BGE 129 IV 238
129 IV 238
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Zürich gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.226/2002 vom 4. April 2003
Regeste
Art. 305bis Ziff. 1, Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 StGB; Geldwäscherei,
irrige Vorstellung über den Sachverhalt, Rechtsirrtum.
Wer fälschlicherweise der Überzeugung ist, aus dem Drogenhandel
stammende Vermögenswerte seien wegen Zeitablaufs nicht mehr einziehbar,
handelt in einem Sachverhaltsirrtum (E. 3).
Sachverhalt
A.- X. war ab September 1976 bei der früheren Schweizerischen
Bankgesellschaft (SBG) in Zürich als Kundenbetreuer im Anlagegeschäft für
Spanien und Lateinamerika tätig. In dieser Funktion eröffnete er im Oktober
1978 eine Kundenverbindung mit dem Ehepaar A.-B., das im Drogenhandel tätig
war. In der Folge wurden grosse Geldbeträge, die aus dem Drogenhandel
stammten, auf die Konten des Ehepaars bei der SBG überwiesen. Ab
dem 23. November 1984 war darüber nur noch B. verfügungsberechtigt.
Von diesen Konten disponierte X. vom 1. August 1990 bis im Juli 1993
insgesamt rund 7 Mio. Franken ab und entzog sie dadurch dem Zugriff der
Strafverfolgungsbehörden. Für diese Transaktionen erhielt er - neben
seinem Salär und Provisionen bei der SBG - persönliche Zuwendungen in
beträchtlichem Umfang, die ebenfalls aus dem Drogenhandel stammten.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich klagte X. gestützt auf
diesen Sachverhalt der gewerbsmässigen Geldwäscherei an. Das Bezirksgericht
Zürich sprach ihn am 4. März 1997 von diesem Vorwurf frei, verpflichtete
ihn jedoch, dem Kanton Zürich gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 StGB den
Betrag von Fr. 1'602'396.- für nicht mehr vorhandenen, unrechtmässigen
Vermögensvorteil zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte
am 14. Juni 1999 den Freispruch von X. und sah ausserdem - in Abänderung
des erstinstanzlichen Urteils - von der Festsetzung einer Ersatzforderung
für nicht mehr vorhandenen, unrechtmässigen Vermögensvorteil ab. Das
von der Staatsanwaltschaft angerufene Bundesgericht hob am 29. November
2000 dieses Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurück (BGE 126 IV 255 ff.). Das Obergericht beurteilte
die Sache am 3. April 2002 ein zweites Mal. Dabei trat es auf die
Anklage, soweit sie Handlungen nach 1992 umfasst, infolge Eintritts der
Verjährung nicht ein. Im Übrigen sprach es X. erneut von der Anklage der
gewerbsmässigen Geldwäscherei frei, bestätigte indessen im Unterschied zu
seinem ersten Urteil die vom Bezirksgericht festgesetzte Ersatzforderung.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt wiederum
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das neue
Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von Art. 19 StGB aufzuheben,
und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner von der Anklage der
gewerbsmässigen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB
frei. Sie nimmt an, er habe in einem Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 19
Abs. 1 StGB gehandelt. Die Beschwerdeführerin hält diese Auffassung für
bundesrechtswidrig. Nach ihrer Ansicht befand sich der Beschwerdegegner bei
Vornahme der fraglichen Geldtransaktionen nicht in einem Sachverhalts-,
sondern allenfalls in einem Rechtsirrtum. Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildet damit einzig die Frage, ob die Vorinstanz
die festgestellte Fehlvorstellung des Beschwerdegegners zu Recht als
Sachverhaltsirrtum qualifiziert.
Erwägung 2
2. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste
der Beschwerdegegner, dass die Konten, von denen er die fraglichen
Abdispositionen vornahm, mit Erlös aus Drogenhandel im grossen Stil
gespiesen worden waren. Er machte sich auch Gedanken zur Problematik der
Geldwäscherei. In der Kundengeschichte zu einem der betroffenen Konten
hielt er unter den Daten des 9. und 12. Juli 1993 unter anderem fest:
[Die Kundin] "ist sehr besorgt wegen Zeitungsmeldung in Kolumbien,
dass Konti in der Schweiz blockiert werden. Transferiert $ 100 Mio. auf
neues Konto einer Schwägerin, obwohl ihr grundsätzlich nichts passieren
sollte (Konto erhielt seit über 10 Jahren kein Geld mehr, also keine
Geldwäscherei gem. OBJ). Kundin insistiert trotzdem auf Operation."
Die Vorinstanz stellt gestützt auf diesen Vermerk fest, dass der
Beschwerdegegner am 9. Juli 1993 davon ausging, mit den Vermögenswerten
auf dem betreffenden Kundenkonto keine Geldwäscherei mehr begehen zu
können, weil das Konto seit über zehn Jahren keinen Geldzufluss mehr
erhalten hatte. Ebenso fehlte nach den vorinstanzlichen Feststellungen
dem Beschwerdegegner hinsichtlich der Transaktionen, die vor dem 9. Juli
1993 stattfanden und Gegenstand der Anklage bilden, das Bewusstsein,
mit den fraglichen Vermögenswerten eine Geldwäscherei begehen zu können.
Der Irrtum des Beschwerdegegners bezieht sich somit auf die
Einziehbarkeit der Drogengelder, die im Tatzeitraum auf den Konten
der SBG lagen und von ihm betreut wurden. Er nahm zu Unrecht an, diese
Vermögenswerte könnten wegen des Zeitablaufs von über zehn Jahren seit
der Überweisung vom Staat nicht mehr eingezogen werden.
Erwägung 3
3. Die Qualifikation der dargestellten Fehlvorstellung als
Sachverhalts- oder allenfalls als Rechtsirrtum richtet sich nach Art. 19
Abs. 1 bzw. nach Art. 20 StGB.
3.1 Einem Sachverhaltsirrtum (Tatbestandsirrtum) unterliegt,
wer von einem Merkmal eines Straftatbestands keine oder eine falsche
Vorstellung hat. In diesem Fall fehlt dem Irrenden der Vorsatz zur
Erfüllung der fraglichen Strafnorm. Bei einer solchen Konstellation ist
der Täter zu seinen Gunsten nach seiner irrigen Vorstellung zu beurteilen
(Art. 19 Abs. 1 StGB). In Betracht kommt allenfalls die Bestrafung wegen
fahrlässiger Tatbegehung, wenn der Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht
hätte vermieden werden können und die fahrlässige Verübung der Tat
mit Strafe bedroht ist (Art. 19 Abs. 2 StGB). Diese Regeln bringen im
Wesentlichen nur zum Ausdruck, was sich bereits aus der Konzeption des
Vorsatzes gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB und der allgemeinen Ordnung der
Fahrlässigkeit in Art. 18 Abs. 3 StGB ergibt (vgl. GUIDO JENNY, Basler
Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, Art. 19 StGB N. 8).
Im Unterschied zum Sachverhaltsirrtum betrifft der Rechtsirrtum
(Verbotsirrtum) die Konstellation, bei welcher der Täter in Kenntnis aller
Tatumstände und somit vorsätzlich handelt, aber sein Tun versehentlich
für erlaubt hält. Der Irrtum bezieht sich in diesem Fall auf die
Rechtswidrigkeit der konkreten Tat. Hat der Täter aus zureichenden Gründen
angenommen, er sei zur Tat berechtigt, so kann der Richter die Strafe
nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen
(Art. 20 StGB; zur Vermeidbarkeit des Irrtums vgl. BGE 129 IV 6 E. 4 S. 18;
128 IV 201 E. 2 S. 210; 120 IV 208 E. 5b S. 215, je mit Hinweisen). Diese
Regelung ist strenger als jene des Sachverhaltsirrtums. Sie beruht auf dem
Gedanken, dass sich der Rechtsunterworfene um die Kenntnis der Gesetze
zu bemühen hat und deren Unkenntnis nur in besonderen Fällen vor Strafe
schützt (vgl. JENNY, aaO, Art. 20 StGB N. 5; zum dogmengeschichtlichen
Hintergrund GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil
I, 2. Aufl., Bern 1996, § 11 N. 44 ff.; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allg.
Teil, 3. Aufl., München 1997, § 21 N. 5 ff.).
3.2 Nach der dargestellten Konzeption hängt die Abgrenzung zwischen
Sachverhalts- und Rechtsirrtum nicht davon ab, ob die unzutreffende
Vorstellung eine Rechtsfrage oder ausserrechtliche Tatsachen betrifft.
Vielmehr gilt nach unangefochtener Lehre und Rechtsprechung nicht
nur der Irrtum über beschreibende (deskriptive) Merkmale, sondern
auch die falsche Vorstellung über Tatbestandsmerkmale rechtlicher
(normativer) Natur als Sachverhalts- und nicht als Rechtsirrtum. Auch
wer beispielsweise infolge fehlerhafter Rechtsvorstellungen verkennt,
dass die von ihm unter Eigentumsvorbehalt erworbene Sache eine "fremde"
bleibt, kann den Vorsatz der Veruntreuung (Art. 138 StGB) nicht haben,
irrt also über den "Sachverhalt" im Sinne von Art. 19 StGB (BGE 117 IV
270 E. 2a S. 272; 109 IV 65 E. 3 S. 67; 82 IV 198 E. 2 S. 202; JENNY, aaO,
Art. 19 StGB N. 11; STRATENWERTH, aaO, § 9 N. 75). Es kann deshalb nicht
allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner von einer unzutreffenden
rechtlichen Beurteilung - hinsichtlich der Einziehbarkeit der von ihm
verwalteten Vermögenswerte bei der SBG - ausging, auf das Vorliegen eines
Rechtsirrtums geschlossen werden.
3.2.1 In seinem letzten publizierten Entscheid zur Abgrenzung
zwischen den beiden Irrtumsformen erwog das Bundesgericht, Art. 20
StGB regle ausschliesslich den Rechtsirrtum, nicht aber den Irrtum
über Tatbestandsmerkmale rechtlicher Natur, "welche in einem andern
Rechtsgebiet (ausserhalb des Strafrechts) umschrieben werden"
(BGE 109 IV 65 E. 3 S. 67). Diese Formulierung, die unzutreffende
Vorstellungen über strafrechtlich geprägte Tatbestandsmerkmale vom
Sachverhaltsirrtum auszunehmen scheint, erinnert an die überkommene
Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts. Diese unterschied zunächst
zwischen Tat- und Rechtsirrtum und unterteilte den letzteren weiter in
einen ausserstrafrechtlichen und einen strafrechtlichen Irrtum. Den
ausserstrafrechtlichen Irrtum stellte es dem Tatirrtum gleich, den
strafrechtlichen behandelte es als einen unbeachtlichen Subsumtionsirrtum
(vgl. die Zusammenfassung in BGHSt 2 194, 197 f.; ferner ROXIN, aaO,
§ 12 N. 107). Diese Auffassung gründete auf der Vorstellung, dass das
Bewusstsein der Rechtswidrigkeit keine Voraussetzung der Strafbarkeit
darstelle ("error iuris nocet"), es also keinen Rechtsirrtum im Sinne des
Art. 20 StGB gebe (JENNY, aaO, Art. 20 StGB N. 5; STRATENWERTH, aaO, §
11 N. 45). Im Unterschied zu dieser Konzeption geht das schweizerische
Strafgesetzbuch davon aus, dass für die Strafbarkeit einer Tat
auch das Bewusstsein von deren Rechtswidrigkeit erforderlich ist.
Dabei folgt die gesetzliche Regelung von Art. 20 StGB der Schuldtheorie,
welche solches Bewusstsein als ein vom Vorsatz getrenntes selbständiges
Schuldelement begreift (BGE 115 IV 219 E. 4; 99 IV 57 E. 1a mit weiteren
Nachweisen; vgl. schon BGE 70 IV 97 E. 4 S. 98; STRATENWERTH, aaO, §
11 N. 46 und 59; für das deutsche Recht BGHSt 2 194, 199 ff.; ROXIN,
aaO, § 21 N. 5 ff.). Angesichts der heutigen gesetzlichen Normierung des
Rechtsirrtums besteht kein Anlass, den Sachverhaltsirrtum in Anknüpfung
an die frühere reichsgerichtliche Praxis auf ausserstrafrechtliche
Tatbestandsmerkmale einzuschränken. Vielmehr handelt auch derjenige,
der von einem strafrechtlichen Tatbestandsmerkmal eine unzutreffende
Vorstellung hat, in einem Sachverhaltsirrtum und damit ohne Vorsatz. In
Präzisierung des eingangs zitierten Entscheids ist daher festzuhalten,
dass Irrtümer über sämtliche normativen Tatbestandselemente unter Art. 19
StGB fallen, unabhängig vom Rechtsgebiet, das sie beschlagen (vgl. statt
vieler REHBERG/DONATSCH, Strafrecht I, 7. Aufl., Zürich 2001, S. 97;
teilweise abweichend nur MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général,
2. Aufl., Bern 2001, N. 315 ff.). Im Lichte dieser präzisierten Praxis
scheidet im vorliegenden Fall die Anwendung von Art. 19 StGB nicht bereits
deshalb aus, weil der Beschwerdeführer sich über eine strafrechtliche Frage
täuschte, nämlich die Einziehbarkeit der aus dem Drogenhandel stammenden
Vermögenswerte gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 StGB.
3.2.2 Unzutreffende Vorstellungen über rechtlich geprägte
Tatbestandsmerkmale führen indes nicht in jedem Fall zum Ausschluss
des Vorsatzes. Das für den Vorsatz notwendige Wissen (vgl. Art. 18
Abs. 2 StGB) verlangt, soweit es sich auf Tatbestandsmerkmale bezieht,
deren Verständnis eine Wertung voraussetzt, nicht die juristisch exakte
Erfassung des gesetzlichen Begriffs. Vielmehr genügt es, wenn der Täter
den Tatbestand so verstanden hat, wie es der landläufigen Anschauung eines
Laien entspricht (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre). Er muss also
die Tatbestandsmerkmale nicht in ihrem genauen rechtlichen Gehalt erfassen,
sondern lediglich eine zutreffende Vorstellung von der sozialen Bedeutung
seines Handelns haben. Die dem Merkmal innewohnende rechtliche Wertung
muss bloss in dem Umfang vollzogen werden, als es für einen Nichtjuristen
möglich ist. Mehr verlangen hiesse die Begehung vorsätzlicher Delikte
Juristen und solchen Laien vorbehalten, die mehr oder weniger zufällige
juristische Kenntnisse besitzen (BGE 99 IV 57 E. 1a S. 59; vgl. auch
JENNY, aaO, Art. 18 StGB N. 23; STRATENWERTH, aaO, § 9 N. 69). Eine solche
"Parallelwertung" kommt deshalb der für den Vorsatz erforderlichen Kenntnis
gleich, weil Gegenstand des Vorsatzes nicht die rechtlichen Begriffe
oder die Rechtswidrigkeit der Handlung, sondern die Tatumstände, d.h. die
äusseren Gegebenheiten mitsamt ihrer sozialen Bedeutung, sind (ROXIN, aaO,
§ 12 N. 90). Versteht der Täter in laienhafter Anschauung den sozialen
Gehalt des von ihm verwirklichten Sachverhalts - erkennt er z.B. den
pornografischen Charakter einer Schrift -, handelt er mit Vorsatz, auch
wenn er über die genaue rechtliche Qualifikation irrt, also z.B. meint,
die von ihm vertriebene Schrift falle nicht unter den Straftatbestand
der Pornografie gemäss Art. 197 StGB (BGE 99 IV 57 E. 1b S. 59 f.; 112
IV 132 E. 4b S. 137 f.). In einem solchen Fall liegt ein unbeachtlicher
Subsumtionsirrtum vor. Soweit der Täter dabei aufgrund einer falschen
rechtlichen Ansicht - also z.B. aufgrund eines unzutreffenden rechtlichen
Pornografiebegriffs - davon ausgeht, sein Handeln sei nicht rechtswidrig,
kann daraus ein Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB folgen (JENNY,
aaO, Art. 18 StGB N. 23 in fine; STRATENWERTH, aaO, § 9 N. 70).
3.3 Der Beschwerdegegner ging auf Grund unzureichender
Rechtskenntnisse davon aus, dass die aus dem Drogenhandel des Ehepaars
A.-B. herrührenden Vermögenswerte nach mehr als zehn Jahren vom Staat
nicht mehr einziehbar seien und deshalb damit keine Geldwäscherei mehr
begangen werden könne. Die Einziehbarkeit stellt, wie die Vorinstanzen
zu Recht annehmen, ein normatives Tatbestandselement der Strafnorm
der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) dar. Aus der Konzeption dieses
Tatbestandes als Vereitelung der Einziehung folgt, dass Geldwäscherei
nur an Vermögenswerten begangen werden kann, die einziehbar sind. Denn
die Einziehung eines Vermögenswerts kann nicht vereitelt werden, wenn
ein entsprechender Anspruch nicht mehr besteht (BGE 126 IV 255 E. 3 b/bb).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat freilich in einem früheren
Entscheid unter Hinweis auf die Botschaft und die parlamentarischen
Beratungen angenommen, den drei Tathandlungen der Vereitelung der
Ermittlung der Herkunft, der Auffindung und der Einziehung von als
Verbrechen herrührenden Vermögenswerten komme gleichrangige Bedeutung zu
(BGE 119 IV 59 E. 2a; vgl. auch BGE 124 IV 274 E. 2). Dies hätte zur
Folge, dass Geldwäscherei nicht allein mit Vermögenswerten begangen
werden könnte, die einziehbar sind. In späteren Entscheiden hat das
Bundesgericht indessen den Gesichtspunkt der Vereitelung der Einziehung
in den Vordergrund gestellt, die es nunmehr als pars pro toto, die auch
die Ermittlungs- und Auffindungsvereitelung mit einschliesst (BGE 119
IV 242 E. 1a; 122 IV 211 E. 2; 126 IV 255 E. 3b/bb S. 262). Daran ist
festzuhalten. Auch in der Literatur wird zu Recht hervorgehoben, dass nicht
einzusehen sei, warum als Gegenstand von Geldwäschereihandlungen auch nicht
(mehr) einziehbare Vermögenswerte in Betracht fallen sollten (MARK PIETH,
Basler Kommentar, Art. 305bis StGB N. 29; vgl. auch URSULA CASSANI,
Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, Bd. 9, Art. 305bis
StGB N. 28 ff.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Kommentar Einziehung, Organisiertes
Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Art. 305bis StGB N. 242;
GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl.,
Bern 2000, § 55 N. 30; a.M. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit
suisse, Bd. II, Bern 2002, art. 305bis StGB N. 28 ff.).
3.4 Es bleibt zu prüfen, ob es sich bei der fraglichen rechtlichen
Fehlbeurteilung des Beschwerdegegners um einen - allenfalls den Regeln
des Rechtsirrtums unterstehenden - Subsumtionsirrtum oder um einen
Sachverhaltsirrtum handelt. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht
darauf hin, dass der Beschwerdegegner den Tatbestand der Geldwäscherei
zum fraglichen Zeitpunkt kannte. Wie der zitierte Eintrag in der
Kundengeschichte zeigt, machte er sich sogar im Zusammenhang mit den
fraglichen finanziellen Transaktionen Gedanken zur Geldwäscherei. Bei
dieser Sachlage liegt der Schluss nahe, dass sich der Beschwerdegegner
zumindest in laienhafter Wertung bewusst gewesen sein könnte, die
vorgenommenen Transaktionen stellten Geldwäschereihandlungen dar, was für
das Vorliegen eines blossen Subsumtionsirrtums spräche. Die Vorinstanz
hat dieses für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens entscheidende
Bewusstsein des Beschwerdegegners indessen gerade nicht festgestellt. Nach
ihren für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen (Art. 277bis
Abs. 1 BStP) war dieser vielmehr der festen Überzeugung, dass deliktisch
erworbene Gelder, die vor mehr als zehn Jahren auf ein Bankkonto überwiesen
wurden, von vornherein nicht mehr konfiszierbar seien und deshalb an
diesen keine Geldwäscherei mehr begangen werden könne. Das bedeutet aber,
dass der Beschwerdegegner die fraglichen Transaktionen auch nach Laienart
nicht als Geldwäscherei erkannte. Er handelte somit im Irrtum über einen
Tatumstand und mithin ohne Vorsatz.
Es liegt damit die gleiche Konstellation vor wie in einem Fall, den
das Bundesgericht schon vor einiger Zeit beurteilte. Mehrere Personen
stellten in der Schweiz saudiarabische Goldmünzen her und wurden deshalb
der Geldfälschung (Art. 240 StGB) und des In-Umlauf-Setzens falschen
Geldes (Art. 242 StGB) angeklagt. Sie gingen zu Unrecht davon aus,
die hergestellten Münzen stellten in Saudiarabien kein allgemeines
Zahlungsmittel mit einem gesetzlichen Kurswert - also kein Geld im
Sinne der erwähnten Strafbestimmungen - dar. Da sie in gutem Glauben von
dieser unzutreffenden Annahme ausgingen, nahm das Bundesgericht an, sie
hätten in einem Sachverhaltsirrtum gehandelt. Es fügte bei, den Tätern
müsse zwar vorgeworfen werden, sich nicht genügend über die gesetzliche
Ordnung Saudiarabiens erkundigt zu haben. Doch ändere dies nichts am
Vorliegen eines Sachverhaltsirrtums. Denn nach Art. 19 Abs. 1 StGB sei
allein massgebend, was sich die Täter vorgestellt haben, und nicht,
was sie sich hätten vorstellen sollen (BGE 82 IV 198 E. 2 und 3). Im
vorliegenden Fall verhält es sich gleich. Der Beschwerdegegner hätte
sich über die Einziehbarkeit der von ihm abdisponierten Vermögenswerte
genauer informieren müssen. Diese Unterlassung ändert aber nichts an
seiner unzutreffenden Vorstellung und damit am Fehlen des Vorsatzes. Der
Beschwerdegegner könnte deswegen strafrechtlich nur belangt werden, wenn
auch die fahrlässige Geldwäscherei strafbar wäre. Dies ist indessen nicht
der Fall.