Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 129 II 232



129 II 232

23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. Swisscom Fixnet AG gegen Bundesamt für Kommunikation sowie
Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

    2A.619/2002 vom 10. März 2003

Regeste

    Art. 55 Abs. 2 und 3 VwVG, Art. 20 Abs. 5 und Art. 22 VRSK;
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde an eine
eidgenössische Rekurskommission.

    Art. 55 Abs. 3 VwVG und Art. 20 Abs. 5 VRSK ermächtigen den
Präsidenten einer eidgenössischen Rekurskommission zum Entscheid
über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Das Reglement
der Rekurskommission UVEK überträgt diese Entscheidbefugnis auf den
Instruktionsrichter; eine solche Regelung ist mit dem übergeordneten
Bundesrecht nicht vereinbar. Der Zwischenentscheid, mit welchem
der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK das Begehren um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt hat, ist aufzuheben
und die Sache wird an die Rekurskommission UVEK zurückgewiesen zu neuem
Entscheid über das Begehren durch den Kommissionspräsidenten (E. 2).

Sachverhalt

    Die Swisscom Fixnet AG (Swisscom) stellt heute noch den meisten
Teilnehmern am Telefonverkehr die Verbindung, den physischen Zugang
zum öffentlichen Telefonnetz zur Verfügung. Will ein Teilnehmer am
Telefonverkehr eine Konkurrentin der Swisscom als Anbieterin von
Fernmeldediensten wählen, setzt dies voraus, dass die Swisscom dieser
im Sinne von Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR
784.10) Interkonnektion gewährt. Um den Zugang zu den Diensten einer
jeden Anbieterin technisch zu gewährleisten, steht unter anderem die so
genannte Carrier Preselection (CPS) zur Verfügung. Im Zusammenhang mit
den diesbezüglich erforderlichen Schaltungen fallen bei der Swisscom
Informationen an.

    Das Bundesamt für Kommunikation (Bundesamt) eröffnete am
25. März 2002 ein Aufsichtsverfahren um abzuklären, ob die Swisscom
im Zusammenhang mit CPS-Schaltungen erworbene Informationen, die es
als Interkonnektionsinformationen qualifiziert, in rechtswidriger
Weise verwende. Mit Verfügung vom 11. November 2002 stellte es fest,
die Swisscom habe die in Art. 50 Abs. 2 der Verordnung vom 31. Oktober
2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) statuierte Pflicht,
Interkonnektionsinformationen über Teilnehmer nur im Rahmen der
Interkonnektionsverfahren zu verwenden, sowie Art. 60 Abs. 1 FDV
und das durch Art. 43 FMG geschützte Fernmeldegeheimnis verletzt
(Ziff. 1 des Dispositivs). Es forderte die Swisscom Fixnet AG
gestützt auf Art. 58 Abs. 2 FMG auf, die Verwendung von vertraulichen
Interkonnektionsinformationen im Zusammenhang mit Fernmeldedienstleistungen
und Marketingaktivitäten unverzüglich zu unterlassen und dem Bundesamt
spätestens 30 Tage nach Eröffnung der Verfügung mitzuteilen, was sie
diesbezüglich unternommen habe (Ziff. 2). Einer allfälligen Beschwerde
gegen diese Anordnung entzog das Bundesamt gestützt auf Art. 55 Abs. 2
VwVG die aufschiebende Wirkung (Ziff. 5).

    Gegen diese Verfügung des Bundesamtes erhob die Swisscom
Verwaltungsbeschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen
Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(Rekurskommission UVEK); sie stellte insbesondere den Antrag, Ziff. 5 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die aufschiebende
Wirkung der Verwaltungsbeschwerde (hinsichtlich der Verpflichtung,
CPS-Informationen nicht mehr zu verwenden) wiederherzustellen. Der
Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK wies das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenentscheid vom 6.
Dezember 2002 ab.

    Am 20. Dezember 2002 hat die Swisscom gegen diesen Zwischenentscheid
(Zwischenverfügung) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem
Antrag, diesen aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der vor der
Rekurskommission hängigen Verwaltungsbeschwerde wiederherzustellen.

    Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und
hebt den angefochtenen Zwischenentscheid auf.

Auszug aus den Erwägungen:

                       Aus den Erwägungen:

Erwägung 2

    2.  Die Beschwerdeführerin (...) bestreitet die Zuständigkeit
des Instruktionsrichters zum Entscheid über die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung (...).

    2.1  Gemäss Art. 55 Abs. 3 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz oder
bei Kollegialbehörden deren Vorsitzender über die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte der
angefochtene Entscheid angesichts des Wortlauts dieser Bestimmung einzig
vom Präsidenten der Rekurskommission gefällt werden können. Sie beruft
sich zudem auf Art. 20 Abs. 5 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über
Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen
(Organisationsverordnung, VRSK; SR 173.31), welcher ebenfalls ausdrücklich
(bloss) den Präsidenten zur Verfügung über vorsorgliche Massnahmen
ermächtigt; die Delegation dieser Befugnis an den Instruktionsrichter
sei nicht erlaubt und ohnehin nicht in zulässiger Form erfolgt.

    Der Präsident der Rekurskommission weist in der Vernehmlassung auf
Art. 18 VRSK hin; nach dessen Absatz 1 obliegt ihm die administrative
Leitung der Kommission. Zudem erwähnt er das gestützt auf diese
Leitungskompetenz erlassene Kommissionsreglement vom 27. März 2000, nach
dessen Art. 10 Abs. 3 die Instruktionsrichterinnen und Instruktionsrichter
ermächtigt sind, unter anderem Verfügungen betreffend den Erlass
vorsorglicher Massnahmen zu treffen und zu unterschreiben.

    2.2  Zu Beginn des Verfahrens vor der Rekurskommission bezeichnet der
Kommissionspräsident aus der Mitte der am Entscheid mitwirkenden Richter
einen Instruktionsrichter (Art. 21 Abs. 2 VRSK). Art. 22 VRSK umschreibt
die Tätigkeit des Instruktionsrichters. Gemäss Art. 22 Abs. 1 VRSK klärt
dieser den Sachverhalt ab und erhebt darüber Beweis; zu diesem Zweck
kann er Zwischenverfügungen erlassen und insbesondere einen weiteren
Schriftenwechsel oder eine mündliche Verhandlung unter seinem Vorsitz
anordnen. Art. 22 Abs. 2 VRSK bestimmt, dass er die Instruktion in der
Regel selbständig führt; bestimmte Vor- und Zwischenfragen kann (aber muss
er nicht) den anderen Richtern, die am Entscheid mitwirken, unterbreiten.

    Nicht in Art. 22 VRSK angeführt ist die Befugnis, vorsorgliche
Massnahmen zu treffen; diese sind in Art. 20 Abs. 5 VRSK unter den
Vorkehrungen erwähnt, welche der Präsident bei der "Einleitung des
Verfahrens" (Marginale von Art. 20 VRSK) trifft. Damit wird nebst den
Vorgaben von Art. 55 Abs. 2 und 3 VwVG dem Umstand Rechnung getragen,
dass viele Rekurskommissionen im Wesentlichen aus nebenamtlich tätigen
Richtern zusammengesetzt sind; die Fähigkeit der Kommission, erste
Anordnungen innert nützlicher Frist zu treffen, bleibt nur gewahrt,
wenn der Präsident (welcher häufig, allenfalls nebst dem Vizepräsidenten,
einziges vollamtliches Mitglied ist) ermächtigt wird, das Nötigste selber
vorzukehren.

    2.3  In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
legt der Präsident der Rekurskommission Wert auf den Umstand, dass die
Rekurskommission ausschliesslich aus vollamtlichen, rechtskundigen Richtern
zusammengesetzt ist (Art. 8 Abs. 2 des Kommissionsreglements in Verbindung
mit Art. 8 VRSK). In der Tat misst die Organisationsverordnung selber dem
Kriterium Vollamtlichkeit massgebliche Bedeutung bei. Vorerst müssen neben
dem Präsidenten bloss die vollamtlichen Richter rechtskundig sein (Art. 3
Abs. 2 VRSK). Gemäss Art. 10 VRSK können nebst den Präsidenten oder den
Vizepräsidenten auch (aber nur) die vollamtlichen Richter als Einzelrichter
entscheiden. Unter anderem können sie Nichteintretensentscheide fällen,
wenn offensichtlich unzulässige Rechtsmittel oder Klagen erhoben werden
(Art. 10 lit. b VRSK); sie können offensichtlich unbegründete Rechtsmittel
oder Klagen abweisen und offensichtlich begründete Rechtsmittel oder Klagen
gutheissen (Art. 10 lit. c VRSK); schliesslich sind sie zuständig für
Nichteintreten, Abweisung und Gutheissung von Rechtsmitteln oder Klagen,
wenn es sich um vermögensrechtliche Ansprüche mit einem Streitwert
unter 5000 Franken handelt (Art. 10 lit. d VRSK). Dem vollamtlichen
Richter werden mithin umfassende Kompetenzen zur selbständigen
Streiterledigung eingeräumt. Es liesse sich daher ebenfalls denken, dem
als Instruktionsrichter eingesetzten vollamtlichen Richter die Kompetenz
zu verleihen, über vorsorgliche Massnahmen wie die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dafür könnte namentlich sprechen,
dass der schon in einem frühen Verfahrensstadium für einen konkreten
Fall eingesetzte Instruktionsrichter im Hinblick auf eine sachgerechte
Verfahrensinstruktion sich von Anfang an vertiefter mit einem Dossier
befassen kann als der mit sämtlichen neu eingehenden Beschwerden befasste
Kommissionspräsident; die dabei gegebenenfalls gewonnenen Erkenntnisse
könnten schon für die Beurteilung der Frage der aufschiebenden Wirkung
verwendet werden, was insbesondere den Parteien zugute käme.

    2.4  Nun sind dies Überlegungen, die der Gesetz-, allenfalls der
Verordnungsgeber berücksichtigen kann und die bei der Rechtsanwendung für
die Auslegung herangezogen werden können. Das Gesetz ist aber in erster
Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Vom klaren, d.h. eindeutigen und
unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden,
u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den
wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus
dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 128 V 116 E. 3b
S. 118 f. mit Hinweisen).

    Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 3 VwVG ist klar. Das Gesetz erlaubt, dass
nicht die Beschwerdeinstanz in voller Besetzung über die Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung entscheiden muss. Der Gesetzgeber hat
das Problem der Dringlichkeit solcher Entscheidungen erkannt und eine
Lösung geschaffen, die dem Rechnung trägt, indem er den Präsidenten der
Beschwerdeinstanz zum Entscheid ermächtigt hat. In Ziff. 1 Abs. 3 lit. a
der Schlussbestimmungen der Änderung des Bundesrechtspflegegesetzes vom
4. Oktober 1991 ist dem Bundesrat nicht die Kompetenz erteilt worden,
vom VwVG abzuweichen. Er hat in Art. 20 Abs. 5 VRSK Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 55 und 56 VwVG denn auch ausdrücklich
dem Kommissionspräsidenten übertragen. Diese Zuständigkeitsregelung ist
ebenfalls klar und erscheint nicht interpretationsbedürftig. Sie bietet
eine praktikable, den Bedürfnissen eines geordneten Verfahrensablaufs
angemessene Lösung. Die Voraussetzungen, vom Wortlaut der gesetzlichen
Regelung abzuweichen, sind daher nicht erfüllt. Ein zur administrativen
Leitung und Aufsicht erlassenes Kommissionsreglement kann, auch
unter dem Gesichtspunkt der Delegationsgrundsätze, keine abweichende
Zuständigkeitsordnung vorsehen.

    2.5  Daraus ergibt sich, dass der Instruktionsrichter der
Rekurskommission UVEK nicht befugt war, die angefochtene Zwischenverfügung
zu erlassen. Der Mangel wird nicht dadurch geheilt, dass die Vernehmlassung
der Rekurskommission, in der kein Antrag gestellt wurde, von deren
Präsidenten unterzeichnet worden ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist somit schon wegen dieses Verfahrensmangels gutzuheissen, und
die angefochtene Zwischenverfügung ist aufzuheben. Es obliegt dem
Kommissionspräsidenten, erneut eine Zwischenverfügung über die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu treffen.