BGE 129 III 664
129 III 664
103. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile dans la cause A. contre
X. (recours en réforme)
4C.78/2003 du 5 septembre 2003
Regeste
Art. 329d, 347, 349a Abs. 2 und 418a OR; Handelsreisender oder Agent;
angemessene Entlöhnung; Ferienlohn.
Kriterien zur Unterscheidung des Handelsreisendenvertrages vom
Agenturvertrag (E. 3).
Angemessenes Entgelt für die Tätigkeit des Handelsreisenden im Sinne
von Art. 349a Abs. 2 OR (E. 6).
Eine Entlöhnung, die den Anforderungen von Art. 349a Abs. 2 OR
entspricht, umfasst nicht automatisch den Ferienlohn (E. 7.1).
Wenn die Parteien im Rahmen eines Handelsreisendenvertrages von
der Regelung in Art. 329d Abs. 2 OR abweichen wollen, müssen sie dies
schriftlich vereinbaren (E. 7.2).
Berechnungsmethode des Ferienlohnes für Arbeitnehmer, die
provisionsmässig oder im Akkord entlöhnt werden (E. 7.3).
Beginn des Verzugszinsenlaufs bei arbeitsrechtlichen Forderungen
(Frage offen gelassen; E. 7.4).
Sachverhalt
X. est une société active dans le secteur du placement de capitaux
et de patrimoines privés. Ses collaborateurs du service externe sont
engagés par un contrat intitulé "contrat d'agence". L'organisation de ce
service est pyramidale. Le collaborateur commence son activité au bas de
l'échelle et il y progresse en fonction de ses résultats.
A., qui souhaitait avoir une occupation professionnelle lui permettant
d'être indépendante, a débuté son activité au sein du service externe de
X. le 27 mars 1993.
Selon son contrat intitulé contrat d'agence, elle était engagée en
qualité d'agent négociateur indépendant au sens des articles 418a ss
CO. L'agent organisait son activité librement, mais ne pouvait recevoir
des clients pour entretien ou conseil à son propre domicile. Il devait
respecter les directives de X., ne pouvait engager des sous-agents
sans l'accord de la société, ni travailler avec un tiers n'ayant pas
lui-même un contrat avec X. La rémunération était exclusivement basée
sur les commissions découlant de la conclusion de contrats. Les frais
personnels et matériels liés à l'activité de l'agent, ainsi que ses
cotisations sociales, étaient assumés en totalité par celui-ci. Enfin,
l'agent devait suivre les cours de formation continue dispensés par X.
En décembre 1993, A. a été promue cadre-chef de groupe.
En février 1994, elle a loué un bureau à X., qui exigeait de ses
cadres qu'ils participent financièrement au coût des locaux et de
leur fonctionnement. En qualité de chef de groupe, A. devait contrôler
les propositions de contrats établies par les agents appartenant à sa
structure. Les projets de contrats de A. subissaient un même contrôle de
la part de son supérieur hiérarchique.
Début mai 1995, les parties ont signé un contrat complétant leur
précédent accord, selon lequel les agents directeurs devaient exercer
leurs activités à plein temps en qualité d'indépendants et s'inscrire
au registre du commerce (ce qu'A. n'a pas fait). X. se réservait le
droit de muter, pour de justes motifs, un agent directeur en conseiller
économique. S'agissant de la rémunération, l'agent directeur était payé
uniquement sur la base de commissions pour les affaires réalisées par
lui-même et par les agents qui lui étaient directement subordonnés. Les
absences d'un collaborateur ou la diminution de son rendement pouvaient
aboutir à une lettre d'avertissement et même aller jusqu'à la résiliation
de son contrat. Les performances des collaborateurs étaient comparées
entre elles et des minima de production étaient exigés.
En plus des tâches de surveillance propre à un chef de groupe,
A. devait effectuer des traductions et assurer les cours de formation pour
les agents négociateurs. Il a été retenu que les activités dépendant de
la structure de X. lui prenaient près de 30 heures par semaine.
En octobre 1996, A. a renoncé à son poste de cadre, pour devenir
conseillère économique à mi-temps. Elle a résilié son contrat avec effet
immédiat le 25 mars 1997.
A. a réalisé un salaire brut de 183'897 fr. durant son activité pour
le compte de X.
Se plaignant d'avoir été soumise à un contrat de travail déguisé,
A. a indiqué à X. que la rémunération qu'elle avait touchée n'était pas
convenable, ce que X. a contesté.
A. a réclamé en justice à X. 165'502 fr. 40 à titre de rémunération
et 91'907 fr. 20 en remboursement de ses frais professionnels.
La cour cantonale a condamné X. à payer à A. la somme de 29'436 fr. 95
avec intérêt à 5% l'an dès le 24 octobre 1997 en remboursement de frais
professionnels.
Contre ce jugement, A. (la demanderesse) a interjeté un recours en
réforme au Tribunal fédéral. X. (la défenderesse) a déposé un recours
joint.
Le recours joint a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité et
le recours principal a été partiellement admis.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 3
3. La défenderesse s'en prend à l'interprétation du contrat à
laquelle s'est livrée la cour cantonale pour parvenir à la conclusion
que les parties étaient liées par un contrat d'engagement des voyageurs
de commerce. Elle soutient en substance que celle-ci a fait abstraction
des règles contractuelles prévues, de la dénomination du contrat utilisée
et de la volonté réelle des parties.
3.1 La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer
sa nature juridique (ATF 99 II 313). Pour qualifier un contrat comme
pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la
réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions
ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur,
soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1
CO). Si le juge y parvient, il s'agit d'une question de fait qui ne peut
être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 129 III 118 consid.
2.5; 126 III 25 consid. 3c p. 29). Si la volonté réelle des parties ne
peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter
les comportements et les déclarations selon la théorie de la confiance
(ATF 128 III 265 consid. 3a, 419 consid. 2.2 p. 422). Cette interprétation
relève du droit, de sorte que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en
réforme, peut l'examiner librement (ATF 129 III 118 consid. 2.5 p. 123
et les arrêts cités).
En l'occurrence, la cour cantonale, ne s'arrêtant pas à la dénomination
de contrat d'agence utilisée à plusieurs reprises par les parties, a
analysé de façon détaillée la manière de travailler de la demanderesse
et elle est parvenue à la conclusion que cette dernière exerçait une
activité subordonnée et dépendante, incompatible avec un contrat d'agence
(cf. art. 418a al. 1 CO). Comme la tâche prépondérante de la demanderesse
résidait dans l'acquisition de clients pour le compte de la défenderesse,
les juges ont estimé que le contrat en cause correspondait à un contrat
d'engagement des voyageurs de commerce au sens des art. 347 ss CO.
3.2 Il s'agit ainsi de vérifier si la cour cantonale pouvait, compte
tenu des éléments constatés, considérer que les parties étaient liées
par un contrat d'engagement des voyageurs de commerce.
La distinction entre un contrat d'engagement des voyageurs de commerce
(art. 347 ss CO), qui n'est autre qu'un contrat individuel de travail de
caractère spécial, et un contrat d'agence (art. 418a ss CO) peut s'avérer
délicate (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd.,
Zurich 1992, n. 3 ad art. 347/347a CO; STAEHELIN, Commentaire zurichois,
n. 9 ad art. 347 CO). En effet, l'agent et le voyageur de commerce exercent
une fonction économique identique : tous deux sont des représentants
qui doivent établir ou maintenir la liaison entre l'entreprise qu'ils
représentent et la clientèle. Seule leur situation juridique diffère. Le
critère essentiel de distinction réside dans le fait que l'agent exerce
sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce
se trouve dans un rapport juridique de subordination à l'égard de son
employeur (ATF 99 II 313 s. et les références citées). Parmi les éléments
impliquant un lien de subordination, on peut mentionner les limitations
imposées au voyageur de commerce d'organiser son travail comme il
l'entend et de disposer de son temps à sa guise, alors que l'agent
jouit d'une grande liberté à cet égard; à la différence de l'agent,
le voyageur de commerce est lié aux instructions et directives de son
employeur; l'obligation d'adresser des rapports périodiques à la maison
représentée est aussi caractéristique du lien de subordination dans lequel
se trouve le voyageur de commerce (cf. ATF 99 II 314; cf. également
STAEHELIN, op. cit., n. 9 s. ad art. 347 CO; THOMAS HIRT, Zum Begriff
des Handelsreisendenvertrags, ArbR 1991 p. 63 ss, 84 ss). Le fait de
devoir visiter un certain nombre de clients ou celui d'avoir à justifier
un chiffre d'affaires minimum sont aussi des indices permettant d'en
déduire l'existence d'un contrat d'engagement des voyageurs de commerce
(cf. FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail annoté, Lausanne 2001,
n. 1.2 ad art. 347 CO). En tous les cas, il convient de tenir compte
de l'ensemble des circonstances du cas particulier (cf. ATF 112 II 41
consid. 1a/aa p. 46 et les références citées) et de ne pas s'arrêter à une
éventuelle désignation erronée des parties (STREIFF/VON KAENEL, op. cit.,
n. 3 ad art. 347/347a CO p. 498). En ce domaine en effet, la dénomination
utilisée par les parties pour qualifier leurs relations contractuelles
a d'autant moins d'importance qu'il peut être particulièrement tentant
de déguiser la nature véritable de la convention pour éluder certaines
dispositions légales impératives (ATF 99 II 313).
En l'espèce, la cour cantonale a constaté en fait, d'une manière
qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ),
que la défenderesse donnait des directives à la demanderesse sur la façon
d'exécuter sa tâche et fixait les limites dans lesquelles son activité
devait s'exercer. Ainsi, la demanderesse, en tant que cadre, avait
l'obligation de consacrer son activité à plein temps pour la défenderesse;
elle devait réaliser un chiffre d'affaires minimal et effectuer un
nombre de rendez-vous déterminé; l'usage de certains locaux lui était
interdit pour des activités données. La demanderesse louait un bureau à la
défenderesse qui en fixait le prix, de sorte qu'elle n'avait aucune liberté
de ce point de vue. La défenderesse pouvait décider unilatéralement de
changer le plan de carrière d'un cadre et la demanderesse devait obtenir
l'aval de son supérieur hiérarchique pour transférer ou recevoir des
dossiers, engager des sous-agents ou signer un contrat avec un nouveau
collaborateur. Les juges ont également mis en évidence la structure
hiérarchisée de la société défenderesse, qui atteste d'un rapport de
subordination entre les collaborateurs. Quant au risque de l'entreprise,
il était assumé par le supérieur hiérarchique. Examinant l'attitude de la
demanderesse, les juges ont relevé qu'elle ne s'était jamais comportée en
indépendante, qu'elle n'avait pas sollicité son inscription au registre du
commerce et qu'elle ne disposait pas de sa propre infrastructure. Enfin,
parallèlement aux tâches liées au démarchage de la clientèle, le cahier
des charges de la demanderesse comportait également la réalisation de
traductions et de divers documents de marketing pour le compte de la
défenderesse, la surveillance de nouveaux collaborateurs et le suivi
d'une formation continue.
En pareilles circonstances, on ne voit pas que la cour cantonale ait
procédé à une interprétation contraire à l'art. 18 al. 1 CO en déduisant
de tels éléments un lien de subordination de la demanderesse envers la
défenderesse. Les critiques de cette dernière quant à la pertinence des
critères pris en compte sont infondées. En outre, on ne peut reprocher
à la cour cantonale, après avoir retenu l'existence d'un rapport de
subordination, d'en avoir tiré la conclusion juridique qui s'imposait,
à savoir que les parties étaient liées par un contrat d'engagement des
voyageurs de commerce, même si, dans leurs contrats, elles s'étaient
toujours référées à un contrat d'agence.
3.3 Lorsque la défenderesse tente de démontrer le caractère
indépendant des activités exercées par la demanderesse en se fondant sur
les déclarations d'autres agents décrivant leur propre activité et sur
des jugements de tribunaux inférieurs ayant considéré qu'il s'agissait
d'indépendants, elle perd de vue que seule la situation concrète de la
demanderesse au sein de la société doit être analysée en l'espèce, ce
qui exclut toute comparaison d'ordre général.
De même, la qualification d'agents indépendants retenue par les
autorités fiscales, dont cherche à se prévaloir la défenderesse, n'est
pas pertinente, dès lors que la nature juridique des rapports de droit
civil n'est pas véritablement déterminante sous l'angle du droit fiscal
(ATF 121 I 259 consid. 3c p. 263).
Enfin, peu importe si, au moment de la signature du contrat en
avril 1993, la demanderesse pensait conclure un contrat d'agence. Ce qui
compte, c'est la réalité des relations contractuelles finalement nouées
par les parties, dont on a vu qu'elles relèvent du contrat d'engagement
des voyageurs de commerce.
(...)
Erwägung 6
6. En premier lieu, la demanderesse soutient que le jugement
attaqué viole l'art. 349a al. 2 CO, dans la mesure où il a été admis
que la rémunération perçue durant les 48 mois de son activité auprès de
la défenderesse pouvait être qualifiée de convenable au sens de cette
disposition.
6.1 L'art. 349a al. 2 CO dispose qu'un accord écrit prévoyant que le
salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision n'est
valable que si cette dernière constitue une rémunération convenable
des services du voyageur de commerce. Le caractère "convenable" d'une
rétribution est en principe une notion de droit, susceptible d'être revue
par le Tribunal fédéral s'agissant du choix des critères selon lesquels
il en est décidé; l'application de ces critères dépend de questions
de fait qui doivent être examinées par l'autorité cantonale (arrêt du
Tribunal fédéral 4C.81/2001 du 13 juillet 2001, consid. 5a; cf. ATF 74
II 62 consid. 3 in fine). Il convient de contrôler de cas en cas si la
rémunération du voyageur de commerce peut être qualifiée de convenable
(REHBINDER, Commentaire bernois, n. 6 ad art. 349a CO). Le Tribunal
fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir
d'appréciation (art. 4 CC; arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 1986,
publié in JAR 1987 p. 307 s.), c'est-à-dire si elle a retenu des critères
inappropriés (ATF 129 III 400 consid. 3.1), si la décision rendue aboutit
à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 128
III 390 consid. 4.5, 428 consid. 4; 127 III 300 consid. 6b).
L'idée à la base de l'art. 349a al. 2 CO est d'éviter que l'employeur
n'exploite le voyageur en lui promettant exclusivement ou principalement
des commissions qui se révèlent par la suite insuffisantes (ATF 83 II 78;
ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 413). Une provision
est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre
décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de
sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations
sociales (STAEHELIN, op. cit., n. 4 ad art. 349a CO). La rémunération du
voyageur dépend très étroitement des conditions que l'employeur lui fixe
pour pouvoir négocier ou conclure des affaires (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER,
Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Lausanne 1996, n. 3 ad art. 347
à 350a CO). On doit aussi tenir compte, comme ligne directrice, des usages
de la branche (arrêt du 13 juillet 2001 précité, consid. 5a et arrêt du
12 novembre 1986 précité, publié in JAR 1987 p. 307 s.).
6.2 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que le revenu net
moyen de la demanderesse, de l'ordre de 3'830 fr. par mois, apparaissait
comme convenable au sens de l'art. 349a al. 2 CO. Pour parvenir à cette
conclusion, elle a d'une part souligné qu'il n'était pas possible d'établir
une rémunération usuelle dans le domaine concerné et, d'autre part,
elle a tenu compte de l'inexpérience de la demanderesse lorsqu'elle a
commencé ses activités auprès de la défenderesse, du fait qu'il n'était
pas allégué que celle-ci ait eu des obligations sociales particulières
ou qu'elle ait souffert de cette situation sur le plan économique. On ne
voit pas que ces critères soient inaptes à établir le caractère convenable
de la rémunération versée, compte tenu de la jurisprudence précitée. En
outre, eu égard au montant touché par la demanderesse, la conclusion
figurant dans le jugement entrepris, selon laquelle l'employeur avait
versé une rémunération remplissant les exigences de l'art. 349a al.
2 CO, n'apparaît pas manifestement injuste. Aucun élément ne permet donc
de retenir que la cour cantonale aurait abusé du pouvoir d'appréciation
dont elle dispose en la matière.
6.3 Dans son argumentation, la demanderesse remet en cause pour
l'essentiel la portée et la signification des critères pris en compte
par la cour cantonale. De telles critiques relèvent de l'appréciation des
preuves et ne sont pas admissibles dans un recours en réforme, de sorte
qu'il ne sera pas entré en matière. Quant à la comparaison dont elle se
prévaut avec une rémunération inférieure à 2'000 fr. par mois qui n'avait
pas été jugée convenable par un tribunal cantonal en 1982 pour un vendeur
d'aspirateurs (cf. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail,
Lausanne 1984, no 325 p. 188), il convient de souligner que le Tribunal
fédéral n'est pas lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître
(cf. ATF 129 III 225 consid. 5.4 et les arrêts cités). Quoi qu'il en soit,
il a été souligné que l'examen du caractère convenable de la rémunération
dépend étroitement des circonstances du cas d'espèce, de sorte que toute
comparaison s'avère délicate, voire impossible.
On ne discerne donc aucune violation de l'art. 349a al. 2 CO.
Erwägung 7
7. En second lieu, la demanderesse reproche à la cour cantonale
d'avoir violé l'art. 329d CO en rejetant ses prétentions salariales
afférentes aux vacances.
7.1 Comme on vient de le voir, la cour cantonale n'a pas abusé
de son pouvoir d'appréciation en estimant que la rémunération allouée
à la demanderesse et calculée exclusivement sur la base de commissions
constituait une rémunération convenable au sens de l'art. 349a al. 2 CO
(cf. supra consid. 6). On ne peut en conclure, comme le soutient la
défenderesse, que ce montant, parce qu'il correspond aux exigences de
l'art. 349a al. 2 CO, comprend de ce seul fait le salaire afférent aux
vacances. On ne se trouve pas dans l'hypothèse selon laquelle le juge
aurait lui-même fixé une rémunération convenable et où l'on pourrait alors
effectivement se demander si le montant établi par l'autorité n'inclut pas,
par définition, la rémunération des vacances.
7.2 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service quatre
semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles
il doit verser à son employé le salaire total y afférent (cf. art. 329d
al. 1 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports
de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations
en argent ou d'autres avantages. Ces principes sont également applicables
aux voyageurs de commerce (cf. BEAT MEYER, Das Anstellungsverhältnis des
Handelsreisenden, thèse Zurich 1978, p. 102 et 106).
En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au
moment où celles-ci sont prises. L'inclusion de l'indemnité de vacances
dans le salaire total a toutefois été admise à titre exceptionnel par
la jurisprudence, en particulier lors d'occupation très irrégulière
de travailleurs à temps partiel (cf. ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II
515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Le Tribunal fédéral, prenant
en considération les critiques de la doctrine, s'est récemment demandé
s'il se justifiait de maintenir une telle dérogation, mais il a laissé la
question ouverte, en relevant qu'il fallait en tous les cas que la part
du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances fasse l'objet
d'une mention expresse dans le contrat de travail, lorsque celui-ci était
conclu par écrit (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.2 et les références citées,
ainsi que consid. 3.3). Dès lors que la loi impose la forme écrite pour les
clauses du contrat d'engagement des voyageurs de commerce qui dérogent aux
prescriptions légales (cf. art. 347a CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 5
ss ad art. 347/347a CO), on peut en déduire que si les parties entendent
s'écarter de l'art. 329d al. 2 CO, elles doivent le prévoir par écrit.
En l'espèce, la rémunération de la demanderesse était uniquement basée
sur des commissions. La cour cantonale a souligné qu'il n'était pas établi
que la demanderesse aurait demandé ou bénéficié de vacances rémunérées
durant son activité. Elle a au contraire constaté que la demanderesse
ne percevait aucune rémunération en cas d'absence ou d'inactivité. La
défenderesse, qui considérait ses agents comme des indépendants, a du
reste admis qu'elle ne se préoccupait pas de leurs vacances. Il ressort
de ces éléments que la demanderesse pouvait prendre des vacances si elle
le souhaitait, mais qu'elle ne touchait alors pas de rémunération, ce qui
est contraire à l'art. 329d al. 2 CO (cf. AUBERT, Le droit des vacances:
quelques problèmes pratiques, in Journée 1990 de droit du travail et de
la sécurité sociale, Zurich 1990, p. 111 ss, 120 s.).
Par ailleurs, il n'apparaît pas que le contrat écrit conclu par
les parties ait contenu la moindre clause stipulant que la rémunération
versée à la demanderesse était complétée par une indemnité correspondant
au salaire afférent aux vacances. La défenderesse indique du reste
expressément dans son écriture que le contrat signé avec la demanderesse
était conçu comme un contrat d'agence et la question des vacances ne
se posait donc pas. On ne saurait ainsi admettre qu'en dérogation à
l'art. 329d al. 2 CO, l'indemnité de vacances était incluse dans la
rémunération totale.
Il en découle que la demanderesse a en principe droit au salaire
afférent à ses vacances, peu importe que celles-ci aient été prises ou
non (cf. ATF 129 III 493 consid. 5.2; 116 II 515 consid. 4b). La cour
cantonale ne pouvait donc rejeter les prétentions de la demanderesse, au
motif que celle-ci n'avait ni établi ni allégué qu'elle n'avait pas été en
mesure de prendre ses vacances. Quant aux critiques de la défenderesse,
qui soutient que les prétentions de la recourante sont abusives, car
elle a toujours pu prendre ses vacances comme elle l'entendait, elles
sont dépourvues de pertinence, puisqu'elles n'enlèvent rien au fait que
la demanderesse ne touchait aucune rémunération afférente à ses vacances.
7.3 Il reste à déterminer quel montant allouer à la demanderesse à
ce titre, attendu que celle-ci était exclusivement payée à la commission,
qu'elle a travaillé 48 mois pour le compte de la défenderesse et que,
durant cette période, elle avait droit à 4 semaines de vacances par an
(art. 329a al. 1 CO).
On peut tirer de l'art. 329d al. 1 CO le principe selon lequel le
travailleur ne doit pas être traité différemment du point de vue salarial
lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait. Il ne doit donc subir
ni une perte (ATF 129 III 493 consid. 3.1; 118 II 136 consid. 3b) ni
un accroissement de revenu (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, op. cit., n. 1 ad
art. 329d CO).
Lorsque le salarié est payé en fonction du temps de travail,
le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps
(cf. FAVRE/MUNOZ/TOBLER, op. cit., n. 1.1 et 1.2 ad art. 329d CO). Si
le salarié est payé exclusivement à la commission ou aux pièces, la
détermination du critère servant de base au calcul du salaire afférent
aux vacances est moins évidente. La loi ne prévoit rien. Deux approches
sont envisageables. La première consiste à verser au salarié l'équivalent
des commissions qu'il aurait effectivement perçues s'il avait travaillé
(méthode de calcul individuelle). La seconde se fonde sur une période
de référence. Elle prend comme critère le revenu effectivement réalisé
durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié
le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances
(méthode de calcul forfaitaire) (REHBINDER, op. cit., n. 5 ad art. 329d
CO). Cette proportion est de 8.33% pour quatre semaines de vacances par an
(cf. AUBERT, Le droit des vacances, op. cit., p. 114). Les deux méthodes
comportant des inconvénients et des risques d'erreur, il y a lieu d'opter,
avec la doctrine majoritaire, pour un certain schématisme reposant sur la
vraisemblance et de calculer en principe le salaire afférent aux vacances
des travailleurs payés à la commission ou aux pièces selon la méthode de
calcul forfaitaire, soit en fonction de la moyenne des revenus réalisés
durant les derniers mois de travail ou au cours d'une autre période
appropriée (REHBINDER, op. cit., n. 7 ad art. 329d CO; FAVRE/MUNOZ/TOBLER,
op. cit., n. 1.3 ad art. 329d CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3
ad art. 329d CO p. 244; MEYER, op. cit., p. 106; AUBERT, Le droit des
vacances, op. cit., p. 121; ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances,
thèse Lausanne 2001, p. 199 s.). Ce n'est que si les circonstances
du cas d'espèce laissent apparaître clairement que l'utilisation de
la méthode forfaitaire ne permet pas d'établir un salaire afférent aux
vacances correspondant à la réalité qu'il faut alors préférer la méthode
individuelle. Tel peut être par exemple le cas s'il s'avère que le salaire
des vacances est compensé par le fait que le salarié peut grouper ses
commandes ou les contrats qu'il conclut avant ou après les vacances
(cf. STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 329d CO p. 244; AUBERT,
Le droit des vacances, op. cit., p. 121; CEROTTINI, op. cit., p. 200). Il
convient de préciser que, plus la période de référence est longue, plus
la méthode de calcul forfaitaire s'avère en règle générale appropriée.
En l'occurrence, il ne ressort pas des faits constatés que le calcul
du salaire afférent aux vacances de la demanderesse, en fonction de
sa rémunération moyenne durant les 48 mois de son activité pour la
défenderesse, ne correspondrait à l'évidence pas à ce que l'employeur
aurait dû concrètement lui allouer. Par conséquent, il n'y a pas lieu de
s'écarter de la méthode de calcul forfaitaire. La défenderesse doit ainsi
verser à la demanderesse l'équivalent de 8.33% de 183'897 fr. correspondant
à sa rémunération brute durant les 48 mois de son activité, ce qui équivaut
à 15'318 fr. sous déduction des charges sociales.
7.4 La demanderesse conclut à un intérêt de 5% l'an sur cette
somme à partir du 24 octobre 1997, date qui correspond au lendemain de
la réception de la demande en justice, ce que ne remet pas en cause la
défenderesse. C'est ainsi cette date qui sera retenue, sans qu'il y ait
lieu de se demander si, s'agissant d'une créance relevant du droit du
travail dont l'exigibilité est régie par la loi (art. 339 al. 1 CO),
on ne pourrait pas considérer que l'intérêt moratoire court dès la fin du
contrat, sans qu'il soit nécessaire d'interpeller le créancier (art. 102
al. 2 et 104 al. 1 CO; cf. en ce sens: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op. cit.,
n. 1 ad art. 339 CO; REHBINDER, op. cit., n. 24 s. ad art. 323 CO). (...)