für den Fall, dass jemand durch
Manipulation an oder mit Daten eine unrechtmässige Vermögensverschiebung
erreiche, ohne dass dafür ein menschlicher Entscheidungsträger
eingeschaltet und irregeführt worden sei. Die Datenmanipulation müsse zu
einem unrichtigen Ergebnis des Datenverarbeitungsprozesses führen. Diese
Erfordernisse seien hier nicht gegeben. Er habe weder Daten verwendet noch
auf eine Datenübermittlung oder Datenverarbeitung eingewirkt bzw. diese
manipuliert. In praktischer Hinsicht gehe es beim Tatbestand vor allem um
die Verwendung von deliktisch erlangten Code-Karten (Bancomat-, Postomat-
und Debit-Karten für bargeldloses Zahlen an Ladenkassen), während blosse
Informationsübermittlungsanlagen wie Fernschreiber, Telefax, Telex,
digitalisierte Telefonsysteme usw. nicht als Datenverarbeitungsanlagen
gelten würden.
Erwägung 2
2. Gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf
Jahren oder mit Gefängnis bestraft, "wer in der Absicht, sich oder einen
andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige
oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise
auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder
Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung
zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung
unmittelbar darnach verdeckt".
2.1 Der Tatbestand wurde geschaffen, um den so genannten
"Computerbetrug" unter Strafe zu stellen, der unter anderem mangels
Täuschung einer Person nicht unter die Betrugsnorm (Art. 146 StGB)
fällt. Beim betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage
geht es laut der Botschaft darum, jene "Verhaltensweisen zu erfassen, bei
denen zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung mittels Manipulation von
Daten oder Datenverarbeitungsanlagen diese zu einer Vermögensverschiebung
veranlasst werden, die bei korrekter Handhabung nicht stattgefunden hätte"
(Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches
[...] vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, S. 1020). Der Gesetzgeber
hat sich dabei um eine Symmetrie zum Betrug bemüht und sich an diesen
Tatbestand angelehnt. An die Stelle der arglistigen Täuschung und
der Irrtumserweckung des Opfers beim klassischen Betrug tritt beim
"Computerbetrug" die Manipulation der Datenverarbeitung mittels
Daten. Statt der Vermögensdisposition des Opfers beim Betrug verlangt
Art. 147 StGB die von der manipulierten Datenverarbeitungsanlage (Computer)
vorgenommene Vermögensverschiebung (vgl. Botschaft, S. 1020, 1027 f.).
Als Tathandlungen nennt das Gesetz alternativ (1) die Verwendung
unrichtiger Daten, also namentlich Fälle, in denen ein Programm manipuliert
wird oder die Zahlen einer vorzunehmenden Überweisung falsch eingegeben
werden, (2) die Verwendung unvollständiger Daten, das heisst Vorgänge,
bei denen an sich erforderliche Dateneingaben überhaupt nicht oder nur
teilweise erfolgen, und (3) den unbefugten Einsatz von Daten, der sich
dadurch kennzeichnet, dass der Täter, ohne dazu berechtigt zu sein,
"an sich richtige Daten" verwendet und einen formal "richtigen"
Datenverarbeitungsvorgang einleitet (vgl. Botschaft, S. 1021).
Mit der Generalklausel "... in vergleichbarer Weise ..." wollte
der Gesetzgeber ermöglichen, auch künftige Manipulationsvarianten
zu erfassen. Gedacht wurde vor allem an die so genannten
"Konsol- und Hardware-Manipulationen", bei denen direkt in die
Datenverarbeitungsvorgänge eingegriffen wird (Botschaft, S. 1022; zur
Tatvariante "eine Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt" vgl.
Botschaft, S. 1023).
Erforderlich ist in objektiver Hinsicht, dass die
Datenverarbeitungsanlage wegen der genannten Handlungen (ausgenommen
die Verdeckungshandlungen) eine Vermögensverschiebung zu Lasten eines
Dritten vornimmt, etwa durch Auszahlung eines Barbetrages, durch eine
Gutschrift auf ein Konto oder durch eine unterbliebene "notwendige"
Belastung eines Kontos. Die Vermögensverschiebung muss wie beim Betrug
einen Schaden bewirken (Botschaft, S. 1022 f.).
Obschon der deutsche Gesetzestext dies nicht zum Ausdruck bringt,
setzt der objektive Tatbestand nach den Materialien und den romanischen
Texten ("par le biais du résultat inexact ainsi obtenu"; "per mezzo dei
risultati erronei così ottenuti") sodann voraus, dass die manipulierte
Datenverarbeitung zu einem unzutreffenden Ergebnis führt. Die Tathandlung
muss mit anderen Worten eine Vermögensverschiebung auslösen, die der Sach-
und Rechtslage im Zeitpunkt der Datenverarbeitung widerspricht (in diesem
Sinne Botschaft, S. 1022; so oder ganz ähnlich auch die herrschende Lehre,
für viele GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht,
Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 16 N. 4 und 6 mit Hinweisen).
2.2 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der
Beschwerdeführer mit dem von ihm rechtswidrig angeeigneten Mobiltelefon
ausschliesslich telefoniert. Irgendwelche Sperren musste er dafür
nicht überwinden. Auch hat er das Gerät oder andere Einrichtungen nicht
sonst wie manipuliert. In Betracht kommt deshalb nur die Tatvariante der
unbefugten Verwendung von Daten. Die Generalklausel dagegen ist auf Fälle
wie den hier zu beurteilenden offensichtlich nicht zugeschnitten (oben E.
2.1 dritter Absatz). Eine Verdeckung einer erfolgten Vermögensverschiebung
liegt hier nicht vor.
2.2.1 Die Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten soll nach
der Botschaft Fälle erfassen, in denen der "Unberechtigte" durch die an
sich "richtige" Verwendung von Daten in die Datenverarbeitung eingreift
(Botschaft, S. 1021). Es solle in erster Linie jeder Einsatz von Check-
und Kreditkarten im automatisierten Zahlungsverkehr durch Unberechtigte,
die wie etwa der Dieb, Finder oder auch Fälscher das Tatmittel durch eine
strafbare Tat erlangt haben, unter Art. 147 StGB fallen (vgl. Botschaft,
S. 1022 mit Hinweis auf die im Vordergrund stehenden Code-Karten [Bankomat-
und Postomatkarten usw.] sowie auf die so genannten Debit-Karten zur
bargeldlosen Bezahlung an Ladenkassen).
Nach der den Materialien folgenden Rechtsprechung des Bundesgerichts
handelt es sich bei der Verwendung einer Bankomatkarte durch den
Nichtberechtigten um einen typischen Anwendungsfall des Art. 147
StGB. Entscheidend sei dabei nicht, ob die Verwendung der Daten unbefugt
bzw. unberechtigt erscheine, sondern ob sie zu einem im Ergebnis
unzutreffenden Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang
führe. Deshalb erfülle den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage auch, wer infolge einer falschen Adressmutation
der Bank die Kontonummer eines Namensvetters zugestellt erhalte, gestützt
darauf der Bank vorspiegle, der berechtigte Kontoinhaber zu sein, dadurch
die Bank veranlasse, ihm eine entsprechende Code-Karte für das fremde Konto
auszustellen, und damit innerhalb weniger Tage insgesamt Fr. 80'000.- an
Bankomaten abhebe (Urteil des Bundesgerichts 6S.247/2001 vom 10. Mai 2001,
E. 2a und 2b unter Berufung auf PIERRE SCHNEIDER, La fraude informatique
au sens de l'article 147 CPS, Diss. Lausanne/Basel 1995, S. 65 ff. und
GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I,
5. Aufl., Bern 1995, § 16 N. 7; ebenso nunmehr STRATENWERTH/JENNY,
Besonderer Teil I, 6. Aufl., aaO, § 16 N. 7).
Als Angriffsobjekte der unbefugten Verwendung von Daten werden
neben den Geldautomaten und den Systemen zur bargeldlosen Bezahlung
(wie z.B. ec-direct, Postcard) insbesondere das Home- und Telebanking,
das Videotext-Verfahren, das Telepostcheckkonto, das automatisierte
Lastschriftenverfahren sowie die nur über Codes zugänglichen
kostenpflichtigen Datenbanken genannt. Erfasst seien zudem Fälle
der ungetreuen Datenverwendung durch Angestellte, Organe usw. zum
Nachteil des eigenen Unternehmens sowie des unrechtmässig hergestellten
Zugangs zu kostenpflichtigen Telefondiensten, wie dies namentlich über
Eingriffe in Verrechnungscodes bzw. anderen Dateien in Rechnern von
Fernmeldegesellschaften oder durch Einsatz fremder Codes und Kartennummern
möglich sei; allerdings verwischten sich hier die Bereiche strafbaren
und gerade noch straflosen Verhaltens (vgl. NIKLAUS SCHMID, Computer-
sowie Check- und Kreditkartenkriminalität, Zürich 1994, § 7 N. 61 ff.).
2.2.2 Fraglich ist zunächst, ob der Beschwerdeführer mit
der Eingabe von Telefonnummern auf der Tastatur des Mobiltelefons
und der anschliessend geführten Telefonate im Sinne des Art. 147
StGB Daten verwendet und auf einen Datenverarbeitungs- oder
Datenübermittlungsvorgang eingewirkt bzw. diese "manipuliert"
hat. Das Gesetz enthält keine Definition der Begriffe der "Daten"
(vgl. Art. 143, 144bis, 147 StGB), der "Datenverarbeitungsanlage" (Art.
147 StGB) bzw. "Datenverarbeitungssysteme" (Art. 143bis StGB) sowie des
"Datenübermittlungsvorgangs" (Art. 147 StGB). Der Gesetzgeber hat auf
eine Umschreibung dieser Begriffe bewusst verzichtet (Botschaft, S. 986).
Zahlenreihen können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
(vgl. oben E. 2.2.1 Abs. 2) grundsätzlich Daten im Sinne von Art. 147
StGB sein. Darauf ist nicht zurückzukommen. Diese generelle Eignung
bedeutet jedoch nicht ohne weiteres, dass der Beschwerdeführer mit der
Eingabe von Telefonnummern und den hergestellten Telefonverbindungen
Daten im Sinne des Art. 147 StGB verwendet hat. Wie die Botschaft
ausführt, kommen als Tatobjekte nur Informationen in Frage, die von einer
Datenverarbeitungsanlage verarbeitet, gespeichert und weitergegeben werden
(Botschaft, S. 986 f.). Der Datenbegriff nach Art. 147 StGB ist somit
abhängig von jenem der Datenverarbeitungsanlage (vgl. nur SCHMID, aaO,
§ 2 N. 9 ff., § 7 N. 34).
2.2.3 Zu untersuchen ist somit, ob der von Art. 147 StGB geforderte
Bezug zu einer Datenverarbeitung bzw. Datenverarbeitungsanlage gegeben
ist. Unter Datenverarbeitung sind elektronische oder vergleichbare
technische Vorgänge zu verstehen, bei denen durch Eingabe von Daten
bzw. Arbeitsbefehlen und ihre Verknüpfung nach Programmen, die eine
Kodierung der Daten voraussetzen, automatisierte Arbeitsergebnisse erzielt
werden (vgl. KARL
LACKNER/KRISTIAN KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 24. Aufl.,
München 2001, § 263a dStGB N. 4 mit Hinweisen; ferner SCHMID, aaO, §
2 N. 9 ff.). Es geht dabei um Computer und deren Programme.
Mobiltelefone verfügen über verschiedene automatisierte
Arbeitsfunktionen. Sie sind zudem über die SIM-Chipkarte mit den Antennen
und Rechnern des jeweiligen Mobiltelefonanbieters verbunden. Beim
Telefonieren mit einem Mobiltelefongerät findet nicht nur ein mündlicher
Informationsaustausch zwischen den Gesprächspartnern statt, sondern es
erfolgt auch ein bedeutsamer Datenverarbeitungsvorgang. Die Daten der
SIM-Chipkarte werden dem Computer der Telefongesellschaft übermittelt und
dort verarbeitet. Die Rechner der Telefongesellschaft sammeln, verarbeiten
und speichern eine ganze Reihe von Informationen über Telefonate, etwa
die angewählte Telefonnummer, die Gesprächsdauer und -kosten sowie
die benutzten Antennen. Diese Daten dienen den Telefongesellschaften
unter anderem dazu, periodisch in automatisierter Form Rechnungen
auszufertigen und an die Kunden zu versenden. Angesichts dieser Abläufe
hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, dass der Anrufer beim mobilen
Telefonieren im Sinne von Art. 147 StGB auf einen Datenverarbeitungsvorgang
einwirkt. Das gilt unabhängig davon, ob die SIM-Chipkarte mit einem Code
gesperrt ist oder das Mobiltelefon von jeder beliebigen Person verwendet
werden kann.
Wie dargelegt, hat der Beschwerdeführer mit der Anwahl von
Telefonnummern Daten im Sinne von Art. 147 StGB verwendet. Dies
erfolgte gegen den Willen der Eigentümerin des Mobiltelefons, die
zugleich Abonnentin der Swisscom war. Die Kosten der Telefonate des
Beschwerdeführers wurden der Abonnentin automatisch belastet bzw. in
Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer löste folglich mit seinen
Anrufen jeweils eine Vermögensverschiebung zum Schaden der Eigentümerin
des Mobiltelefons aus, da diese vertraglich verpflichtet war, der
Telefongesellschaft die Anrufkosten zu bezahlen. Auf Grund seiner fehlenden
rechtlichen Befugnis, die fremde SIM-Chipkarte zu benutzen, führten die
von der Gesellschaft verarbeiteten Daten der ohne Recht durchgeführten
Telefonate zu einem unzutreffenden Ergebnis. Hätte die Berechtigte
die Telefongesellschaft vom Verlust des Telefons informiert, wäre die
SIM-Chipkarte gesperrt worden. Das Verhalten des Beschwerdeführers
war damit unbefugt im Sinne von Art. 147 StGB. Wohl wird dadurch die
Parallele zum Betrug verlassen, weil der Beschwerdeführer weder einen Code
eingeben noch eine Identitätskontrolle über sich ergehen lassen musste,
um das Mobiltelefon benutzen zu können, doch entspricht dies dem Willen
des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich der Norm über die Tatvariante
der unbefugten Verwendung von Daten auf Sachverhalte im Bereich der
Geschäftsherrendelikte auszudehnen (vgl. GERHARD FIOLKA, Basler Kommentar,
StGB II, Art. 147 N. 10 mit Hinweisen; STRATENWERTH/JENNY, Besonderer
Teil I, 6. Aufl., aaO, § 16 N. 7; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ANDREAS
DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 206).
2.2.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz den
Beschwerdeführer zu Recht wegen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage verurteilt hat.