BGE 129 IV 188
129 IV 188
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. Generalprokurator des
Kantons Bern gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.320/2002 vom 26. November 2002
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB,
grosser Umsatz; Art. 19 Ziff. 1 BetmG und Art. 21 StGB, Versuch
bzw. Anstaltentreffen zu umsatzmässig qualifizierter Tatbegehung.
Ein mit gewerbsmässigem Drogenhandel bzw. mit gewerbsmässiger
Geldwäscherei erzielter Umsatz von Fr. 100'000.- oder mehr ist gross
(E. 3.1).
Der Zeitraum, über den sich die gewerbsmässige Tätigkeit erstreckte,
ist für die Beurteilung der Umsatzgrösse unerheblich (E. 3.2).
Der Täter ist wegen vollendeter einfacher Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz bzw. das Geldwäschereiverbot zu verurteilen, wenn
der gewerbsmässig erzielte Umsatz die kritische Grösse von Fr. 100'000.-
nicht erreicht und keine anderen Qualifikationsgründe vorliegen; eine
Verurteilung wegen versuchter qualifizierter Tatbegehung wäre nicht
zulässig (E. 3.3).
Sachverhalt
A.- Mit Urteil vom 5. Juli 2001 sprach das Kreisgericht X Thun
A. der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und
der mehrfachen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig
und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von
18 Monaten und zu einer Busse von Fr. 500.-. In einem Fall, welcher
Geschäfte mit insgesamt mindestens 270 g reinem Kokain betraf, erkannte
das Kreisgericht auf mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
(lit. A Ziff. 1a/i-iii des Dispositivs). In Bezug auf einen weiteren Fall,
welcher den in einem Zeitraum von drei Monaten getätigten Verkauf von
insgesamt 12 kg Hanfkraut betraf, erkannte das Kreisgericht auf einfache
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1
BetmG (lit. A Ziff. 1b des Dispositivs). In Bezug auf zwei weitere Fälle
erkannte das Kreisgericht ebenfalls auf einfache Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz (lit. A Ziff. 1c und 1d des Dispositivs).
B.- Die allein gegen lit. A Ziff. 1b des erstinstanzlichen
Urteilsdispositivs und gegen den Strafpunkt vom Generalprokurator erklärte
Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, mit
Urteil vom 1. März 2002 ab.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts
sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG wird mit
Zuchthaus oder Gefängnis von mindestens einem Jahr bestraft, wer mit dem
gewerbsmässigen Handel von Betäubungsmitteln einen grossen Umsatz oder
einen erheblichen Gewinn erzielt. Im vorliegend zu beurteilenden Fall wurde
ein Umsatz von Fr. 78'000.- erzielt; ein Gewinn ist nicht nachgewiesen.
3.1 Der Beschwerdegegner hat offensichtlich gewerbsmässig gehandelt,
indem er den Handel mit Cannabisprodukten mit Übernahme, Einrichtung und
Betrieb eines Ladengeschäfts auf Dauer gestellt hat und den Handel in
Art eines Berufes ausübte.
3.1.1 Die Rechtsprechung hat bisher keinen Grenzwert festgelegt,
ab welchem ein Umsatz als gross im Sinne des Gesetzes zu gelten hat. Ein
Umsatz von ungefähr Fr. 110'000.- wurde als gross qualifiziert (BGE
117 IV 63 E. 2b), wobei in einem obiter dictum auf die Grenze von
Fr. 100'000.- Jahresumsatz für die Begründung der Eintragungspflicht
ins Handelsregister gemäss Art. 54 HRegV (SR 221.411) hingewiesen
wurde. In der Literatur wird im Blick auf den grossen Umsatz im Sinne des
Geldwäschereitatbestandes mehrheitlich eine Grenze von Fr. 100'000.-
vertreten (vgl. z.B. CH. K. GRABER, Geldwäscherei, Diss. Bern 1995,
S. 152 f.; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
2. Aufl., 1997, N. 25 zu Art. 305bis StGB).
3.1.2 Bis ins Jahr 1990 legte das Bundesgericht den Begriff der
Gewerbsmässigkeit weit aus: Danach handelte gewerbsmässig, wer mit der
Absicht delinquierte, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen und die
Bereitschaft hatte, die Tat gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder
sich bietenden Gelegenheit zu wiederholen (vgl. BGE 116 IV 319). Diese
Rechtsprechung war von der Lehre verschiedentlich kritisiert worden,
weil die Gewerbsmässigkeit mit einer Mindeststrafe von einem Jahr
unter bestimmten Umständen zu bejahen war, obwohl der Täter nur einige
Bagatelldelikte mit einer geringen Deliktsumme verwirklicht hatte. Der
Gesetzgeber trug unter anderem dieser Kritik schon im Jahre 1975
Rechnung, als er den durch Gewerbsmässigkeit qualifizierten schweren
Fall im Rahmen des Betäubungsmittelgesetzes mit der Einschränkung versah,
dass der gewerbsmässig erzielte Umsatz gross beziehungsweise der Gewinn
erheblich sein müsse (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG; vgl. dazu BGE 117 IV 63
E. 2a). Im Zusammenhang ist der Umstand zu sehen, dass die Mindeststrafe
für gewerbsmässigen Diebstahl mit der Revision 1981 auf drei Monate
herabgesetzt wurde (vgl. dazu PETER STAUB, Der qualifizierte Diebstahl
nach der revidierten Fassung des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981,
ZStrR 103/1986 S. 321 ff., mit Hinweis auf die in der parlamentarischen
Beratung vorgebrachte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zum Begriff der Gewerbsmässigkeit; beim gewerbsmässigen Betrug, Art.
146 Abs. 2 StGB, und bei der gewerbsmässigen Hehlerei, Art. 160 Ziff. 2
StGB erfolgte die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate mit der
Revision von 1994).
Dieselbe Einschränkung wie in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sah der
Gesetzgeber am 23. März 1990 mit der Verabschiedung von Art. 305bis StGB
für den schweren Fall der Geldwäscherei vor: Auch hier wird verlangt,
dass der gewerbsmässig handelnde Täter einen grossen Umsatz oder einen
erheblichen Gewinn erzielt hat.
Ein halbes Jahr später trug das Bundesgericht mit einer Praxisänderung
der Kritik an seiner Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit
Rechnung: Danach handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit
und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der
Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus
den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische
Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem,
dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln
relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag
an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen, und dass er die Tat
bereits mehrfach begangen hat (BGE 116 IV 319). Aus diesem neuen und
engeren Begriff der Gewerbsmässigkeit wurde der Schluss gezogen, dass
das Erfordernis des grossen Umsatzes beziehungsweise des erheblichen
Gewinns seine selbständige Bedeutung verloren habe (ALBRECHT, in:
Schubarth [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband
Betäubungsmittelstrafrecht, N. 191 zu Art. 19 BetmG). Angesichts des
zeitlichen Ablaufs könnte die Auffassung vertreten werden, dass die neue
Rechtsprechung auf der Linie von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art.
305bis Ziff. 2 lit. c StGB liegt und dem Erfordernis Genüge getan
ist, wenn Gewerbsmässigkeit im Sinne des neuen und engeren Begriffes
vorliegt. Dagegen spricht jedoch, dass die Mindeststrafe bei beiden
Tatbeständen ein Jahr beträgt, bei anderen gewerbsmässigen Delikten wie
Diebstahl, Betrug und Hehlerei aber nur drei Monate. Dagegen spricht
aber auch, dass die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate bei
Betrug und Hehlerei erst 1994, mithin nach der Praxisänderung zum
Begriff der Gewerbsmässigkeit, erfolgte. Es ist also bei Drogenhandel
und Geldwäscherei weiterhin davon auszugehen, dass eine qualifizierte
Gewerbsmässigkeit vorliegen muss, zumal die Mindeststrafe in beiden Fällen
ein Jahr beträgt. Beide Tatbestände sind im Übrigen nach gleichen Kriterien
zu beurteilen (BGE 122 IV 211 E. 2d).
Der Gesetzgeber schloss ausserdem nicht nur kleine Umsätze von
der Anwendung des Qualifikationsgrundes der Gewerbsmässigkeit aus;
die gesetzliche Formulierung verlangt einen grossen mit gewerbsmässigem
Handeln erzielten Umsatz, wobei nicht jeder nicht kleine Umsatz bereits
als gross gelten kann. Schliesslich hat der für Art. 19 Ziff. 2 lit. c
BetmG massgebliche Umsatz so gross zu sein, dass er eine Mindeststrafe
von einem Jahr zu rechtfertigen vermag (vgl. auch BGE 116 IV 319 E. 3a).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Kriterium des grossen
Umsatzes selbständige, den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit
beschränkende Bedeutung hat.
3.1.3 Auf Grund des Ausgeführten, der bisher in der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegebenen Hinweisen und der in
der Literatur vertretenen Auffassungen, ist davon auszugehen, dass ein
Umsatz ab Fr. 100'000.- als gross im Sinne des Gesetzes (Art. 19 Ziff. 2
lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB) zu gelten hat. Die
Vorinstanz verletzt damit kein Bundesrecht, wenn sie einen Umsatz von
Fr. 78'000.- nicht als gross qualifiziert. Die Beschwerde ist in diesem
Punkt unbegründet.
3.2
3.2.1 Im Folgenden ist die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage
zu prüfen, ob sich der Zeitraum, in welchem ein bestimmter Umsatz erzielt
worden ist, auf die rechtliche Qualifikation des Umsatzes auswirkt oder
ob diese vom Zeitfaktor unabhängig ist.
Aus dem Gesetzestext kann nicht abgeleitet werden, dass der
massgebliche Umsatz in einem bestimmten Zeitraum erzielt worden sein
müsste, damit er als gross gelten kann. Auch in den Gesetzesmaterialien
finden sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber zwei gewerbsmässig
tätige Drogenhändler mit denselben Umsatzzahlen allein deshalb anders
behandelt wissen wollte, weil der eine den Umsatz oder den Gewinn in einem
kürzeren Zeitraum erzielte als der andere (BBl 1973 I 1348 ff.; AB 1973
S 691 ff., 709 ff.; AB 1974 N 1416 ff., 1444 ff., 1910 ff.; AB 1974 S 594
ff.). Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung spricht vielmehr dafür, dass
die Qualifikation des Umsatzes nicht auf den Zeitfaktor abzustützen ist,
wollte der Gesetzgeber doch die Anwendbarkeit des qualifizierenden Merkmals
der Gewerbsmässigkeit auf Fälle beschränken, in welchen das verwirklichte
Unrecht eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus zu begründen vermag.
Das Bundesgericht hatte in seiner alten Rechtsprechung den Begriff
des Umsatzes noch auf die umgesetzte Menge verbotener Drogen bezogen
und dabei - wenigstens indirekt im Rahmen der Verschuldensprüfung -
die Dauer der deliktischen Tätigkeit mitberücksichtigt (BGE 106 IV 227
E. 7d/bb). Später begriff es den umgesetzten Geldbetrag als Umsatz. Im
Entscheid 6S.226/1999 vom 3. Mai 1999, E. 1c verneinte es die explizit
geprüfte Frage, ob der Zeitfaktor für die Qualifikation des Umsatzes zu
berücksichtigen sei. Es hielt dabei fest, dass die grössere kriminelle
Energie desjenigen, der den Umsatz in kürzerer Zeit erwirtschaftete, durch
die längere Dauer der kriminellen Aktivität des anderen Täters ausgeglichen
werde. Oder mit anderen Worten: Für die Bewertung der Umsatzgrösse ist es
unerheblich, ob der Umsatz bei geringerer Intensität der gewerbsmässigen
Tätigkeit in längerer Zeit oder bei grösserer Intensität in kürzerer Zeit
erzielt wurde. Diesem Argument liegt der Gedanke zu Grunde, dass es sich
beim grossen Umsatz um ein objektives und von der Zeit grundsätzlich
unabhängiges Mass für das verwirklichte Unrecht handelt, welches die
Anwendung des qualifizierten Tatbestandes absolut begrenzt. Dasselbe gilt
für den erheblichen Gewinn.
Dem Beschwerdeführer ist zwar insofern zuzustimmen, als er die
Auffassung vertritt, dass sich in betriebswirtschaftlichen Zusammenhängen
Aussagen zur Grösse von Umsatz oder Gewinn nur mit Bezugnahme auf den
Zeitraum machen lassen, in dem sie erwirtschaftet wurden. Der wesentliche
Bezugspunkt des Strafrechts liegt jedoch im verwirklichten Unrecht,
welches sich für den Drogenhandel unabhängig vom Zeitfaktor unter anderem
in Umsatz- oder Gewinnzahlen erfassen lässt.
Die strafrechtliche Bewertung einer illegalen Handelstätigkeit hat
unter anderem auf Intensität, Regelmässigkeit und Zeitdauer der Tätigkeit
abzustellen. Diese Kriterien sind jedoch allein für die Prüfung der Frage
relevant, ob Gewerbsmässigkeit vorliegt. Erst wenn dies bejaht werden muss,
ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das verwirklichte Unrecht die
Anwendung des qualifizierten Tatbestandes im Sinne von Art. 19 Ziff. 2
lit. c. BetmG als geboten erscheinen lässt. Massgebend für diese Prüfung
ist der - unabhängig vom Zeitraum - in absoluten Zahlen ausgedrückte
tatsächlich erzielte Umsatz beziehungsweise Gewinn als Massstab für das
realisierte Unrecht, wobei ein Umsatz von Fr. 100'000.- als gross zu
gelten hat.
Würde anders entschieden, stellten sich erhebliche Folgeprobleme:
Einerseits wäre damit zu rechnen, dass eine - aus welchen Gründen
auch immer - sehr kurze illegale gewerbsmässige Handelstätigkeit von
beispielsweise einem Monat als schwerer Fall zu qualifizieren wäre,
weil der erzielte Umsatz als gross zu gelten hätte, wenn die Tätigkeit
während eines Jahres fortgeführt worden wäre. Andererseits wäre schwer
einsehbar, weshalb ein beispielsweise in drei Jahren erzielter Umsatz
von Fr. 200'000.- nicht als gross gelten sollte.
3.2.2 Die Dauer der Handelstätigkeit darf und soll zusammen mit
sämtlichen anderen Kriterien im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt
werden. Sie ist jedoch nicht relevant für die Prüfung der Frage, ob
ein gewerbsmässig erzielter Umsatz gross im Sinne des Gesetzes ist und
deshalb gegebenenfalls eine Strafe von mindestens einem Jahr auszufällen
ist. Die Vorinstanz ging wegen eines anderen Sachverhalts (lit. A Ziff.
1a/i-iii des Dispositivs, Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) von einer
Mindeststrafe von einem Jahr aus. Die Frage der Mindeststrafe stellte
sich in casu somit gar nicht mehr. Die Strafzumessung ist mit Ausnahme
der zur Diskussion gestellten Qualifikationsfrage auch nach Auffassung
des Beschwerdeführers nicht fehlerhaft.
3.2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, es würden sich für
die polizeiliche und die rechtshilfeweise Ermittlung erhebliche
Probleme stellen, wenn in casu nicht auf einen schweren Fall erkannt
werde. Dazu ist zu bemerken: Für die Anordnung der Überwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs genügt es, dass bestimmte Tatsachen den
dringenden Verdacht auf die qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz begründen (Bundesgesetz betreffend die Überwachung
des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1], Art. 3 Abs. 1 lit. a
i.V.m. Abs. 3 lit. f); die Qualifikationsmerkmale müssen nicht bereits
nachgewiesen sein, wenn über die Zulässigkeit der Telefonüberwachung zu
entscheiden ist. Entsprechendes gilt für die internationale Rechtshilfe,
zumal Ermittlungshandlungen in der Schweiz für einen anderen Staat nach
schweizerischem Recht durchzuführen sind (Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]). Beim
Handel mit mehreren Kilogramm Cannabisprodukten dürfte der Verdacht auf
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in aller Regel
gegeben sein, auch wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass kein
grosser Umsatz erzielt worden ist. Im Übrigen dürfte die Auslegung eines
Begriffs des materiellen Strafrechts nicht auf Interessen polizeilicher
und rechtshilfeweiser Ermittlungen abstellen; gegebenenfalls wäre es die
Aufgabe des Gesetzgebers und allein in dessen Kompetenz, entsprechenden
Defiziten bei der Ausgestaltung der relevanten verfahrensrechtlichen
Normen Rechnung zu tragen.
3.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend,
der Beschwerdegegner wäre wenn nicht wegen vollendeter, so doch
wenigstens wegen versuchter qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen gewesen, weil er mit der
Einrichtung des Ladengeschäftes auf jeden Fall Anstalten getroffen habe
zur gewerbsmässigen Erzielung grosser Umsätze. Diese bereits im kantonalen
Verfahren vorgebrachte Argumentation ist von der Vorinstanz geprüft und
verworfen worden. Die Qualifikation des grossen Umsatzes beziehe sich
nicht auf die Tathandlung, sondern auf eine Folge des Tatverhaltens. Diese
sei - analog einer Strafbarkeitsbedingung - entweder gegeben oder sie
liege nicht vor; eine im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG versuchte
qualifizierte Tatbegehung komme deshalb nicht in Frage.
Die versuchte Begehung eines qualifizierten Deliktes ist nicht
grundsätzlich ausgeschlossen. Ist das Grunddelikt verwirklicht, fehlt
es hinsichtlich der Qualifikationsmerkmale jedoch an einem objektiven
Erfordernis, kommt ein Schuldspruch wegen versuchter qualifizierter
Tatbegehung nur in Frage, wenn der qualifizierte Tatbestand ein gegenüber
dem Grundtatbestand zusätzliches Rechtsgut schützt (so etwa bei Raub und
Brandstiftung; vgl. BGE 123 IV 128 E. 2b; 124 IV 97 E. 2c). Für Art. 19
Ziff. 2 lit. c BetmG ist das Vorliegen dieser Konstellation jedoch zu
verneinen. Es handelt sich bei dieser Bestimmung allein um eine Regel der
Strafzumessung, durch welche kein weiteres, durch den vom Grundtatbestand
gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG nicht abgedecktes Rechtsgut geschützt
würde; es wird mit dieser Regel allein an die erhöhte Intensität der
Rechtsgutbeeinträchtigung angeknüpft, nicht an die Beeinträchtigung
eines anderen Rechtsgutes. Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist eine
Strafzumessungsregel. Sie nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren
Strafrahmens führen, nicht Tatbestandsmerkmale. Letztere beschreiben die
gesetzlich erfasste Rechtsgutbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare
Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln
dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes. Im
Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, welche sich bei der
Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden (BGE 122 IV
360 E. 2b mit Hinweisen).
Die Anwendung des höheren Strafrahmens setzt nach dem klaren Wortlaut
des Gesetzes in objektiver Hinsicht voraus, dass ein grosser Umsatz
effektiv erzielt worden ist (vgl. auch ALBRECHT, aaO, N. 194 zu Art. 19
BetmG; CORBOZ, Les principales infractions, 2. Aufl., Bern 2002, S. 788,
N. 105 f.). Der subjektive Umstand, dass eine Person beabsichtigte, einen
grossen Umsatz zu erzielen, kann das objektive Erfordernis nicht ersetzen
und genügt deshalb für die Anwendung des höheren Strafrahmens nicht.
3.4 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen.