Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 129 III 60



129 III 60

10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. X. gegen
Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

    5C.148/2002 vom 25. Oktober 2002

Regeste

    Art. 137 und Art. 172 ff. ZGB; Massnahmen zur Regelung des
Getrenntlebens.

    Für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidung trifft
das Eheschutzgericht sämtliche Massnahmen zur Regelung des
Getrenntlebens, für die Zeit danach ist hierfür das Scheidungsgericht
zuständig. Zuständigkeitsabgrenzung, wenn während des Eheschutzverfahrens
die Scheidung rechtshängig gemacht wird (E. 1-4.2).

Sachverhalt

    Die Parteien sind verheiratet und haben einen Sohn (Jahrgang
1996). Nach ihrer Trennung lebte das Kind abwechselnd bei seinem Vater
und bei seiner Mutter, weil es nach dem Besuch beim einen Elternteil
jeweilen nicht mehr zum anderen zurückgebracht wurde.

    Im Oktober/November 2001 ersuchte die Ehefrau um Eheschutz mit
dem Antrag, ihr das Getrenntleben zu bewilligen und dessen Folgen
zu regeln. Mit dringlicher Anordnung vom 18. März 2002 stellte das
Amtsgericht Luzern-Stadt den Sohn der Parteien unter die elterliche Obhut
der Kindsmutter und regelte das Besuchsrecht des Kindsvaters. Mit Eingaben
vom 21. März 2002 erhob der Ehemann beim Bezirksgericht March Klage
auf Scheidung und stellte ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen während
des Scheidungsverfahrens. Am 10. April 2002 erklärte das Amtsgericht
Luzern-Stadt das Eheschutzverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit für
erledigt. Den Rekurs der Ehefrau hiess das Obergericht des Kantons Luzern
gut und hob den Erledigungsentscheid auf. Auf das Begehren der Ehefrau,
die dringliche Anordnung vom 18. März 2002 zu vollstrecken, trat das
Obergericht nicht ein.

    Der Ehemann hat gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid
Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt, die das Bundesgericht abweist, soweit
darauf eingetreten werden kann.

Auszug aus den Erwägungen:

                       Aus den Erwägungen:

Erwägung 1

    1.  Den Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. e OG erblickt
der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht eine Zuständigkeit
des Eheschutzgerichts Luzern-Stadt bejaht habe, obwohl und nachdem er
beim Bezirksgericht March Scheidungsklage angehoben und gleichzeitig
ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens
gestellt habe. Die Zuständigkeit, das Getrenntleben bis zum Urteil über die
Scheidung und deren Folgen zu regeln, sei damit auf das Scheidungsgericht
übergegangen; das Eheschutzgericht habe das noch vor ihm hängige Verfahren
deshalb zu Recht als gegenstandslos abgeschrieben.

Erwägung 2

    2.  Sobald das gemeinsame Scheidungsbegehren oder die Klage
eines Ehegatten auf Scheidung beim zuständigen Gericht (Art. 135 ZGB)
rechtshängig gemacht worden ist (Art. 136 ZGB), können Eheschutzmassnahmen
im Sinne von Art. 172 ff. ZGB für die Zeit nach Eintritt der
Rechtshängigkeit nicht mehr getroffen, sondern nur noch vorsorgliche
Massnahmen gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB angeordnet werden. Anordnungen,
die das Eheschutzgericht vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung
getroffen hat, bleiben während des Scheidungsverfahrens in Kraft, solange
sie nicht durch vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 137 Abs. 2 ZGB
abgeändert werden. Diese beiden Grundsätze, die das Bundesgericht vor der
ZGB-Revision von 1998/2000 aufgestellt hat (vgl. namentlich BGE 101 II
1), gelten auch unter Herrschaft des aktuellen Scheidungsrechts (Basler
Kommentar, 2002: GLOOR, N. 4 zu Art. 137 ZGB, und SCHWANDER, N. 15 zu
Art. 180 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht,
Zürich 1999, N. 12, und LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht,
Basel 2000, N. 8, je zu Art. 137 ZGB, je mit weiteren Nachweisen).

Erwägung 3

    3.  Nach der auf das bisherige Recht gestützten Praxis des
Bundesgerichts wird ein Eheschutzverfahren durch Anhängigmachung des
Scheidungsprozesses nicht einfach gegenstandslos. Das Eheschutzgericht
bleibt zuständig für Massnahmen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der
Scheidung, selbst wenn es darüber erst nach diesem Zeitpunkt entscheiden
kann (BGE 101 II 1 S. 2 f.). Für die Abgrenzung der Zuständigkeiten ist
somit der Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung massgebend: Für die
Zeit davor trifft das Eheschutzgericht sämtliche Massnahmen zur Regelung
des Getrenntlebens, für die Zeit danach ist hierfür das Scheidungsgericht
zuständig. An dieser Zuständigkeitsabgrenzung hat nichts geändert,
dass Art. 173 Abs. 3 ZGB sinngemäss auch auf vorsorgliche Massnahmen
während des Scheidungsverfahrens für anwendbar erklärt worden ist,
d.h. dass Geldleistungen nicht nur für die Zukunft, sondern auch für
das Jahr vor Einreichen des Begehrens gefordert werden können; diese
Rückwirkung ist nach der bisherigen Rechtsprechung nur innerhalb des
Scheidungsverfahrens möglich und gestattet es dem Scheidungsgericht nicht,
Anordnungen für den Zeitraum vor der Rechtshängigkeit der Scheidung
zu treffen, für den das Eheschutzgericht zuständig ist (BGE 115 II
201 E. 4a S. 205; Urteil des Bundesgerichts 5P.177/1993 vom 20. August
1993, E. 3a). Diese Lösung bietet keine Probleme, wenn bei Eintritt der
Rechtshängigkeit der Scheidung ein Eheschutzverfahren hängig ist. Sie kann
sich aber als wenig prozessökonomisch erweisen, wenn für den Zeitraum
vor der Rechtshängigkeit der Scheidung neben dem Massnahmenverfahren ein
zusätzliches Eheschutzverfahren neu eröffnet werden muss (LÜCHINGER/GEISER,
Basler Kommentar, 1996, N. 20 zu aArt. 145 ZGB). Nach der Zürcher
Praxis ist deshalb das Scheidungsgericht zur Regelung des Unterhalts
für die Zeit vor der Rechtshängigkeit der Scheidung befugt, sofern kein
Eheschutzverfahren anhängig ist (SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar,
Ergänzungsband, 1991, N. 32 zu aArt. 145 ZGB).

    Es stellt sich die Frage, ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung
auch nach der ZGB-Revision von 1998/2000 beizubehalten ist. Mit der
Marginalie "Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens"
sieht Art. 137 Abs. 1 ZGB vor, dass jeder Ehegatte nach Eintritt der
Rechtshängigkeit für die Dauer des Verfahrens den gemeinsamen Haushalt
auflösen kann. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung trifft das Gericht die
nötigen Massnahmen (Satz 1), und zwar selbst dann, wenn die Ehe aufgelöst
ist, das Verfahren über Scheidungsfolgen aber fortdauert (Satz 2); die
Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft
sind sinngemäss anwendbar (Satz 3), und Unterhaltsbeiträge können für
die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert
werden (Satz 4). Dieser letzte Satz ist erst im Nationalrat ergänzt
worden, ohne dass darüber eine Diskussion stattgefunden hätte (AB 1997
N 2726). Der Ständerat hat "dieser redaktionellen Verdeutlichung bzw.
Ergänzung" zugestimmt nach der Erläuterung des Berichterstatters, der
Verweis auf Eheschutzmassnahmen führe über die Anwendung von Art. 173
i.V.m. Art. 176 ZGB zum genau gleichen Resultat (AB 1998 S 327 f.). In
Satz 4 von Art. 137 Abs. 2 ZGB wird daher grundsätzlich die Regelung des
Eheschutzverfahrens übernommen, wie das zuvor bereits die Rechtsprechung
getan hat. Eine gesetzgeberische Absicht, an der bisherigen Abgrenzung der
Zuständigkeiten etwas zu ändern, ist aus den Materialien nicht ersichtlich
(vgl. auch die Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 135 ff. Ziff. 234.3 und 234.4).

    Gleichwohl hat neu das Gericht gestützt auf die ausdrückliche
Vorschrift in Art. 137 Abs. 2 letzter Satz ZGB die Möglichkeit,
Unterhaltsbeiträge für das Jahr vor Einreichung des Begehrens
zuzusprechen. Diese einjährige Rückwirkung gilt grundsätzlich auch für
die Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidung und bietet keine besonderen
Schwierigkeiten, wenn davor weder ein Eheschutzverfahren betreffend
Unterhaltsbeiträge durchgeführt worden ist noch ein solches hängig
ist. Trifft aber das eine oder das andere zu, besteht ein positiver
Kompetenzkonflikt zwischen dem Eheschutz- und dem Scheidungsgericht. Dieser
Konflikt ist unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung und der
Entstehungsgeschichte von Art. 137 Abs. 2 letzter Satz ZGB zu lösen. Das
bedeutet, dass die Rückwirkung die Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidung
nicht erfasst, wenn ein Eheschutzverfahren durchgeführt worden ist oder
noch hängig ist. In diesem Fall sind vorsorgliche Massnahmen für die Zeit
vor Rechtshängigkeit der Scheidung nicht nötig (Art. 137 Abs. 2 erster
Satz ZGB), weil diese das Eheschutzgericht entweder bereits getroffen hat
oder noch treffen wird (vgl. zur Diskussion dieser Frage: GLOOR, aaO,
N. 10 Abs. 2, SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O, N. 31, und LEUENBERGER, aaO,
N. 10, je zu Art. 137 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999,
N. 6 zu Art. 180 ZGB, auch in N. 14a zu Art. 176 ZGB; ZR 101/2002 S. 92).

Erwägung 4

    4.  Es ist unbestritten, dass die Scheidungsklage des Beschwerdeführers
und das damit verbundene Massnahmenbegehren seit dem 21. März 2002
beim zuständigen Bezirksgericht March rechtshängig sind. Die gezeigten
Grundsätze bedeuten im konkreten Fall, was folgt:

    4.1  Während des Eheschutzverfahrens ist einzig eine dringliche
Anordnung im Sinne von § 231 ZPO/LU ergangen. Das Amtsgericht hat am
18. März 2002 den Sohn der Parteien unter die elterliche Obhut der
Beschwerdegegnerin gestellt, bei der er in jenem Zeitpunkt lebte, und
das Besuchsrecht des Beschwerdeführers geregelt. Entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers ist das Eheschutzgericht für diese Anordnung
zuständig gewesen, zumal die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens
erst am 21. März 2002 begründet worden ist und Bundesrecht vorsorglichen
Massnahmen kantonalen Rechts im Rahmen des Eheschutzes nicht entgegensteht
(HAUSHEER/REUSSER/GEISER, aaO, N. 21 zu Art. 180 ZGB, mit Nachweisen). Die
dringliche Anordnung unterliegt kantonal keinem Rechtsmittel (§ 231
Abs. 2 ZPO/LU) und ist insoweit formell rechtskräftig (§ 112 ZPO/LU;
vgl. STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N. 4
zu § 231 und N. 1 zu § 238 ZPO/LU). Sie fällt mit der Rechtshängigkeit der
Scheidung nicht einfach dahin, solange das Scheidungsgericht keine andere
Regelung trifft (E. 2 hiervor). Ob die dringliche Anordnung vollstreckt
werden kann oder soll, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
und von den zuständigen Vollstreckungsbehörden zu entscheiden.

    4.2  Wie das Obergericht zu Recht festgehalten hat, bleibt das
Amtsgericht Luzern-Stadt zuständig für die Unterhaltsfrage und die Regelung
weiterer finanzieller Belange, soweit es um die Zeit vor dem 21. März
2002 geht. Diesbezüglich muss das Eheschutzverfahren noch zu Ende geführt
werden (E. 3 hiervor). Um diese Fragen beantworten zu können, muss das
Amtsgericht auch über die strittige Obhutszuteilung und als Folge davon
über die Besuchsrechtsregelung betreffend den Sohn der Parteien sowie
die Benützung der ehelichen Wohnung und des Hausrats entscheiden. Das
Eheschutzgericht ist dabei zwar nur für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit
der Scheidungsklage zuständig, doch wirkt sein Entscheid darüber hinaus,
bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfügt hat.