BGE 129 II 249
129 II 249
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. A.X. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.246/2002 vom 17. Januar 2003
Regeste
Art. 1, 7 und 17 Abs. 2 ANAG; Art. 8 EMRK; Art. 13 Abs. 1, Art. 8
Abs. 1 und 2 sowie Art. 191 BV; Art. 3 Anhang I FZA; Art. 3 Abs. 1bis
BVO; Nachzug von ausländischen Familienangehörigen eines Schweizers nach
Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens mit der EG.
Grundsätzlicher Anspruch auf Nachzug des minderjährigen ausländischen
Kindes eines Schweizers gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK;
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1.2). Verweigerung
des nachträglichen Familiennachzugs bei getrennt lebenden Eltern mangels
wesentlicher Veränderung der Betreuungsverhältnisse (E. 2).
Die Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens (E. 3) findet
nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung, weshalb sich aus
einem Nichtmitgliedstaat stammende Familienangehörige von Schweizern im
Inland grundsätzlich nicht darauf berufen können (E. 4).
Angleichung der Rechtsansprüche von Schweizern beim Familiennachzug
an die grosszügigere Regelung des Freizügigkeitsabkommens gestützt auf das
Rechtsgleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot? Das Bundesgericht
bleibt gemäss Art. 191 BV trotz der möglichen Ungleichbehandlung von
aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen
von Schweizern an die geltenden Gesetzesbestimmungen (Art. 7 und 17
Abs. 2 ANAG) gebunden. Möglichkeit einer Gleichbehandlung im Rahmen des
fremdenpolizeilichen Ermessens (Art. 3 Abs. 1bis BVO; E. 5).
Sachverhalt
Der aus der Türkei stammende B.X., geboren 1962, gelangte im Dezember
1989 in die Schweiz. Nachdem sein Asylgesuch im August 1992 abgewiesen
worden war, heiratete er im November 1992 eine Schweizerin und erlangte
1997 das Schweizer Bürgerrecht.
Bei seiner Ausreise aus der Türkei liess B.X. seine aus einer nicht
ehelichen Verbindung hervorgegangene Tochter A.X., geboren 1987, bei
ihrer Mutter in der Türkei zurück. Am 3. November 1999 reiste A.X. mit
einem Besuchervisum in die Schweiz ein, worauf ihr Vater für sie ein
Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einreichte. Mit Schreiben vom 15.
Dezember 1999 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons
Zürich (Fremdenpolizei; heute: Migrationsamt) B.X. darauf hin, dass die
Gesuchseinreichung nichts an der Pflicht zur Wiederausreise seiner Tochter
nach Ablauf des Visums ändere. Am 13. Januar 2000 ersuchte B.X. bei der
Fremdenpolizei um eine Einreisebewilligung für seine Tochter im Rahmen des
Familiennachzugs. Nach mehrmaliger Aufforderung, einen rechtskräftigen
gerichtlichen Entscheid betreffend Regelung des Sorgerechts über seine
Tochter vorzulegen, reichte B.X. am 27. September 2000 ein Urteil des
"Friedensamtsgerichts" Adiyaman (Türkei) vom 15. September 2000 ein,
mit welchem er zum Vormund von A.X. ernannt wurde.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2000 wies die Fremdenpolizei des Kantons
Zürich das Gesuch um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Vater ab
mit der Begründung, die Voraussetzungen für den Familiennachzug seien
nicht erfüllt. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der
Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 5. September 2001 ab.
Mit Entscheid vom 20. März 2002 wies das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich die von A.X., gesetzlich vertreten durch B.X., gegen den
regierungsrätlichen Rekursentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ab. Das Gericht kam zum Schluss, es liege keine für den Nachzug
erforderliche vorrangige Beziehung der Tochter zu ihrem in der Schweiz
lebenden Elternteil vor.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2002 lässt A.X., vertreten durch ihren Vater,
beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen, mit der die
Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 20. März 2002 und
die Erteilung der Bewilligung zur Einreise im Rahmen des Familiennachzugs
an die Beschwerdeführerin beantragt wird.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG (SR 142.20)
haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die
Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen
wohnen. Die genannte Bestimmung gilt sinngemäss auch für ausländische
Kinder eines Schweizers (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.). Der Vater
der Beschwerdeführerin verfügt über das Schweizer Bürgerrecht. Seine
nachzuziehende Tochter war zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung,
auf den es im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage
ankommt (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13; 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f. mit
Hinweis), noch nicht 18 Jahre alt. Die Beschwerdeführerin hat daher
gestützt auf diese Bestimmung grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug
zu ihrem Vater. Als auch heute noch nicht Volljährige kann sie sich im
Verhältnis zu diesem zudem auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in Art.
13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen
(vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f.; 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f.). Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig.
(...)
Erwägung 2
2.
2.1 Zweck des Familiennachzugs gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz
ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Sind die Eltern
voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil
in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine
Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht
es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug
der Kinder anzunehmen (BGE 129 II 11 E. 3.1.1-3.1.3 S. 14 f.; 126 II
329 E. 2b S. 331; 125 II 585 E. 2a S. 586, 633 E. 3a S. 639 f. mit
Hinweisen). Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zu
dem in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung
unterhält. Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an,
sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände
wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem
Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein
Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber,
bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat bzw. wem die elterliche
Gewalt zukommt; wenn sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert
hat, so ist für eine Anpassung der familienrechtlichen Verhältnisse in der
Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben
Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder
für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie
etwa beim Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat
(BGE 125 II 585 E. 2a S. 586 f.; 124 II 361 E. 3a S. 366; 118 Ib 153 E. 2b
S. 159/160). Im Übrigen wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2
ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern,
nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang
von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen
des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten,
wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach
Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des
Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587; 119 Ib 81 E. 3a S. 88;
115 Ib 97 E. 3a S. 101). Es werden hohe Beweisanforderungen gestellt
(BGE 124 II 361 E. 4c S. 370 f.). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt
sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den
Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für
die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären
Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und
die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht
behördlich verhindert wird (BGE 129 II 11 E. 3.1.3 S. 15; 124 II 361
E. 3a S. 366 f. mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht verneint in seinem Urteil das Vorliegen
einer - nach dem Gesagten für die Bewilligung des Familiennachzugs in der
zu beurteilenden Konstellation erforderlichen - vorrangigen familiären
Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Vater. B.X. habe seine Heimat
1989 verlassen, als seine Tochter rund zwei Jahre alt gewesen sei. Obwohl
er seit seiner Heirat mit einer Schweizerin im November 1992 rechtlich
die Möglichkeit gehabt hätte, seine Tochter nachzuziehen, habe er diese
bei ihrer Mutter in der Türkei gelassen und bis zur Gesuchseinreichung
über zehn Jahre getrennt von ihr gelebt. Auch wenn er sie regelmässig in
der Heimat besucht und finanziell unterstützt habe, stellten ihre Mutter
und ihre Grosseltern, welche sie in der Lebensphase zwischen zwei und 13
Jahren betreut hätten, ihre wichtigsten Bezugspersonen dar. Es bestehe
keine Notwendigkeit, die Beschwerdeführerin aus diesem Beziehungsnetz und
dem vertrauten sozialen und kulturellen Umfeld ihrer Heimat, wo sie die
Schule besucht habe, herauszureissen. Das Urteil des Friedensamtsgerichts
Adiyaman vom 15. September 2000 vermöge eine entscheidende Änderung
der Betreuungssituation im Heimatland der Beschwerdeführerin nicht zu
belegen. Als Beweggründe der Mutter, welche der Ernennung des Vaters zum
Vormund zugestimmt habe, seien deren prekäre finanzielle Verhältnisse, die
enge Wohnsituation und der Wunsch, ihrer Tochter in der Schweiz zu einer
guten Ausbildung zu verhelfen, anzusehen. Keine Anhaltspunkte ergäben sich
hingegen dafür, dass die Mutter aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht
mehr in der Lage sei, für ihre Tochter zu sorgen. Schliesslich werde die
Beschwerdeführerin, welche aufgrund ihres Alters ohnehin keiner ständigen
Obhut mehr bedürfe, auch durch ihre Grosseltern betreut. Eine wesentliche
Änderung der Betreuungsverhältnisse, angesichts derer die bisherigen
Bezugspersonen nicht mehr als vorrangig betrachtet werden könnten, sei
damit nicht dargetan. Der verständliche Wunsch, hierzulande von den guten
Ausbildungsmöglichkeiten zu profitieren, vermöge den Familiennachzug nicht
zu rechtfertigen, zumal in ihrem Alter an der Schwelle zum Eintritt ins
Berufsleben eine Integration der in ihrem Heimatland verwurzelten und
dort eingeschulten Beschwerdeführerin nicht ohne weiteres gewährleistet
sei. Im Übrigen ändere daran auch der Umstand nichts, dass B.X. im April
2001 wieder geheiratet habe.
2.3 Die Überlegungen der Vorinstanz beruhen auf vertretbaren und
damit verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen; nicht zu beanstanden sind
auch die daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, es sei zutreffend, dass
das Gesuch um Familiennachzug erst gestellt worden sei, als die
Beschwerdeführerin 12 3/4 Jahre alt gewesen sei. Dies sei indessen
darauf zurückzuführen, dass es für den voll erwerbstätigen Vater erst
möglich gewesen sei, für die Erziehung und die Betreuung seiner Tochter
aufzukommen, als ihm dies seine wirtschaftliche Lage einerseits und eine
gewisse Selbständigkeit seiner Tochter andererseits erlaubt habe. Gerade
die Einbürgerung des Vaters habe die notwendige Stabilisierung der
Verhältnisse für einen anschliessenden Nachzug der Tochter gebracht, wobei
der Vater als Rechtsunkundiger davon ausgegangen sei, dass ihm dieses
Nachzugsrecht als Schweizer Bürger nicht verwehrt werden könne. Diese für
die späte Geltendmachung des Familiennachzugs ins Feld geführten Gründe
vermögen nicht zu überzeugen: Hätte das gemeinsame Familienleben für den
Vater der Beschwerdeführerin tatsächlich im Vordergrund gestanden, so hätte
er sich - seit seiner Heirat mit einer Schweizerin über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügend - bereits vor seiner Einbürgerung um den
Nachzug seiner Tochter bemühen können. Er hat es indessen vorgezogen,
sie während Jahren (und vorerst auch noch nach Erlangung des Schweizer
Bürgerrechts) im Heimatland in der Obhut ihrer Mutter bzw. der Grosseltern
zu belassen und sich damit zu begnügen, die Beziehung zu ihr im Rahmen
von Besuchsaufenthalten zu pflegen. Entsprechend hat er überhaupt erst auf
mehrmaliges Nachfragen seitens der Fremdenpolizeibehörden hin rechtliche
Schritte zur Erlangung des Sorgerechts (Vormundschaft) über seine Tochter
unternommen. Es kann daher nicht von einer vorrangigen Beziehung zwischen
dem Vater und der Beschwerdeführerin gesprochen werden. Daran vermag
auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin nach
eigenem Bekunden seit ihrer Einreise im November 1999 bei ihrem Vater in
der Schweiz lebt, wodurch sich ihre Beziehung zu ihm noch intensiviert
habe, sie hier zur Schule gehe, sehr gut deutsch spreche und bestens
integriert sei. Der gegenwärtige, eigenmächtig unter Missachtung der
Pflicht zur Ausreise nach Ablauf des Besuchervisums herbeigeführte Zustand
ist unbeachtlich. Die Änderung der Betreuungsverhältnisse kann nicht
durch Sachumstände belegt werden, welche Folge einer vorweggenommenen
Verlagerung des Lebensmittelpunktes des Kindes zum in der Schweiz
weilenden Elternteil darstellen; die Erforderlichkeit des Nachzugs
hat sich vielmehr im Ungenügen der bisherigen Betreuungssituation im
Heimatland zu offenbaren, ansonsten die Behörden vor vollendete Tatsachen
gestellt werden könnten und der sich rechtskonform verhaltende Ausländer
benachteiligt würde. Den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz zufolge fehlt es an stichhaltigen Gründen für eine Änderung der
Betreuungsverhältnisse. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen,
dass die Beschwerdeführerin seitens ihrer Mutter und ihrer Grosseltern
die altersadäquat notwendige Betreuung in dem ihr vertrauten Umfeld ihres
Heimatlandes erhält (bzw. erhalten könnte). Dass die bisherige Betreuung
mit dem Kindeswohl nicht mehr zu vereinbaren ist, wie in der Beschwerde
behauptet wird, ist nicht erstellt und lässt sich, wie die Vorinstanz
überzeugend ausführt, auch nicht unter Hinweis auf die Einsetzung des
Vaters zum Vormund der Beschwerdeführerin sowie das Einverständnis der
Mutter hiezu schlüssig belegen. Inwieweit die Mutter hiebei die bisherige
Betreuungssituation selbst als ungenügend anerkannt haben soll, wie in
der Beschwerde vorgebracht wird, ist nicht ersichtlich. Der Einwand, dass
die Beschwerdeführerin vor ihrer Abreise aus dem Heimatland von einem
inzwischen ebenfalls in die Schweiz übersiedelten Onkel betreut worden
sei, die Mutter sich nicht um sie gekümmert habe und die Grosseltern
für die Betreuung nicht mehr zur Verfügung stünden, weshalb sie über
keine Bezugsperson in der Türkei mehr verfüge, ist neu und damit nicht zu
hören. Im Übrigen kann der Mutter der Beschwerdeführerin kaum vorgeworfen
werden, es fehle ihr das Interesse am Wohl der Tochter und sie komme
ihren Pflichten ihr gegenüber seit 2 1/2 Jahren nicht mehr nach, nachdem
sich die Beschwerdeführerin bereits seit Ende 1999 bei ihrem Vater in
der Schweiz aufhält.
2.4 Nach dem Gesagten durfte das Verwaltungsgericht ohne
Bundesrechtsverletzung den Schluss ziehen, die Beschwerdeführerin könne
sich nicht auf eine wesentliche Veränderung der Betreuungsverhältnisse
berufen, welche eine nachträgliche Bewilligung des Familiennachzugs zu
ihrem in der Schweiz lebenden Vater rechtfertigen würde.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert
(vgl. dazu ausführlich BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f. mit Hinweisen)
und auf welchen sich die Beschwerdeführerin (ebenfalls) beruft, ändert
nichts. Dass sie zu ihrem Vater die vorrangige familiäre Beziehung
unterhält und sich der Nachzug als zu deren Pflege notwendig erweist,
was auch das Nachzugsrecht nach Art. 8 EMRK bzw. nach Art. 13 Abs. 1 BV
voraussetzt (vgl. BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen), ist nach
dem Gesagten nicht dargetan. Der angefochtene Entscheid verletzt das
erwähnte Grundrecht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht.
Erwägung 3
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit Inkrafttreten des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR
0.142.112.681; in Kraft getreten am 1. Juni 2002) müssten Schweizern
die gleichen Nachzugsrechte gewährt werden, wie sie das Abkommen für
Staatsangehörige der EG-Mitgliedstaaten vorsehe.
3.2 Gemäss Art. 4 FZA wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu
einer Erwerbstätigkeit vorbehältlich des Art. 10 (Übergangsbestimmungen
und Weiterentwicklung dieses Abkommens) nach Massgabe des Anhangs
I eingeräumt. Art. 7 FZA hält die Vertragsparteien an, die mit der
Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I zu regeln, so unter
anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet ihrer
Staatsangehörigkeit (lit. d). Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen:
"1. Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer
Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, haben das
Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine
Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er
beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden
normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch
nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern
und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen.
2. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer
Staatsangehörigkeit:
a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie,
die noch
nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird;
b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in
aufsteigender
Linie, denen Unterhalt gewährt wird;
c) im Falle von Studierenden der Ehegatte und die
unterhaltsberechtigten Kinder.
(...)."
Dieselbe Regelung findet sich auch im geänderten, den
bilateralen Abkommen Schweiz-EG angepassten Übereinkommen zur
Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 4. Januar
1960 (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31; Fassung gemäss Änderung vom
21. Juni 2001; vgl. dazu die Botschaft, BBl 2001 S. 4963 ff.) für die
Staatsangehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten (Art. 3 Anhang K - Anlage
1/EFTA-Übereinkommen in der konsolidierten Fassung, wiedergegeben in Anhang
XX des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des EFTA-Übereinkommens,
BBl 2001 S. 5028 ff.).
3.3 Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die
Rechtsstellung der Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer
Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer direkt durch das
Freizügigkeitsabkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der
EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens. Das
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ist
für diese Personengruppen nur noch subsidiär anwendbar, soweit das
Freizügigkeitsabkommen in einem bestimmten Bereich keine Regelung
enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht
(Art. 1 ANAG, Fassung vom 8. Oktober 1999 bzw. vom 14. Dezember 2001;
AS 2002 S. 701 bzw. S. 685). Die ausländerrechtlichen Bestimmungen des
Freizügigkeitsabkommens (insbesondere jene im Anhang I) sind inhaltlich
hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im
Einzelfall zu dienen, weshalb sie grundsätzlich unmittelbar anwendbar
(self-executing) sind (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen
Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6128 [im Folgenden:
Botschaft FZA], insbesondere S. 6357 f.; eingehend: WALTER KÄLIN, Die
Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas
Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG,
Bern 2002, S. 18 f.; ferner: DIETER W. GROSSEN/CLAIRE DE PALÉZIEUX,
Abkommen über die Freizügigkeit, in: Daniel Thürer/Rolf H. Weber/Roger Zäch
[Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zürich 2002, S. 107). Auf eine
Umsetzung des Abkommens im Landesrecht wurde infolgedessen verzichtet;
die Ausführungsbestimmungen finden sich in der Verordnung vom 22. Mai 2002
über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und
deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen
Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs, VEP; SR 142.203). Die den Aufenthalt betreffenden
Bestimmungen des Anhangs I des Freizügigkeitsabkommens vermitteln
individuelle Rechtsansprüche auf Erteilung einer der in Art. 4 VEP
genannten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen (während sich die
Erteilung von unbefristeten Niederlassungsbewilligungen auch für die unter
das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach Art. 6 ANAG
sowie nach den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen
richtet [Art. 5 VEP]). Bei gegebenen Anspruchsvoraussetzungen wird das
fremdenpolizeiliche Ermessen bei der Bewilligungserteilung (Art. 4 ANAG)
eingeschränkt, und gegen die Bewilligungsverweigerung steht (gemäss
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario) letztinstanzlich die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. DANIEL
THÜRER, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold
[Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 1.58; MARTIN NYFFENEGGER,
Grundzüge des Freizügigkeitsabkommens, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.],
Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001,
S. 88 und 94; KÄLIN, aaO, S. 23 f.; GROSSEN/DE PALÉZIEUX, aaO, S. 109
sowie 110 f.). Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren,
die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues
Recht zur Anwendung kommt (vgl. Art. 37 VEP).
Erwägung 4
4.
4.1 Es stellt sich zunächst die Frage, ob sich der Vater der
Beschwerdeführerin als Schweizer gegenüber den Schweizer Behörden
direkt auf Art. 3 Anhang I FZA berufen kann, um gestützt auf diese
Bestimmung für seine Tochter ein Recht auf eine fremdenpolizeiliche
Anwesenheitsbewilligung abzuleiten. Keine Rolle spielt dabei, dass die
Beschwerdeführerin nicht über die Staatsangehörigkeit eines EG- oder
EFTA-Mitgliedstaates verfügt (sog. Drittstaatsangehörige), gilt doch die
Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens gerade "ungeachtet"
der Staatsangehörigkeit der nachzuziehenden Person (Art. 3 Abs. 2 Ingress
Anhang I FZA). Hingegen stellt sich die Frage nach dem Geltungsbereich des
Abkommens deshalb, weil sich vorliegend der Rechtsuchende gegenüber seinem
Heimatstaat auf Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens berufen will,
das Abkommen dagegen die Freizügigkeit zwischen den Vertragsparteien
zu verwirklichen bezweckt (vgl. Präambel des Freizügigkeitsabkommens;
ferner Art. 2 FZA: "Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich
rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten ...";
ähnlich Art. 3 FZA bzw. Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA).
4.2 Ziel des Abkommens ist es, den freien Personenverkehr auf der
Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu
regeln (vgl. abermals die Präambel sowie Art. 16 Abs. 1 FZA; Botschaft FZA,
BBl 1999 S. 6310; KÄLIN, aaO, S. 13; THÜRER, aaO, Rz. 1.56; PETER GASSER,
Grundsätzliche Charakteristik des Abkommens über die Freizügigkeit,
in: Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen
Schweiz-EU, Basel 2001, S. 272). Die Regelung des Familiennachzugs im
Freizügigkeitsabkommen ist denn auch jener des Gemeinschaftsrechtes
der EU nachgebildet (vgl. dort betreffend die Arbeitnehmer: Art. 10 der
Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit
der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften [im Folgenden: ABl.] 1968, L 257, S. 2; betreffend
die selbständig Erwerbstätigen sowie Dienstleistungserbringer: Art. 1
Abs. 1 lit. c und d der Richtlinie Nr. 73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur
Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der
Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung
und des Dienstleistungsverkehrs, ABl. 1973, L 172, S. 14). Entsprechend
ist bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH)
zu den analogen Normen des Gemeinschaftsrechts vor dem Zeitpunkt der
Unterzeichnung (am 21. Juni 1999) zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 2
FZA; KÄLIN, aaO, S. 17 f.). Für die Geltendmachung eines Familiennachzugs
gestützt auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsregelung wird
vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer, von dem die Familienangehörigen ihre
Rechtsstellung ableiten, von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht
hat, d.h. eine Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates
ausübt oder ausgeübt hat (Voraussetzung eines Auslandsbezugs). Die
Freizügigkeitsvorschriften sind demgegenüber nicht anwendbar auf
Sachverhalte, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen. So kann
sich ein Inländer, der nie in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt
oder gearbeitet hat, gegenüber seinem Herkunftsstaat nicht auf die
Personenfreizügigkeit berufen, um seine aus einem Drittstaat stammenden
Familienangehörigen nachzuziehen (vgl. das Urteil des EuGH vom 27. Oktober
1982 in der Rechtssache 35/82 und 36/82, Morson und Jhanjan, Slg. 1982,
3723, Randnrn. 11-17; vgl. auch Urteil vom 5. Juni 1997 in der Rechtssache
C-64/96 und C-65/96, Uecker und Jacquet, Slg. 1997, I-3171, Randnrn. 16
ff.; ferner: MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der
Europäischen Union, Zürich 1995, S. 238 ff. und 318). Hat dagegen ein
Staatsangehöriger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht
und kehrt er in sein Herkunftsland zurück, so ist es grundsätzlich auch
seinem Ehegatten und seinen Kindern erlaubt, unter den gleichen Bedingungen
einzureisen und sich dort aufzuhalten, wie dies gemäss Gemeinschaftsrecht
im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der Fall wäre (Urteil
des EuGH vom 7. Juli 1992 in der Rechtssache C-370/90, Singh, Slg. 1992,
I-4265, Randnrn. 15-24).
4.3 Aus der umschriebenen Beschränkung des sachlichen Geltungsbereichs
des Freizügigkeitsrechts auf grenzüberschreitende Sachverhalte
mit ausreichendem Auslandsbezug kann eine Schlechterstellung von
Inländern gegenüber EG-Ausländern, eine sog. "Inländerdiskriminierung"
oder "umgekehrte Diskriminierung" ("discrimination à rebours"),
resultieren, welche - mangels Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts
- nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot
verstösst (DIETRICH, aaO, S. 240 ff. sowie 374 f.; PATRICK DOLLAT,
Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne, Brüssel
1998, S. 103-105; HANS VON DER GROEBEN/JOCHEN THIESING/CLAUS-DIETER
EHLERMANN, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, Rz. 9
ff. zu Art. 48; oben zitiertes Urteil des EuGH i.S. Morson und Jhanjan,
Randnrn. 15-18). Demgegenüber hindert das Gemeinschaftsrecht diesfalls ein
nationales Gericht nicht daran, eine innerstaatliche Rechtsvorschrift,
welche inländische Arbeitnehmer gegenüber den Staatsangehörigen
anderer Mitgliedstaaten benachteiligt, auf ihre Vereinbarkeit mit der
Verfassung des betreffenden Mitgliedsstaates zu prüfen (Urteil des EuGH
vom 16. Juni 1994 in der Rechtssache C-132/93, Steen II, Slg. 1994,
I-2715, Randnrn. 10 f.; DIETRICH, aaO, S. 240). Gleich muss es sich
hinsichtlich des Geltungsbereichs des Familiennachzugsrechts nach dem
Freizügigkeitsabkommen verhalten: Das Freizügigkeitsabkommen findet -
wie das Gemeinschaftsrecht - nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten
Anwendung. Aus Drittstaaten stammende Familienangehörige von Schweizern
können sich bei dieser Ausgangslage im Inland grundsätzlich nicht auf
das Freizügigkeitsabkommen berufen, liegt doch diesfalls ein allein dem
nationalen Ausländerrecht (unter Vorbehalt sonstiger staatsvertraglicher
Bestimmungen) unterstellter inlandbezogener Sachverhalt vor (vgl. die
Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen über
die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Weisungen
VEP [Stand Februar 2002], Ziff. 2.2.4 sowie Ziff. 8.1, wonach das
Recht auf Familiennachzug immer ein originäres Aufenthaltsrecht eines
EG-/EFTA-Staatsangehörigen nach den Bestimmungen des FZA voraussetze;
vgl. auch das Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen an die
kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1 und 9.2.1;
ebenso PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée
en droit des étrangers, Basel 2000, S. 258 f.; eine direkte Anwendbarkeit
offenbar ebenfalls verneinend: MARC SPESCHA, Auswirkungen des Abkommens mit
der EG über die Personenfreizügigkeit auf das allgemeine Ausländerrecht,
in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen
Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 117; derselbe, Lückenfüllung
und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, in: AJP 2002 S. 1424; PETER
UEBERSAX, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, aaO, Rz. 5.150). Ebenso wie
im Gemeinschaftsrecht gilt das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA,
welches Differenzierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit untersagt,
nur im Geltungsbereich des Abkommens und mithin ausschliesslich bei
Sachverhalten mit einem grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt (KÄLIN,
aaO, S. 34).
4.4 Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihrem Vater hierzulande
über einen Angehörigen mit Bürgerrecht eines Vertragsstaates (Schweiz)
verfügt, kann sie sich - nach dem Gesagten - mangels eines genügenden
Auslandsbezugs nicht (unmittelbar) auf die Familiennachzugsregelung von
Art. 3 Anhang I FZA berufen.
Erwägung 5
5.
5.1 Beim Familiennachzug kommen somit für Angehörige von in der
Schweiz anwesenheitsberechtigten EG- oder EFTA-Ausländern einerseits
und für solche von Schweizer Bürgern andererseits unterschiedliche
Rechtsnormen zur Anwendung: Während sich die Bewilligungsansprüche für die
Erstgenannten aus Art. 3 Anhang I FZA ableiten lassen, ergeben sie sich
für die Letztgenannten im Allgemeinen (nur) nach Massgabe von Art. 7 und
17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Gerügt wird,
dass diese ungleiche Rechtslage gegen Verfassungsrecht, insbesondere
gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV sowie gegen das
allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, verstosse.
5.2 Vorauszuschicken ist, dass die Nachzugsregelung des
Freizügigkeitsabkommens - was die dort verankerten Rechtsansprüche
angeht - im Vergleich zu jener nach Landesrecht (ANAG, unter Einschluss
von EMRK und BV) tatsächlich deutlich grosszügiger ausgestaltet ist,
was sich namentlich mit Blick auf den Kreis der nachzugsberechtigten
Familienangehörigen oder die (grundsätzliche) Altersgrenze von 21 Jahren
beim Kindernachzug zeigt (Art. 3 Abs. 2 lit. a-c Anhang I FZA). Immerhin
hat der Verordnungsgeber in Art. 3 Abs. 1bis der Verordnung vom 6. Oktober
1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21; Fassung
vom 23. Mai 2001, in Kraft seit 1. Juni 2002; AS 2002 S. 1769), um den
Schweizern dieselben Nachzugsmöglichkeiten zu eröffnen, den Personenkreis
der nachziehbaren Angehörigen der Regelung des Freizügigkeitsabkommens
angepasst. Ein gesetzlicher Rechtsanspruch besteht dagegen nach wie vor
nur gestützt auf Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV (Arbeitsmarktliche Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes
für Ausländerfragen [überarbeitete Fassung vom Mai 2002], S. 3). Es obliegt
mithin den kantonalen Fremdenpolizeibehörden, gegebenenfalls durch die
ermessensweise Erteilung von Nachzugsbewilligungen Schweizer im Bereich
des Familiennachzugs gleich zu behandeln wie EU- und EFTA-Staatsangehörige.
5.3 Die Rüge, es liege beim Familiennachzug eine verfassungsrechtlich
unzulässige Schlechterstellung von Schweizern gegenüber Staatsangehörigen
aus EU- oder EFTA-Staaten vor, beschlägt die Frage, ob die für den Nachzug
von Schweizern zur Anwendung gelangenden Rechtsnormen oder Erlasse das
Diskriminierungsverbot oder den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung
verletzen, indem sie ihnen die gleichen Nachzugsmöglichkeiten vorenthalten,
die das Freizügigkeitsabkommen bzw. das EFTA-Übereinkommen den EG- und
EFTA-Ausländern bietet (Frage der Diskriminierung oder Ungleichbehandlung
in der Rechtsetzung). Es stellt sich gegebenenfalls die Frage, inwieweit
die den Schweizern gegenüber EU- und EFTA-Staatsangehörigen fehlenden
Nachzugsmöglichkeiten durch direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 2 oder Abs. 1
BV einzuräumende Rechtsansprüche zu kompensieren sind.
5.4 Die Rüge der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist im
Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig. Dabei
ist jedoch Art. 191 BV (hier Art. 114bis Abs. 3 aBV entsprechend) zu
beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht
und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Danach ist
es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung,
es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die
Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der
Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht
aus. Art. 191 BV statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein
Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung -
auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut
und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 123 II 9 E. 2
S. 11 mit Hinweisen; vgl. zur neuen Bundesverfassung: Botschaft zur BV,
BBl 1997 I 428 f. sowie ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 2086 ff.). Hingegen kann
das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen
des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit
prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der
ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz
den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet
das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen
Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr
weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt,
so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich;
es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein
eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern
es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem
Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder
aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b
S. 40 f., 247 E. 3.3 S. 252; 123 II 472 E. 4a S. 475 f., je mit Hinweisen).
5.5 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer regelt die Rechtsansprüche auf den Familiennachzug in den
Art. 7 sowie 17 Abs. 2. Daneben behält es weitere sich aus Verträgen
mit dem Ausland ergebende Ansprüche vor; im Übrigen beruht das
schweizerische Ausländerrecht auf dem Grundsatz, dass kein Anspruch auf
eine Bewilligung des Aufenthalts besteht (Art. 4 ANAG; BGE 126 II 425
E. 5b/aa S. 435 f.). Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bzw.
der Änderung des EFTA-Übereinkommens hat der Gesetzgeber einen neuen
Art. 1 ANAG erlassen, welcher das Gesetz für Staatsangehörige eines EG-
oder EFTA-Mitgliedstaates und deren Familienangehörige sowie für entsandte
Arbeitnehmer als nur noch subsidiär anwendbar erklärt (vgl. oben E. 3.3).
Demgegenüber bleiben aus ausserhalb der EG- oder EFTA-Staaten stammende
Familienangehörige von Schweizern, welche sich grundsätzlich nicht auf das
Freizügigkeitsabkommen (bzw. das EFTA-Übereinkommen) berufen können (oben
E. 4.3), vollumfänglich dem Geltungsbereich des ANAG unterstellt. Eine
Erweiterung der Rechtsansprüche für Familienangehörige von Schweizern
bzw. Angleichung an die Regelung von Art. 3 Anhang I FZA hätte daher im
Rahmen einer Revision der einschlägigen Bestimmungen des ANAG (Art. 7 und
17 Abs. 2) erfolgen müssen. Abgesehen vom erwähnten Art. 1 ANAG schlug
der Bundesrat jedoch - u.a. mit Blick auf die eingeleitete Totalrevision
des Ausländergesetzes (vgl. dazu die Botschaft, BBl 2002 S. 3709,
insbesondere S. 3792 f. betreffend den Familiennachzug zu Schweizern
[Art. 41 des Entwurfs]) - keine weiteren Anpassungen auf Gesetzesstufe
vor (Botschaft FZA, BBl 1999 S. 6357 f.). Weder bei der Einfügung des
neuen Art. 1 in seiner ursprünglichen (nur das Freizügigkeitsabkommen
berücksichtigenden) Fassung (beschlossen am 8. Oktober 1999; AS 2002
S. 701), noch anlässlich der (vor Inkrafttreten dieser Bestimmung)
vorgenommenen Ergänzung um den auf das angepasste EFTA-Übereinkommen Bezug
nehmenden Passus (Art. 1 lit. b; beschlossen am 14. Dezember 2001; AS 2002
S. 685) nahm das Parlament weitere Änderungen im ANAG vor. Entgegen der in
einem Teil der Literatur geäusserten Auffassung (GRANT, aaO, S. 258 f.;
SPESCHA, Auswirkungen, aaO, S. 118) handelt es sich dabei nicht um ein
Versehen des Gesetzgebers: In ihrer Motion vom 8. Mai 2001 (Nr. 01.3237)
beantragte Frau Nationalrätin Hubmann, eine unverzügliche Teilrevision
von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG "in Bezug auf das Altersjahr von Kindern
und den Nachzug in aufsteigender Linie" vorzunehmen. In Ergänzung der vom
Parlament beschlossenen Teilrevision schlug die Motionärin die Aufnahme
folgender Formulierung ins Gesetz vor:
"Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niedergelassene sowie deren
Ehegatten haben das Recht, Verwandte in absteigender Linie, die noch
nicht 21 Jahre alt sind, oder Verwandte in ab- und aufsteigender Linie,
denen Unterhalt gewährt wird, nachzuziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt
unabhängig vom Bestand einer gemeinsamen Wohnung."
Die Motionärin bezweckte damit insbesondere, die mit Inkrafttreten
des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung von Schweizern
gegenüber EG-Staatsangehörigen beim Familiennachzug unverzüglich und
daher unabhängig von der Totalrevision des ANAG zu beheben. In seiner
auf Ablehnung der Motion schliessenden Stellungnahme vom 17. Oktober
2001 verwies der Bundesrat darauf, dass den zuständigen Behörden die
geschilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens
bekannt gewesen sei. Das Freizügigkeitsabkommen enthalte keine Bestimmungen
über den Familiennachzug von Schweizern, sofern sie selbst von der
Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei
bleibe frei, eine selbständige Regelung hiefür zu treffen. Wohl
habe der Bundesrat dem Parlament die notwendigen Gesetzesanpassungen
sowie die flankierenden Begleitmassnahmen zur Bewältigung möglicher
Auswirkungen der bilateralen Abkommen unterbreitet, doch habe er im
Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Materie auf weiter gehende,
nicht unmittelbar für die Umsetzung notwendige Regelungen verzichtet;
dazu gehörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der
Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug ausländischer
Familienangehöriger mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens den
Angehörigen von EG-Mitgliedstaaten "grundsätzlich gleichzustellen" seien;
demgegenüber lehne er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung auf
niedergelassene Ausländer aus Drittstaaten ab. Eine generelle Neuregelung
des Familiennachzugs ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens sei mit dem
neuen Ausländergesetz geplant, welches für Schweizer die gleichen Rechte
für den Nachzug von ausländischen Familienangehörigen vorsehe. Auf eine
Teilrevision des ANAG nur in diesem Punkt habe der Bundesrat im Hinblick
auf die geplante Gesamtlösung im neuen Ausländergesetz verzichtet. Indem
jedoch gleichzeitig mit dem Freizügigkeitsabkommen die vom Bundesrat
beschlossene Änderung der Begrenzungsverordnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit.
cbis sowie Abs. 1bis) in Kraft trete, würden die in der Motion erwähnten
Familienangehörigen von Schweizern neu von der Begrenzungsverordnung
ausgenommen, was den zuständigen Behörden die Gewährung des erweiterten
Familiennachzugs ermögliche, ohne dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit
werde sichergestellt, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen
Ausländergesetzes beim Familiennachzug gleich behandelt werden könnten
wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen
des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der BVO überwiegend auf
Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende Regelung im ANAG im Sinne
der Motion in keiner Stellungnahme gefordert worden sei. Es bestehe somit
keine Notwendigkeit für eine Teilrevision des ANAG (Motion Hubmann und
bundesrätliche Stellungnahme: AB 2002 Beilagen N 337 f.). Am 20. März
2002 lehnte der Nationalrat die Überweisung der Motion nach Erläuterung
durch die Motionärin und Stellungnahme seitens von Frau Bundesrätin
Metzler ohne weitere Diskussion mit 83 zu 45 Stimmen ab (AB 2002 N 384).
Der Gesetzgeber hat sich somit bewusst dafür entschieden, Schweizern,
welche von ihren Freizügigkeitsrechten keinen Gebrauch gemacht haben,
(zumindest vorerst) nicht die gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug
zu gewähren, sondern die Diskussion der Gleichstellung im Rahmen der
Totalrevision des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer zu führen (vgl. auch Rundschreiben des Bundesamts für
Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli
2002, Ziff. 9.1). Das Bundesgericht ist auf Grund von Art. 191 BV an
diesen klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers gebunden. Für
eine höchstrichterliche Ausdehnung der Rechtsansprüche für Schweizer
beim Familiennachzug über Art. 7 sowie 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK
und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus besteht damit verfassungsrechtlich kein
Raum. Darin liegt der wesentliche Unterschied zur Situation in BGE 118
Ib 153: Während dort (in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG) eine
Lücke im Nachzugsrecht des Ausländergesetzes (hinsichtlich ausländischer
Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde die streitige Frage vorliegend
durch den Gesetzgeber selbst beantwortet.
Es war alsdann auch dem Bundesrat als Verordnungsgeber nicht
möglich, Schweizer hinsichtlich der Rechtsansprüche auf Familiennachzug
Angehörigen aus EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten gleichzustellen, kann doch
auf Verordnungsstufe durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers
auf Bewilligung geschaffen werden. Dies wäre mit Art. 4 ANAG, der
den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der
Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1
ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in
ihrer Freiheit bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken,
nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten (BGE 122 I 44
E. 3b/aa S. 46; 119 Ib 91 E. 2b S. 96; 115 Ib 1 E. 1b S. 3). Indem d2er
Bundesrat den Kreis der von der Begrenzungsverordnung ausgenommenen
ausländischen Familienangehörigen von Schweizern in Art. 3 Abs. 1bis
BVO jenem der EG- und EFTA-Staatsangehörigen gemäss Art. 3 Anhang I FZA
angeglichen hat, ermöglicht er den kantonalen Fremdenpolizeibehörden
immerhin, Schweizer im Rahmen der ermessensweisen Bewilligungspraxis
den EG- und EFTA-Ausländern gleichzustellen und diese damit in der
Rechtsanwendung gleich zu behandeln. Damit hat der Bundesrat den ihm
seitens des ANAG eingeräumten Ermessensspielraum beim Erlass der Verordnung
ausgeschöpft, was auch für das Bundesgericht verbindlich ist (oben E. 5.4).
Das Bundesgericht bleibt jedoch nach dem Gesagten trotz der möglichen
Ungleichbehandlung gemäss Art. 191 BV an die für den Nachzug von aus
nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von
Schweizern geltenden Vorschriften (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 3
Abs. 1bis BVO) gebunden. Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche,
insbesondere eine Angleichung an Art. 3 Anhang I FZA, ist damit nicht
möglich.