BGE 129 III 360
129 III 360
57. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites dans la cause
X. SA contre Autorité de surveillance des offices de poursuites et de
faillites du canton de Genève (recours LP)
7B.243/2002 du 20 février 2003
Regeste
Mit dem Hinweis auf eine mietrechtliche Sicherheitsleistung nach
Art. 257e OR begründete Einrede der Vorausverwertung des Pfandes (Art. 41
Abs. 1bis SchKG).
Der Betriebene, der auf dem Beschwerdeweg unter Berufung auf das
beneficium excussionis realis die Aufhebung der gegen ihn eingeleiteten
gewöhnlichen Betreibung verlangt, hat in liquider Weise darzutun, dass
die in Betreibung gesetzte Forderung durch ein Pfand im Sinne von Art. 37
SchKG gesichert ist (E. 1). Letzteres ist bei einer mietrechtlichen
Sicherheitsleistung nach Art. 257e OR der Fall (E. 2).
Sachverhalt
Y. AG a introduit contre X. SA une poursuite ordinaire en paiement
d'un montant de 8'748 fr. 10, représentant des loyers et charges dus,
pour la période du 1er avril au 30 juin 2002, en vertu d'un contrat de
bail du 1er janvier 2001. Le bail avait été résilié pour le 28 février
2002, mais la poursuivie était restée dans les locaux loués jusqu'au 1er
juillet 2002 et s'était acquittée du paiement des loyers et indemnités
pour occupation illicite jusqu'à fin mars 2002.
La poursuivie a fait opposition au commandement de payer. Elle a
également déposé une plainte dans laquelle elle a soulevé l'exception
du beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) et conclu à
l'annulation de la poursuite. Elle alléguait avoir fourni à la créancière
une garantie bancaire de 10'200 fr., établie le 13 juin 1995 auprès
de la Banque Cantonale de Genève, en vue de garantir l'exécution de
ses obligations résultant du contrat de bail. L'autorité cantonale de
surveillance a rejeté la plainte. Elle a nié qu'il y ait eu constitution
d'un droit réel au profit du bailleur sur les espèces faisant l'objet de
la garantie en question.
La poursuivie a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du
Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision de l'autorité
cantonale de surveillance, à l'admission de l'exception du beneficium
excussionis realis et à l'annulation de la poursuite en cause. Elle
invoquait la violation de l'art. 41 al. 1bis LP. Le Tribunal fédéral a
fait droit aux conclusions de la recourante.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1. Aux termes de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par
voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par
gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17 LP),
que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage (exception
du beneficium excussionis realis).
Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l'annulation de
la poursuite ordinaire introduite contre lui en excipant du beneficium
excussionis realis doit démontrer, de façon claire, que la créance en
poursuite est garantie par un gage défini par l'art. 37 LP (ATF 106 III
5 consid. 1 et les arrêts cités).
Erwägung 2
2. La recourante fait une telle démonstration en l'espèce.
Elle établit tout d'abord, et la décision attaquée le confirme, que la
garantie de loyer qu'elle a fournie couvre, à défaut de clause spéciale,
l'intégralité des prétentions que la créancière peut émettre en vertu du
contrat de bail litigieux, partant la créance en poursuite. Elle démontre
en outre que, tant en doctrine qu'en jurisprudence, il est généralement
admis que les sûretés fournies par le locataire en vertu de l'art. 257e
CO sont une forme de consignation à titre de sûreté qui fait naître un
droit de gage au sens de l'art. 37 LP au bénéfice du bailleur (cf. PETER
HIGI, in Commentaire zurichois, n. 25 ad art. 257e CO; PETER ZIHLMANN,
in Commentaire bâlois, n. 4 et 6 ad art. 257e CO; PERMANN/SCHANER,
Kommentar zum Mietrecht, éd. 1999, n. 2.3 ad art. 257e CO; SVIT-Kommentar
Mietrecht 1991/Droit suisse du bail à loyer, Commentaire USPI 1992, n. 17
ad art. 257e CO; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Bailleur et locataire d'une chose
immobilière dans l'exécution forcée, in 7e Séminaire sur le droit du bail,
Neuchâtel 1992, p. 7; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 241
ch. 2.3.3; BÉNÉDICT FOËX, Les sûretés et le bail à loyer, in 12e Séminaire
sur le droit de bail, Neuchâtel 2002, p. 10; cf. en outre ATF 98 Ia 491
consid. 6b p. 501; RJN 1993 p. 75/76). Il ne s'agit certes pas d'un droit
réel, comme le retient à raison l'autorité cantonale de surveillance, mais
néanmoins d'un "gage" au sens de l'art. 37 LP. Par ailleurs, le fait -
invoqué par l'intimée - qu'une telle sûreté a un caractère subsidiaire
ne change en rien la nature de celle-ci.
Le locataire qui a fourni des sûretés en espèces ou sous forme de
papiers-valeurs, que le bailleur a déposées auprès d'une banque au nom
du locataire (art. 257e al. 1 CO), peut donc, par la voie de la plainte,
exciper du beneficium excussionis realis et contraindre le bailleur à
requérir une poursuite en réalisation de gage mobilier (cf. GILLIÉRON,
op. cit., p. 11).
Il est constant que la recourante, qui a fourni de telles sûretés,
se trouve dans cette situation. Son exception du beneficium excussionis
realis doit ainsi être admise, ce qui conduit à l'annulation de la
poursuite ordinaire engagée à son encontre.