BGE 129 III 404
129 III 404
67. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. V. gegen S. und
M. (Berufung)
5C.56/2002 vom 18. Februar 2003
Regeste
Art. 1 Abs. 1 lit. a, 9 Abs. 2 und 66 IPRG; Klage auf Feststellung
des Kindesverhältnisses; internationale Zuständigkeit; perpetuatio fori.
Im internationalen Verhältnis gilt der Grundsatz, dass die zu Beginn
des Prozesses - im konkreten Fall zur Feststellung des Kindesverhältnisses
- bestehende Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte fortdauert, wenn
der Wohnsitz als massgebliches Anknüpfungskriterium weggefallen ist. Der
für die perpetuatio fori massgebliche Zeitpunkt bestimmt sich nach Art. 9
Abs. 2 IPRG (E. 4.3 und 4.4).
Sachverhalt
A.- M., brasilianische Staatsangehörige, ist die Mutter
des am 22. Dezember 1998 in Zürich geborenen S., brasilianischer
Staatsangehöriger. Sie reichte - nach dem am 8. Juni 2000 eingeleiteten
und erfolglos verlaufenen Sühneverfahren - für ihren Sohn am 19. Juli 2000
beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen V., schweizerisch-italienischer
Doppelbürger, betreffend Vaterschaft und Unterhalt ein. Der Beklagte
erhob gegenüber dem Gericht die Unzuständigkeitseinrede. Mit Beschluss
vom 5. Juli 2001 trat das Bezirksgericht mangels Zuständigkeit auf die
Klage nicht ein. Dagegen rekurrierten die Mutter und das Kind an das
Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), welches mit Beschluss
vom 23. Januar 2002 in Gutheissung des Rekurses auf die Klage eintrat und
den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an das
Bezirksgericht zurückwies.
B.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt V. dem Bundesgericht,
den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und auf die Klage mangels
internationaler Zuständigkeit nicht einzutreten. Hilfsweise stellt er den
Antrag, das Verfahren zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens betreffend
Zuständigkeit an die erste, eventuell an die zweite Instanz zurückzuweisen.
Strittig ist vor Bundesgericht die für die internationale Zuständigkeit
erhebliche Bestimmung des Wohnsitzes des Beklagten und die Frage, in
welchem Zeitpunkt - falls überhaupt - der Wohnsitzgerichtsstand fixiert
worden ist.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat auf
Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt
worden, weil sich ein zweiter Schriftenwechsel erübrigt.
D.- Gegen den Beschluss des Obergerichts hat V. auch
Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich geführt,
welches am 12. November 2002 die Beschwerde abwies, soweit darauf
eingetreten wurde.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.
4.3 Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe für die Bestimmung
seines Wohnsitzes auf einen falschen Zeitpunkt abgestellt, nämlich auf das
Datum des Sühnebegehrens (8. Juni 2000). Richtigerweise komme es aber
auf das Datum der Klageeinreichung beim Gericht, somit auf den 19. Juli
2000 an, als der Beklagte - wovon die Vorinstanz selber ausgegangen sei -
ohnehin Wohnsitz in Italien hatte. Die Frage der perpetuatio fori stelle
sich daher nicht.
4.3.1 Während eines Zivilverfahrens gilt der Grundsatz der perpetuatio
fori. Wenn zu Beginn des Verfahrens die Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts vorliegt, bleibt diese bestehen und entfällt nicht dadurch, dass
später während des Verfahrens durch Veränderung von Tatsachen - wie die
Verlegung des Wohnsitzes - die Zuständigkeit nicht mehr gegeben wäre. Bei
der internationalen Zuständigkeit gilt grundsätzlich dasselbe (BGE 116
II 209 E. 2b/bb S. 212; vgl. aber im Bereich des Minderjährigenschutzes
BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des
internationalen Privatrechts, S. 584; BUCHER, Droit international privé
suisse, Bd. I/1: Partie générale - Conflits de juridictions, S. 44 Rz. 96;
SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner
Teil, 3. Aufl., S. 316 f. Rz. 650 und 652).
4.3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, mit der Einleitung des
Sühneverfahrens am 8. Juni 2000 sei die Statusklage am Wohnsitz des
beklagten Vaters (Art. 66 IPRG) anhängig gemacht worden. In diesem
Zeitpunkt sei die Ausschlusswirkung gegenüber späteren identischen
Klagen eingetreten sowie die schweizerische internationale Zuständigkeit
fixiert worden. Daher sei unerheblich, dass der bei Prozessbeginn noch
vorhandene Wohnsitz des Beklagten später mit der Abmeldung per 6. Juli
2000 allenfalls nach Italien verlegt worden sei. Das Obergericht hat in
diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Art. 9 Abs. 1 und 2 IPRG verwiesen
und die Anwendbarkeit von § 16 ZPO/ZH stillschweigend ausgeschlossen.
4.3.3 Art. 9 Abs. 2 IPRG setzt den Zeitpunkt fest, wann in
internationalen Verhältnissen in der Schweiz eine Klage anhängig
gemacht worden ist: Massgebend ist die erste, für die Klageeinleitung
notwendige Verfahrenshandlung, wobei die Einleitung des Sühneverfahrens
genügt. Abs. 1 von Art. 9 IPRG befasst sich allerdings mit der
Ausschlusswirkung der Rechtshängigkeit im Ausland auf ein inländisches
Verfahren. Ob Abs. 2 von Art. 9 IPRG den Zeitpunkt des Eintritts der
übrigen Rechtshängigkeitswirkungen bestimme, wird nicht einheitlich
beantwortet. Ein Teil der Lehre scheint dies zu bejahen (WALDER, Einführung
in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 195, § 8 Rz. 5),
während andere Autoren die Auffassung vertreten, die in Art. 9 IPRG
umschriebene Rechtshängigkeit beziehe sich nur auf die Sperrwirkung,
wogegen die übrigen Rechtshängigkeitswirkungen und auch der Zeitpunkt ihres
Eintrittes nach wie vor vom kantonalen Recht bestimmt würden (OSCAR VOGEL,
Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis,
SJZ 86/1990 S. 78 ff.; VOLKEN, in: IPRG Kommentar, N. 18 zu Art. 9 IPRG;
BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 2 zu Art. 9
IPRG). Der Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 IPRG lässt jedenfalls keine klare
Aussage darüber zu, ob der in dieser Bestimmung genannte Zeitpunkt
sich nur auf die Ausschlusswirkung der Rechtshängigkeit bezieht oder
ob dieser Zeitpunkt auch für die perpetuatio fori - als hier in Frage
stehender Rechtshängigkeitswirkung - massgebend ist. Die systematische
Stellung der Norm spricht dagegen, dass der darin festgelegte Zeitpunkt
sich auf Weiteres als die im unmittelbar vorausgehenden Absatz normierte
Ausschlusswirkung bezieht. Dass der Gesetzgeber die verschiedenen Wirkungen
der Rechtshängigkeit explizit dem Bundesrecht oder dem kantonalen Recht
zugeordnet hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. AB 1985 S 130; AB 1986 N
1302). Folglich fehlt im Gesetz, das im internationalen Verhältnis die
Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte regeln soll (Art. 1 Abs. 1
lit. a IPRG), die für den massgebenden Zeitpunkt der perpetuatio fori
erforderliche Anordnung (vgl. BGE 126 II 71 E. 6d S. 80). Intention des
Gesetzgebers war indessen, im internationalen Zivilprozess den für den
Eintritt der Rechtshängigkeit massgebenden Zeitpunkt zu vereinheitlichen
und im Interesse der Rechtssicherheit möglichst früh anzusetzen (BBl
1983 I 305). Aus diesem Grunde, aber auch wegen der Praktikabilität
bestimmt der in Art. 9 Abs. 2 IPRG festgelegte Zeitpunkt in analoger
Anwendung auch den für die perpetuatio fori massgebenden Zeitpunkt
(vgl. MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen
Verhältnissen, Diss. Basel 1994, S. 52 f.). Das Obergericht hat folglich
kein Bundesrecht verletzt, wenn es vom Grundsatz ausgegangen ist, dass
die Vaterschaftsklage mit der Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni
2000, als der Beklagte Wohnsitz in Zürich hatte, rechtshängig geworden
und damit die internationale Zuständigkeit fixiert worden ist.
4.4 Schliesslich beanstandet der Beklagte im Wesentlichen, das
Obergericht habe durch das Festhalten am Grundsatz der perpetuatio fori
für die konkrete Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses Art. 66
IPRG falsch ausgelegt und damit gegen Bundesrecht verstossen.
4.4.1 Das Obergericht ist dem Grundsatz gefolgt, dass die
Rechtshängigkeitswirkung der perpetuatio fori auch im internationalen
Verhältnis gilt. Es hat unter Berufung auf die Lehre (SCHWANDER, in: Basler
Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 21 zu Art. 66 IPRG; BUCHER,
Droit international privé suisse, Bd. II: Personnes, Famille, Successions,
S. 209 Rz. 602) keinen Anlass gesehen, weder für Klagen auf Feststellung
des Kindesverhältnisses im Allgemeinen noch wegen der Verhältnisse des
konkreten Prozesses vom Grundsatz abzuweichen. Die Lehrmeinung von SIEHR
(in: IPRG Kommentar, N. 33 zu Art. 66 IPRG), der für das internationale
Kindesrecht den Grundsatz der perpetuatio fori ablehnt mit der Begründung,
dass insbesondere für die Beweisaufnahme (z.B. serologisches Gutachten,
Beurteilung des Kindeswohls) ein gewisser Mindestkontakt zum Inland
bestehen und deshalb die inländische Zuständigkeit auch noch zur Zeit der
Sachentscheidung gegeben sein müsse, sei vorliegend nicht relevant. Der
Beklagte habe ungeachtet seines allfälligen neuen Wohnsitzes in Italien als
schweizerisch-italienischer Doppelbürger immer noch erhebliche Beziehungen
zur Schweiz, wo er aufgewachsen sei und wo seine Eltern und Kollegen
wohnen würden. Zudem stelle die Distanz von seinem allfälligen Wohnsitz
in Italien nach Zürich kein wirkliches Hindernis für seine Mitwirkung in
einem Beweisverfahren dar, in welchem es hauptsächlich um die Abgabe einer
Blutprobe gehe. Nachdem er bis Juli 2000 fast jedes Wochenende von Italien
in die Schweiz zurückgekehrt sei, müsse es ihm auch jetzt möglich sein,
an einem DNA-Gutachten in der Schweiz mitzuwirken.
4.4.2 Soweit der Beklagte lediglich beansprucht, dass die Argumente
der Lehrmeinung von SIEHR sorgfältig gewichtet und geprüft werden, ist
sein Vorbringen unbehelflich. Er legt insoweit nicht dar, inwiefern
die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, ein gewisser Mindestkontakt
zum schweizerischen Forum sei gewährleistet, selbst wenn der Beklagte
zwischenzeitlich seinen Wohnsitz nach Italien verlegt haben sollte, weil
es für ihn möglich und zumutbar sei, zwecks Mitwirkung am Beweisverfahren
in die Schweiz zu reisen. Ebenso wenig legt der Beklagte dar, dass
das schweizerische Gericht, falls es im Rahmen des Sachentscheides zum
Kindesverhältnis bzw. des dafür anwendbaren Rechts die Interessenlage
des Kindes zu beurteilen hätte (vgl. Art. 69 Abs. 2 IPRG), dazu aufgrund
des vorliegenden Sachverhalts nicht in der Lage wäre. Insoweit erweist
sich der Vorwurf einer Verletzung von Bundesrecht nicht als hinreichend
substantiiert (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4.4.3 Der Beklagte argumentiert weiter, die perpetuatio fori mache
vorliegend keinen Sinn, weil das schweizerische Urteil bei der gegebenen
Sachverhaltskonstellation weder in Italien noch Brasilien anerkenn- und
vollstreckbar sei und dem Kläger ein schweizerisches Vaterschaftsurteil
nichts nütze. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf die in
der Literatur vertretene Meinung, dass bei Statusangelegenheiten der
internationale Entscheidungseinklang besonders erwünscht ist und daher die
Möglichkeit offen stehen sollte, eine Sachentscheidung nicht zu treffen,
wenn diese von der lex causae bzw. in dem Staat, wo sie Wirkungen entfalten
sollte, nicht anerkannt wird (BERTI, aaO, N. 10 zu Art. 2 IPRG; MARCO
LEVANTE, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat-
und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1998, S. 67, 168 f.;
WITTIBSCHLAGER, aaO, S. 144, je mit Hinweis auf KROPHOLLER, in: Handbuch
des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Tübingen 1982, Bd. I, S. 292,
Kap. III Rz. 233).
Die Vorbringen des Beklagten sind unbehelflich. Zum einen ist
die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte, nach Art. 66 IPRG
einen Entscheid fällen zu dürfen und müssen, nicht an die Voraussetzung
geknüpft, dass der schweizerische Gerichtsstand im Heimatstaat bzw. Ausland
anerkannt wird (vgl. BUCHER, aaO, Bd. II, S. 25 Rz. 16). Zum anderen
zweifelt der Beklagte zu Unrecht daran, dass das in der Schweiz am
perpetuierten Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten ergangene Urteil auf
Feststellung des Kindesverhältnisses in Italien - wohin der Beklagte
seinen Wohnsitz verlegt hat - oder in Brasilien - wo der Kläger heute
zumindest laut Adresse lebt - nicht anerkannt würde und der Kläger
deshalb kein Interesse am schweizerischen Vaterschaftsurteil haben
soll. Im Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien
über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR
0.276.194.541) ist die indirekte Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten
vorgesehen (Art. 2 Ziff. 1 und Art. 12 Ziff. 1 des Abkommens), wobei auf
die Wohnsitzverhältnisse im Zeitpunkt der Klageanhängigmachung abzustellen
ist (DOMENICO ACOCELLA, Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung
und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im
schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, Diss. St. Gallen 1989, S. 288
f., 294). Sodann gilt auch nach italienischem Recht (das für die Wirkungen
der Rechtshängigkeit gemäss Art. 8 des Abkommens massgebend ist), dass im
internationalen Verhältnis der Grundsatz der perpetuatio fori zu beachten
ist (Art. 8 und 64 lit. a IPR-Gesetz von Italien [Legge 31 maggio 1995,
n. 218], in: Riering [Hrsg.], IPR-Gesetze in Europa, München 1997, S. 43
ff.; CAMPEIS/DE PAULI, La procedura civile internazionale, 2. Aufl., Padua
1996, S. 151 f.). Was die Anerkennung ausländischer Urteile in Brasilien
anbelangt, so wird diese grundsätzlich verweigert, wenn brasilianische
Gerichte insbesondere bei Wohnsitz des Beklagten in Brasilien zuständig
waren. Folglich dürfte der Anerkennung des schweizerischen Urteils, das am
fixierten Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten in der Schweiz ergeht, nichts
entgegenstehen, zumal auch nach brasilianischem Recht für die ausländische
Zuständigkeit der Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend ist und ohnehin
keine nachträgliche Wohnsitzbegründung des Beklagten in Brasilien vorliegt
(SAMTLEBEN, in: Bülow/Böckstiegel/ Geimer/Schütze, Der internationale
Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Bd. IV, Länderbericht Brasilien
[Ziff. 1023], S. 4, 15 und Fn. 134). Vor diesem Hintergrund kann von
sicheren Anhaltspunkten, dass das schweizerische Vaterschaftsurteil keine
Wirkungen entfalten oder das (allfällige) Kindesverhältnis nur im einen,
aber nicht im anderen Staat anerkannt würde, nicht gesprochen werden. Daher
besteht kein Anlass, die perpetuatio fori und insbesondere das Interesse
des Klägers an der Fortdauer der einmal begründeten Gerichtszuständigkeit
in Frage zu stellen. Wenn die Vorinstanz angenommen hat, dass kein Grund
für den Wegfall der mit Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000
begründeten internationalen Zuständigkeit des Bezirksgerichts bestehe,
ist dies von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.