BGE 129 IV 141
129 IV 141
19. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation dans la cause Commission
fédérale des banques contre Juge d'instruction du canton de Genève
8G.114/2002 du 12 février 2003
Regeste
Art. 352 und 357 StGB; Rechtshilfegesuch um Herausgabe von eigenen
internen Unterlagen der ersuchten Behörde.
Das Gesuch, mit welchem ein kantonaler Untersuchungsrichter im Rahmen
einer gegen Dritte geführten Strafuntersuchung von der Schweizerischen
Bankenkommission verlangt, eigene interne Unterlagen herauszugeben,
fällt unter die Rechtshilfe gemäss Art. 352 StGB (E. 2).
Anforderungen an die Begründung des Rechtshilfegesuchs
(E. 3.2). Berücksichtigung des Interesses der ersuchten Behörde an der
Geheimhaltung ihrer eigenen internen Unterlagen; je vertraulicher ein
Dokument ist, desto höhere Anforderungen sind an die Notwendigkeit der
Einsichtnahme zum Zweck der Strafuntersuchung und an die Massnahmen zur
Sicherung der Vertraulichkeit bei der Ausführung der Rechtshilfe zu stellen
(E. 3.3-3.4.1). Anwendung dieser Prinzipien auf den vorliegenden Fall
(E. 3.4.2-3.5).
Sachverhalt
A.- Une procédure pénale a été ouverte dans le canton de Genève sur
le soupçon d'infractions au code pénal suisse par d'anciens organes et
d'anciens réviseurs de la Banque cantonale de Genève (ci-après: la BCGe).
Le 18 février 2002, l'un des quatre juges d'instruction du canton
de Genève en charge du dossier a sollicité de la Commission fédérale des
banques (ci-après: la CFB), au titre de l'entraide selon l'art. 352 CP,
la remise de divers documents, dont les procès-verbaux des délibérations
de la CFB relatives à la BCGe et d'autres documents internes à la CFB.
Par courrier du 6 mars 2002, la CFB a transmis certains des documents
sollicités, mais a refusé de transmettre ses propres notes et autres
documents internes. Par courrier du 25 juin 2002, l'un des juges
d'instruction a réitéré la demande d'entraide en ce qui concerne les
procès-verbaux des délibérations de la CFB relatives à la BCGe ainsi
que les notes par lesquelles le secrétariat de la CFB rendait compte ou
saisissait celle-ci des questions relatives à la BCGe. Le 5 juillet 2002,
la CFB a réitéré son refus de transmettre ses propres notes et autres
documents internes, en relevant que ceux-ci n'étaient de jurisprudence
constante pas accessibles aux parties en procédure administrative.
Il s'en est suivi un vif échange de correspondances, et le 24
octobre 2002, l'un des juges d'instruction a imparti à la CFB un délai
au 8 novembre 2002 à midi pour lui faire parvenir les pièces en cause,
en déclarant n'avoir d'autre ressource, passé cette date, que de recourir
aux moyens de contrainte que le code de procédure pénale genevois mettait
à sa disposition.
B.- Le 5 novembre 2002, la CFB a saisi la Chambre d'accusation du
Tribunal fédéral d'une demande de constatation, en concluant à ce qu'il
soit constaté que la CFB n'est pas soumise à l'entraide s'agissant de
ses documents internes (procès-verbaux de ses séances et rapports du
secrétariat à la Commission) et, partant, que les autorités pénales
genevoises ne sauraient lui imposer la remise de ces documents de
quelque manière que ce soit. La CFB demandait en outre, à titre de mesure
"superprovisionnelle", qu'il soit fait interdiction aux juges d'instruction
genevois de recourir à la contrainte jusqu'à droit jugé.
Par ordonnance du 6 novembre 2002, le Président de la Chambre de
céans a fait défense aux deux parties de modifier la situation actuelle,
en ce qui concerne les documents litigieux, jusqu'à droit jugé sur la
contestation au sujet de l'entraide.
Après avoir reçu les observations du Juge d'instruction du canton de
Genève sur la demande de constatation, observations dans lesquelles ce
magistrat a conclu "au rejet de la contestation dans la mesure où elle
est recevable", le Président de la Chambre de céans a décidé un deuxième
échange d'écritures, par lesquelles les parties ont persisté dans leurs
conclusions respectives.
Le Tribunal fédéral a rejeté la demande de constatation au sens des
considérants.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2. En vertu de l'art. 352 al. 1 CP, la Confédération et les cantons,
de même que les cantons entre eux, sont tenus de se prêter assistance
dans toute cause entraînant l'application du code pénal suisse ou d'une
autre loi fédérale, étant sous-entendu naturellement qu'il doit s'agir
d'une cause pénale (ATF 102 IV 217 consid. 2). Les art. 352 ss CP ont
remplacé l'art. 252 PPF, conçu d'emblée comme une norme à caractère
transitoire jusqu'à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, de sorte
qu'il convient de se fonder uniquement sur les dispositions de ce dernier
(ATF 123 IV 157 consid. 3a; 118 IV 371 consid. 2 et les références citées).
2.1 L'entraide judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, porte sur toute
mesure qu'une autorité est requise de prendre, dans les limites de sa
compétence, au cours d'une poursuite pénale pendante, pour les fins de
la poursuite ou pour l'exécution du jugement (ATF 118 IV 371 consid. 3a;
102 IV 217 consid. 2; 96 IV 181 consid. 1 et les arrêts cités). Selon
la jurisprudence de la Chambre de céans (ATF 86 IV 136), réaffirmée
récemment (ATF 123 IV 157 consid. 3b et 4; 123 II 371) après une période
d'incertitude (ATF 96 IV 181 consid. 3; 102 IV 217 consid. 2), il convient
de considérer aussi, comme entrant dans le cadre de l'entraide, la requête
formée par l'autorité chargée de l'instruction pénale en vue d'obtenir
qu'un fonctionnaire soit autorisé à témoigner sur des faits relatifs à
son service ou à produire des documents officiels; si, en effet, dans ces
cas le litige ne porte pas sur un acte de la poursuite pénale, il porte
sur des actes qui servent directement à cette poursuite (ATF 86 IV 136;
102 IV 217 consid. 2). Ainsi, l'entraide englobe notamment la remise de
dossiers, de renseignements ou de pièces à conviction (GÉRARD PIQUEREZ,
Procédure pénale suisse, 2000, n. 1615).
2.2 Il y a dès lors lieu de considérer comme relevant de l'entraide
judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, la demande adressée à la CFB,
dans le cadre de l'enquête pénale en cours contre d'anciens organes
et d'anciens réviseurs de la BCGe, de remettre au Juge d'instruction du
canton de Genève des documents qui pourraient être utiles à l'établissement
des faits que ce magistrat instruit. Il en découle non seulement que la
Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est compétente pour connaître de
la contestation relative à la mesure d'entraide demandée, mais aussi que le
Juge d'instruction du canton de Genève ne saurait user, en vue d'obtenir
l'exécution de cette mesure d'entraide, des moyens de contrainte que la
loi met à la disposition des autorités de poursuite pénale pour saisir
des papiers en mains de particuliers (cf. sur ces mesures de contrainte
ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5e éd.,
2002, p. 321 s.). Le seul moyen pour une autorité d'obtenir l'exécution
d'une mesure d'entraide, au sens de l'art. 352 CP, d'une autre autorité
qui s'y refuse réside dans la saisine, sur la base de l'art. 357 CP, de
la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, laquelle enjoindra le cas
échéant l'autorité requise d'accomplir les actes d'entraide sollicités
(ATF 123 IV 157 dispositif p. 166).
Erwägung 3
3. La Chambre d'accusation peut examiner si l'autorité requise
se soustrait à ses obligations en refusant sans motif raisonnable
d'accomplir les actes d'entraide requis (ATF 123 IV 157 consid. 4b;
119 IV 86 consid. 2a; 71 IV 170 consid. 1 in fine). Il convient dès lors
d'examiner si les motifs avancés par la CFB dans ses écritures pour refuser
de remettre ses documents internes sont objectivement soutenables (ATF 123
IV 157 consid. 5e). Mais au préalable, il sied de rappeler brièvement
ci-après la nature et le mode de fonctionnement de la CFB, tels qu'ils
résultent de la loi et des explications données par la Commission dans
ses écritures.
3.1 La Commission fédérale des banques est instituée par l'art. 23
de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses
d'épargne (LB; RS 952.0), comme autorité chargée notamment de surveiller
les banques (art. 23 al. 1 LB), de prendre les décisions nécessaires à
l'application de la loi et de veiller au respect des prescriptions légales
(art. 23bis al. 1 LB). Elle est assistée d'un secrétariat permanent
(art. 23 al. 1 LB), qui compte actuellement environ 130 personnes. La
Commission proprement dite est composée de 7 à 11 membres (actuellement
9), experts en la matière (art. 23 al. 1 et 5 LB). Elle se réunit environ
une fois par mois (art. 13 al. 1 du Règlement du 20 novembre 1997 de la
Commission fédérale des banques [R-CFB; RS 952.721]) et prend toutes les
décisions importantes (art. 9 al. 1 R-CFB). Elle se base à cet effet sur
des rapports que lui remet le secrétariat (art. 14 al. 3 R-CFB). Celui-ci
tient le procès-verbal des séances, qui contient les noms des participants
à la séance, un résumé des délibérations et mentionne les propositions
qui ont été faites et les décisions prises (art. 17 R-CFB).
3.2 La CFB soutient en premier lieu qu'en demandant la remise des
documents litigieux, le Juge d'instruction procéderait en réalité par
ample "fishing expedition", sans expliquer le but de sa requête et ce
qu'il cherche à savoir.
3.2.1 Contrairement aux règles régissant l'entraide pénale
internationale (cf. art. 28 al. 2 let. b EIMP [RS 351.1], ainsi que ROBERT
ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale,
1999, n. 162), les art. 352 ss CP ne posent pas d'exigences quant à
l'indication des motifs de l'entraide demandée. Celle-ci est en principe
due sans réserve (ATF 123 IV 157 consid. 4a), et l'autorité requise
n'est pas habilitée à examiner si la mesure demandée est matériellement
bien fondée, notamment si elle apparaît opportune ou nécessaire du point
de vue de l'enquête diligentée par l'autorité requérante (ATF 119 IV 86
consid. 2c; 115 IV 67 consid. 3b; 79 IV 179 consid. 3). Il n'en découle
toutefois pas que l'autorité requérante puisse se dispenser d'indiquer
au moins brièvement en quoi les actes d'entraide qu'elle requiert sont
nécessaires aux fins de la poursuite pénale, de manière à ce que la Chambre
d'accusation, dans le cas où l'autorité requise refuse d'accomplir les
actes requis, soit en mesure d'examiner le bien-fondé des motifs de ce
refus à la lumière de la nécessité de l'entraide (cf. consid. 3.4.1 infra).
3.2.2 En l'occurrence, le Juge d'instruction motive sa demande
d'entraide en exposant que la documentation interne requise de la
CFB constitue un moyen de preuve utile à l'établissement des faits
qu'il instruit, dans la mesure où les interventions de la CFB et leurs
conséquences sur les décisions prises par les organes de la BCGe mis
en cause font de la part des parties à la procédure pénale l'objet
d'appréciations à charge ou à décharge dont les magistrats instructeurs
se doivent d'établir la réalité. Au regard de cette motivation, certes
sommaire et relativement indéterminée, il n'apparaît en tout cas pas
exclu que les documents litigieux puissent constituer un moyen de preuve
utile à l'établissement des faits instruits par l'autorité requérante. Il
n'apparaît pas non plus que l'entraide requise soit sans rapport avec
les infractions poursuivies et qu'elle soit manifestement impropre à
faire progresser l'enquête. On ne saurait parler de "fishing expedition"
(recherche indéterminée de moyens de preuve), puisque l'autorité requérante
indique clairement à quels documents, se trouvant en possession de la CFB,
elle entend avoir accès.
3.3 La CFB fait également valoir que les rapports du secrétariat
à l'intention de la Commission et les procès-verbaux des délibérations
de celle-ci servent à la formation interne de la volonté de cette
autorité et ne font dès lors pas partie des pièces du dossier qui,
selon la jurisprudence, sont accessibles aux parties dans une procédure
administrative. Selon la CFB, la mise à disposition des documents dans la
procédure pénale genevoise conduirait pratiquement à les rendre publics,
dans la mesure où toutes les parties y ont librement accès. Or dans
ces conditions, la confidentialité des débats et la libre formation de
la volonté de la CFB ne pourraient plus être assurées; les rapports du
secrétariat à la Commission risqueraient d'être tronqués et la liberté
d'expression des membres de la Commission muselée.
3.3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral évoquée par la
CFB, l'administration peut s'opposer à la consultation par l'administré
des documents internes qui figurent dans un dossier le concernant. Par
documents internes, il faut comprendre les pièces qui ne constituent
pas des moyens de preuve pour le traitement du cas, mais qui servent
au contraire exclusivement à la formation interne de l'opinion de
l'administration et sont destinées à un usage interne, telles que notes,
avis personnels donnés par un fonctionnaire à un autre, projets, rapports,
propositions, etc. L'exclusion de ces documents du droit à la consultation
du dossier a pour but d'éviter qu'au-delà des pièces décisives du dossier
et des décisions motivées prises par l'administration, la formation interne
de l'opinion de celle-ci ne soit entièrement portée à la connaissance du
public (ATF 125 II 473 consid. 4a; 122 I 153 consid. 6a p. 161/162; 115
V 297 consid. 2g/aa p. 303; 113 Ia 1 consid. 4c/cc p. 9 et les références
citées; 100 Ia 97 consid. 5b; 96 I 606 consid. 3b; la distinction entre
documents internes et autres documents est toutefois critiquée en doctrine,
comme relevé à l'ATF 125 II 473 consid. 4a).
3.3.2 Ces principes, qui ont trait au droit d'une partie de consulter
le dossier d'une affaire administrative la concernant, ne peuvent pas être
simplement transposés à la présente procédure d'entraide, où l'autorité
requise refuse de transmettre ses documents internes pour le motif qu'elle
a un intérêt digne de protection à ce que la formation interne de son
opinion ne soit pas entièrement divulguée aux parties à la procédure
pénale et, par-delà celles-ci, au public. En effet, s'agissant de la
consultation par l'administré du dossier le concernant directement,
les documents internes dont l'administration peut refuser l'accès se
caractérisent précisément par le fait qu'ils ne constituent pas des moyens
de preuve pour le traitement du cas par l'administration (cf. consid. 3.3.1
supra). Or il en va différemment lorsque les documents internes établis
par une autorité dans le cadre d'une procédure administrative pourraient
constituer des moyens de preuve dans le cadre d'une procédure pénale
instruite par une autre autorité, comme c'est le cas en l'espèce aux dires
du Juge d'instruction. En pareil cas, l'intérêt de la poursuite pénale
doit en principe l'emporter sur l'intérêt de la CFB au maintien du secret
(ATF 123 IV 157 consid. 5b); il en va évidemment de même s'agissant de
l'intérêt d'un inculpé à se défendre contre les chefs d'inculpation dont
il fait l'objet.
3.4 Cela étant, il est incontestable que l'intérêt à garder
secrets les documents servant à la formation interne de l'opinion de
l'autorité doit également être pris en considération dans le cadre d'une
demande d'entraide. C'est en effet ce qu'exprime l'art. 27 PPF - de
manière analogue à l'art. 30 DPA (RS 313.0) dont il s'inspire largement
(cf. FF 1990 III 1161 ss, p. 1167) - lorsqu'il mentionne avant tout la
consultation de pièces officielles et prévoit que l'entraide judiciaire
peut être refusée, restreinte ou assortie de charges si des intérêts
publics importants ou les intérêts manifestement légitimes d'une personne
concernée l'exigent.
3.4.1 Si, dans le principe, l'autorité requérante est fondée à
demander de consulter toute pièce qui peut avoir de l'importance pour
la poursuite pénale, des exigences accrues doivent être posées pour les
documents internes, soit ceux qui ont été établis au sein de l'autorité
requise à seule fin de permettre ou de refléter la formation interne
de l'opinion de cette autorité, tels que notes internes, rapports,
propositions, procès-verbaux de discussions ou de délibérations internes,
voire notes personnelles. Plus le caractère confidentiel d'un document est
marqué, plus il y a lieu de se montrer sévère en ce qui concerne d'une part
la nécessité d'y avoir accès aux fins de la poursuite pénale, et d'autre
part les modalités d'exécution propres à en sauvegarder la confidentialité.
3.4.2 En l'espèce, s'il n'apparaît pas exclu que les documents
litigieux puissent avoir de l'importance pour l'enquête diligentée par
l'autorité requérante (cf. consid. 3.2.2 supra), leur pertinence demeure
néanmoins hypothétique pour l'instant au regard des indications fournies
par cette autorité. Or les rapports du secrétariat de la CFB, de même que
les procès-verbaux des séances de la Commission - qui, selon l'art. 17
R-CFB, contiennent les noms des participants à la séance, un résumé des
délibérations et mentionnent les propositions qui ont été faites et les
décisions prises (cf. consid. 3.1 supra) - constituent bien des documents
internes que la CFB a un intérêt à garder secrets, afin que la formation
de sa volonté interne, dans un domaine d'activité délicat, puisse demeurer
libre, franche et sereine.
3.4.3 L'entraide telle que demandée par l'autorité requérante, sous
la forme de la remise inconditionnelle de l'ensemble des procès-verbaux des
délibérations de la CFB relatives à la BCGe ainsi que des rapports relatifs
à la BCGe remis par le secrétariat de la CFB à la Commission, constituerait
une mesure trop incisive au regard de l'intérêt légitime de la CFB à la
confidentialité de ces documents. En effet, en procédure pénale genevoise,
dès que le Juge d'instruction a procédé à l'inculpation, l'instruction
devient contradictoire (art. 138 CPP/GE [RSG E 4 20]) et l'inculpé, la
partie civile et leurs conseils sont admis à prendre connaissance de la
procédure et à en lever copie (art. 142 CPP/GE). On ne saurait en outre
écarter le risque que, par-delà les parties et leurs conseils, les pièces
versées au dossier ne parviennent à la connaissance d'un plus large public.
3.5 Afin de tenir compte des intérêts légitimes de la CFB et de
garantir que ses documents internes ne soient accessibles aux parties à la
procédure pénale que dans la mesure où l'intérêt de la poursuite pénale,
respectivement le respect des droits de la défense, l'exige véritablement,
il convient, en application par analogie de l'art. 27 al. 2 let. a PPF
(cf. consid. 3.4 supra), d'accorder l'entraide selon les modalités
suivantes: les documents requis devront être mis à la disposition de
l'autorité requérante au siège de la CFB pour y être consultés; après
avoir examiné ces documents sur place, l'autorité requérante indiquera
à la CFB quelles pièces, désignées avec précision, elle entend verser au
dossier de l'enquête; ces pièces ne pourront quitter les locaux de la CFB,
que ce soit en original ou en copie, qu'avec l'autorisation de la CFB ou,
en cas d'opposition de cette dernière, de la Chambre de céans qui statuera
sur la contestation. (...)