BGE 129 III 335
129 III 335
55. Urteil der I. Zivilabteilung i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn gegen Metallbau X. GmbH (Berufung)
4C.316/2002 vom 25. März 2003
Regeste
Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 3 OR bei Erwerb eines Betriebes aus
dem Konkurs des früheren Inhabers.
Wer einen Betrieb erwirbt und mit den Arbeitnehmern die im Zeitpunkt
der Übernahme bestehenden Arbeitsverhältnisse weiterführt, haftet nicht
für offene, vor der Übernahme fällig gewordene Lohnforderungen aus den
Arbeitsverhältnissen, wenn die Übernahme des Betriebes aus der Konkursmasse
des bisherigen Arbeitgebers erfolgt ist. Auslegung von Art. 333 OR
nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen
und Zielsetzungen (E. 4 und 5). Europarechtskonforme Auslegung und
Berücksichtigung von Reformbestrebungen des schweizerischen Gesetzgebers
(E. 6 und 7).
Sachverhalt
A.- Am 29. Juni 2000 wurde über den Inhaber der Einzelfirma Metallbau
E.X. der Konkurs eröffnet. Das Inventar der Einzelfirma wurde von
der am 26. Mai 2000 gegründeten Metallbau X. GmbH (Beklagten) zwecks
Fortführung der Betriebstätigkeit aus der Konkursmasse übernommen. Der
zwischen dem für die Konkursmasse handelnden Konkursamt Lebern und der
Beklagten abgeschlossene Vertrag vom 21. Juli 2000 sah vor, dass das
Inventar zunächst in Miete übernommen, jedoch später käuflich erworben
würde. Am 29. November und 21. Dezember 2000 wurden entsprechende
Kaufverträge abgeschlossen. Der Metallbaubetrieb ist im Anschluss an die
Konkurseröffnung lediglich einen Tag stillgestanden.
B.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn
(Klägerin) bezahlte im Zusammenhang mit dem Konkurs der
Einzelfirma Insolvenzentschädigungen und darauf zu entrichtende
Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 80'912.90. Sie liess im
Konkurs Fr. 73'744.30 in der 1. Klasse und Fr. 7'168.60 in der 2. Klasse
kollozieren, klagte aber auch vor Richteramt Solothurn-Lebern gegen die
Metallbau X. GmbH auf Zahlung von Fr. 80'912.90 nebst Zins. Die Klage
wurde vom Amtsgericht mit Urteil vom 22. November 2001 gutgeheissen. Das
Obergericht des Kantons Solothurn entschied auf Appellation der Beklagten
hin jedoch anders und wies die Klage am 20. August 2002 ab.
C.- Die Klägerin führt Berufung beim Bundesgericht mit dem Antrag,
das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Die
Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1. Die Klägerin macht die nach Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) zufolge Ausrichtung
der Insolvenzentschädigungen auf sie übergegangenen Lohnansprüche
der versicherten Arbeitnehmer geltend. Sie ist der Auffassung, die
Beklagte als Übernehmerin hafte nach Art. 333 Abs. 3 OR mit dem bisherigen
Arbeitgeber solidarisch für die vor der Übernahme des Betriebes verfallenen
Lohnforderungen. Dies gelte auch für den vorliegenden Fall, in dem die
Übernahme des Betriebes aus dem Konkurs des bisherigen Arbeitgebers erfolgt
sei. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht.
Erwägung 2
2.
2.1 Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf
einen Dritten, geht nach Art. 333 Abs. 1 OR das Arbeitsverhältnis mit allen
Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber
über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Unter Betrieb
ist eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische
Leistungseinheit zu verstehen, die selbständig am Wirtschaftsleben
teilnimmt; die Bestimmung bezieht sich aber auch auf Betriebsteile,
d.h. auf organisatorische Leistungseinheiten, denen die wirtschaftliche
Selbständigkeit fehlt (so schon für das alte Recht: BGE 112 II 51
E. 3b/aa S. 56). Für die Anwendbarkeit von Art. 333 OR ist erforderlich
und hinreichend, dass die organisatorische Einheit ihre Identität,
d.h. den Betriebszweck, die Organisation und den individuellen Charakter
im Wesentlichen bewahrt (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 5 und 6 zu
Art. 333 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl.,
Bern 1996, N. 1 zu Art. 333 OR S. 281; GEISER, Arbeitsrechtliche Fragen
bei Sanierungen, in: Vito Roberto [Hrsg.], Sanierung der AG, Zürich 2003,
S. 130 f. [im Folgenden zitiert als "GEISER, Sanierungen"]; ausführlich:
ENDRIT KARAGJOZI, Les transferts d'entreprises en droit du travail, Etude
comparative des droits communautaire, britannique, français et suisse,
Genf 2003, S. 29 ff.; vgl. auch die Umschreibung in Art. 1 Abs. 1 der
Richtlinie des EU Rates 2001/23 vom 12. März 2001 "zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der
Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen",
ABl. L 82 vom 22. März 2001, S. 16). Dies ist aufgrund sämtlicher den
Vorgang kennzeichnender Tatsachen und Umstände zu beurteilen (AUBERT,
Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben,
AJP 1994 S. 699 ff., 704 [im Folgenden als "AUBERT, 1994" zitiert]). Von
entscheidender Bedeutung ist dabei, ob dieselbe oder eine gleichartige
Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wieder
aufgenommen wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.37/1999 vom 25. März 1999,
E. 1; vgl. auch WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 292, 305). Dabei
genügt eine bloss obligatorische, also auch mietweise Übertragung der
Nutzungs- und Gebrauchsrechte an den Produktionsmitteln, wie sie hier
zunächst vorlag (Urteil des Bundesgerichts 4C.54/1996 vom 31. Oktober
1996, E. 3a; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht,
2. Aufl., Basel 1997, N. 1 zu Art. 333 OR; KARAGJOZI, aaO, S. 28). Eine
Rechtsbeziehung zwischen dem ursprünglichen und dem neuen Arbeitgeber
ist nicht erforderlich (BGE 123 III 466 E. 3a; AUBERT, 1994, aaO, S. 704).
Nach einer Betriebsübernahme im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR mit
Übergang der Arbeitsverhältnisse haften der bisherige Arbeitgeber
und der Erwerber des Betriebes solidarisch für die Forderungen des
Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die
nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis
ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des Übergangs
durch den Arbeitnehmer beendet wird (Art. 333 Abs. 3 OR). Anders als
Art. 181 OR knüpft Art. 333 Abs. 3 OR für vor dem Übergang verfallene
Forderungen nicht an die rechtsgeschäftliche Übernahme von Aktiven und
Passiven an, sondern an die tatsächliche Fortführung des Betriebes unter
Wahrung seiner Identität (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4C.37/1999
vom 25. März 1999, E. 3a sowie 4P.66/1996 vom 6. August 1996, E. 3c/bb;
REHBINDER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 333 OR; STAEHELIN, aaO, N. 1
und 6 zu Art. 333 OR; GEISER, Betriebsübernahme und Massenentlassung im
Zusammenhang mit Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Hasenböhler/Schnyder
[Hrsg.], Zivilprozessrecht, Arbeitsrecht, Kolloquium zu Ehren von Professor
Adrian Staehelin, Zürich 1997, S. 104 [im Folgenden zitiert als "GEISER,
Betriebsübernahme"]; derselbe, Sanierungen, aaO, S. 141 f.).
2.2 Die Antwort auf die Frage, ob Art. 333 OR auch bei Übernahme
eines Betriebs nach der Konkurseröffnung über den ursprünglichen Inhaber
anwendbar ist, lässt sich dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen. Der
Konkursfall wird weder in der ursprünglichen, bis zum 30. April 1994
geltenden, noch in der revidierten Fassung der Bestimmung erwähnt, was
je nach Betrachtungsweise sowohl dessen Einschluss wie auch Ausschluss
bedeuten kann. Ebenso wenig liefern die Materialien klare Anhaltspunkte,
was dazu beiträgt, dass die Lehrmeinungen zur Frage geteilt sind:
Ein Teil der Lehre befürwortet eine uneingeschränkte Geltung
von Art. 333 OR bei einem Betriebserwerb aus Konkurs oder im
Nachlassverfahren (STAEHELIN, aaO, N. 3 zu Art. 333 OR; FRANCO LORANDI,
Betriebsübernahmen gemäss Art. 333 OR im Zusammenhang mit Sanierungen
und Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.],
Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz
der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 95 ff.;
KURT MEIER, Betriebsübergang im Nachlass und Konkurs, Plädoyer 2003 1
S. 26 ff., 31 ff.). Andere Autoren vertreten die Ansicht, Art. 333 OR
sei im Konkurs- und Nachlassverfahren nicht anwendbar (VOLLMAR, Basler
Kommentar, N. 18 zu Art. 298 SchKG; SPÜHLER/INFANGER, Betriebsübergänge
und Arbeitsverträge in der Zwangsvollstreckung - Anwendung von Art. 333
OR im Konkurs und Nachlassvertrag?, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.],
Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz
der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 225
ff.; für das Nachlassverfahren differenzierend: WYLER, aaO, S. 312;
modifiziert auch AUBERT, Insolvence et transfert d'entreprise, in:
Bénédict Foëx et Luc Thévenoz [Hrsg.], Insolvence, désendettement
et redressement, Etudes réunies en l'honneur de Louis Dallèves,
Basel 2000, S. 11 [im Folgenden als "AUBERT, 2000" zitiert]). RICO
A. CAMPONOVO (Übernahme von Arbeitsverhältnissen gemäss Art. 333 OR bei
Unternehmenssanierungen, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 1417 ff.) lehnt
eine Anwendung von Art. 333 gar in jedem Sanierungsfall ab. Nach einer
differenzierenden Lehrmeinung gehen die Arbeitsverhältnisse bei einer
Betriebsübernahme aus einer Konkursmasse nach Art. 333 OR zwar auf
den Erwerber über, allerdings unter Ausschluss von dessen Solidarhaft
für vor der Konkurseröffnung verfallene Lohnforderungen (GEISER,
Betriebsübernahme, aaO, S. 103; derselbe, Betriebsübernahme der X AG
durch die Y AG - Gutachten zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 333 OR,
Nr. 68 der Reihe Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit
und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, St. Gallen 2001, Rz. 2.46
[www.faa.unisg.ch/projekte/projekte_juristische_abteilung_site.htm;
im Folgenden zitiert als "GEISER, Gutachten"]; HANS HOFSTETTER, Zur
Anwendbarkeit von Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen, AJP 1998 S. 926
ff. [im Folgenden als "HOFSTETTER, 1998" zitiert]; derselbe, Anwendbarkeit
von Art. 333 in Sanierungssituationen, AJP 2003 S. 153 [im Folgenden:
"HOFSTETTER, 2003" zitiert]).
Erwägung 3
3. Die Beklagte hat die Betriebsaktiven der Einzelfirma Metallbau E.X.
zunächst mietweise und anschliessend als Käuferin übernommen. Die mit
der Einzelfirma bestehenden Arbeitsverhältnisse wurden von ihr nach der
Betriebsübernahme unbestrittenermassen weitergeführt. Streitig ist, ob die
Beklagte den Arbeitnehmern bzw. der Arbeitslosenversicherung für vor der
Übernahme fällig gewordene Lohnforderungen aus den Arbeitsverhältnissen
haftet. Den Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht
entnehmen und die Klägerin behauptet auch nicht, dass zwischen der
Konkursmasse und der Beklagten im Mietvertrag vom 21. Juli 2000 oder
in den Kaufverträgen vom 29. November und vom 21. Dezember 2000 im
Sinne von Art. 112 OR vereinbart worden wäre, die Beklagte solle den
Arbeitnehmern unabhängig von einer Verpflichtung nach Art. 333 OR für
vor Betriebsübernahme verfallene Lohnforderungen haften. Zu prüfen ist
einzig, ob die Vorinstanz die solidarische Haftung der Beklagten nach
Art. 333 Abs. 3 OR für die vor Konkurseröffnung über den Inhaber der
Einzelfirma Metallbau E.X. fällig gewordenen Lohnforderungen zu Recht
verneint hat. Dabei ist von der Hypothese auszugehen, dass Art. 333
Abs. 1 OR bei Übernahmen von Betrieben aus dem Konkurs zum Tragen kommt,
da die Rechtsfolge der Solidarhaftung die grundsätzliche Anwendbarkeit
dieser Bestimmung voraussetzt. Soweit die Vorinstanz die Solidarhaftung der
Beklagten nach Art. 333 Abs. 3 OR insoweit zutreffend verneint hat, braucht
hier die in der Lehre streitige Frage, ob Art. 333 OR bei Übernahmen aus
der Konkursmasse überhaupt anwendbar ist, nicht entschieden zu werden.
Erwägung 4
4. Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach
Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und
Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom
Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm
darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen
Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis
(grundlegend: BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.; 128 I 34 E. 3b S. 40 f.;
128 III 113 E. 2a; 125 II 192 E. 3a; 124 IV 106 E. 3a, je mit Hinweisen).
Erwägung 5
5. Wie bereits erwähnt, äussern sich weder der Wortlaut von Art. 333
Abs. 3 OR noch die Materialien explizit darüber, ob der Erwerber für
vor der Betriebsübernahme fällig gewordene Lohnforderungen haftet, wenn
die Übernahme aus einer Konkursmasse erfolgt. Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung hat sich bislang nicht zur strittigen Frage geäussert. Im
von der Klägerin im kantonalen Verfahren angerufenen BGE 127 V 183 ff.
lag, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, sachverhaltsmässig kein Fall
einer Betriebsübernahme nach Konkurseröffnung über den alten Arbeitgeber
zugrunde. Zu beurteilen waren in jenem Fall lediglich die Auswirkungen von
Art. 333 OR auf die insolvenzentschädigungsrechtliche Ordnung nach Art. 51
ff. AVIG (BGE 127 V 183 E. 2; vgl. dazu auch KARAGJOZI, aaO, S. 60).
5.1 Der Zweck von Art. 333 Abs. 1 OR in der Fassung vom 25. Juni
1971 bestand nur darin, den Übergang von Unternehmen zu erleichtern
und dem Erwerber des Betriebes die eingearbeiteten Arbeitskräfte
nach Möglichkeit zu sichern (BGE 127 V 183 E. 4b; AUBERT, 1994, aaO,
S. 703). Der unveränderte Übergang des Arbeitsverhältnisses liegt
grundsätzlich auch im Interesse der Arbeitnehmer, weil gewisse Ansprüche,
wie diejenigen auf Ferien, auf Lohnzahlung bei Verhinderung an der
Arbeitsleistung oder auf Abgangsentschädigung sowie die Kündigungsfrist
von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind, die durch den
Übergang nicht unterbrochen wird (sog. "Besitzstandswahrung" BGE 127
V 183 E. 4c; Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967 zum Entwurf
eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten
Titelsbis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag], BBl 1967 II 241
ff., S. 371; HOFSTETTER, 1998, aaO, S. 927). Allerdings konnte der
Betriebserwerber nach altem Recht den Übergang der Arbeitsverhältnisse
ablehnen. In diesem Fall wurden die genannten Interessen der Arbeitnehmer
beeinträchtigt. Mit der Revision vom 17. Dezember 1993, in Kraft seit
1. Mai 1994 (im Folgenden: "Revision 1993") wurde Art. 333 Abs. 1
OR daher im Rahmen des so genannten "Swisslex-Programms" in der Weise
abgeändert, dass die im Zeitpunkt der Übertragung des Betriebes auf einen
Dritten bestehen Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen auf den Erwerber
übergehen, selbst wenn dies gegen seinen Willen geschehen sollte (BGE
127 V 183 E. 4d; 123 III 466 E. 3b). Damit wurde das schweizerische Recht
insoweit der Richtlinie Nr. 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1977 zur
Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung
von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben
oder Betriebsteilen (ABl. L 61 vom 5. März 1977, S. 26 ff.) angepasst,
mit der die umfassende Wahrung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer
beim Betriebsübergang angestrebt wird (BGE 127 V 183 E. 4b mit zahlreichen
Hinweisen; Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht
vom 27. Mai 1992 ["Eurolex"], BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400 f.; Botschaft
über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar
1993 ["Swisslex"], BBl 1993 I 805 ff., S. 880 f.; vgl. auch AUBERT, 1994,
aaO, S. 699).
5.2 Der Absatz 3 von Art. 333 OR über die Solidarhaftung von
Betriebsveräusserer und Betriebserwerber für Lohnforderungen wurde
in der Revision 1993 nicht geändert. Da der Erwerber den Übergang der
Arbeitsverhältnisse nach der neuen Regelung nicht mehr ablehnen kann,
hat Art. 333 OR seinem Wortlaut nach zur Folge, dass ein Erwerber stets
für die vor der Betriebsübernahme fällig gewordenen Lohnforderungen
solidarisch haftet. Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333
Abs. 3 OR (Art. 362 OR) ist es nicht möglich, diese Haftung in einer
Vereinbarung zwischen den Arbeitnehmern und dem Erwerber auszuschliessen.
5.3 Die Vorinstanz ging mit einem überwiegenden Teil der Lehre
davon aus, dass dieser Umstand Übernahmen aus dem Konkurs erschweren
oder verunmöglichen könne, da der bisherige Arbeitgeber insbesondere in
Konkursfällen oftmals mit Lohnzahlungen stark im Rückstand sei und eine
Solidarhaftung für den Betriebserwerber mit schwerwiegenden Belastungen
verbunden wäre (vgl. insbes. VOLLMAR, aaO, N. 18 zu Art. 298 SchKG;
GEISER, Betriebsübernahme, aaO, S. 103, 111; derselbe, Sanierungen, aaO,
S. 132; HOFSTETTER, 1998, aaO, S. 926 f., 929; derselbe, 2003, aaO, S.
156; SPÜHLER/INFANGER, aaO, S. 226 f., 229; LORANDI, aaO, S. 95; MEIER,
aaO, S. 28). Die Annahme einer Solidarhaftung getreu dem Wortlaut von
Art. 333 Abs. 3 OR auch im Fall, in dem die Betriebsübernahme aus einer
Konkursmasse erfolge, widerspreche damit dem Sinn und Zweck der Norm. Damit
würde die Absicht des Gesetzgebers, den Schutz der Arbeitnehmer bei
Übergang eines Betriebes zu verstärken, in ihr Gegenteil verkehrt. Den
Arbeitnehmern und der Volkswirtschaft sei mehr gedient, wenn ein neuer
Arbeitgeber gefunden werde, der zwar für ausstehende Lohnforderungen
nicht hafte, aber immerhin den Betrieb weiterführe und die Arbeitsplätze
erhalte. Ausstehende Lohnforderungen dürften in der Regel durch die
Insolvenzentschädigung gedeckt sein und die Arbeitnehmer in dieser Hinsicht
daher keinen Schaden erleiden. Aufgrund des gesetzlichen Konkursprivilegs
bestehe für die in die Lohnforderungen subrogierende Arbeitslosenkasse
die reelle Möglichkeit, zumindest für einen Teil der bezahlten Gelder
nachträglich aus der Konkursmasse befriedigt zu werden.
5.4
5.4.1 Zweck der solidarischen Haftung der alten und neuen Arbeitgeber
nach Art. 333 Abs. 3 OR, wie sie in der Fassung vom 25. Juni 1971 statuiert
wurde, war der Schutz der Arbeitnehmer vor neuen Arbeitgebern, deren
Bonität sie nicht kannten (BGE 127 V 183 E. 4c; vgl. auch Botschaft, aaO,
BBl 1967 II 280 ff., S. 371 f.; Botschaft, aaO, BBl 1992 V 1, S. 394 ff.,
400; REHBINDER, aaO, N. 8 zu Art. 333 OR; BRÜHWILER, aaO, N. 5 zu Art. 333
OR). Die Betonung lag damit auf der Forthaftung des bisherigen Arbeitgebers
und nicht so sehr auf der Solidarhaftung des Übernehmers, zumal bis zur
Revision 1993 davon auszugehen war, dass der Übernehmer den Übergang der
Arbeitsverhältnisse ablehnen würde, wenn offene Lohnforderungen aus der
Zeit vor der Betriebsübernahme bestanden. Die Frage der Solidarhaftung des
Übernehmers im Fall von Übernahmen im Rahmen von Konkursen hat erst seit
der Revision 1993 Bedeutung erlangt, da der Übernehmer den Übergang der
Arbeitsverhältnisse nicht mehr ablehnen kann (GEISER, Betriebsübernahme,
aaO, S. 103; derselbe, Sanierungen, aaO, S. 131 f.).
Den Materialien ist lediglich zu entnehmen, dass die Revision 1993 die
Besitzstandswahrung der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer von der Dauer des
Arbeitsverhältnisses abhängigen Rechte zum Ziel hatte (vgl. die vorstehende
Erwägung 5.1). Dass der Gesetzgeber beabsichtigte, den Arbeitnehmern
für den Konkursfall, in dem die Befriedigung der vor Konkurseröffnung
entstandenen Schulden grundsätzlich nach den Regeln des Konkursrechts
erfolgen muss (Art. 208 ff. SchKG), eine unabdingbare, zusätzlich zu
ihrem Konkursprivileg (Art. 219 SchKG) hinzutretende Sicherheit für ihre
Lohnforderungen in Form der Solidarhaftung des Übernehmers zu verschaffen,
ist aus den Materialien nicht ersichtlich (vgl. VOLLMAR, aaO, N. 18 zu
Art. 298 OR; GEISER, Sanierungen, aaO, S. 138 f.; Botschaft, aaO, BBl
1992 V 1, S. 394 ff., 400 f. sowie Botschaft, aaO, BBl 1993 I 805 ff.,
S. 880 f.). In der Lehre ist denn auch weitgehend unbestritten, dass
insoweit kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, als
er die Solidarhaft des Erwerbers für den Konkursfall nicht ausdrücklich
ausgeschlossen hat. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung für den
Konkursfall kann jedenfalls nicht auf die Geltung der Solidarhaftung im
Konkurs geschlossen werden (vgl. insbes. LORANDI, aaO, S. 108; HOFSTETTER,
2003, aaO, S. 155; GEISER, Betriebsübernahme, aaO, S. 112 f.; derselbe,
Gutachten, aaO, Rz. 2.36; MARC SEILER, Der Wolf im Schafspelz, Art. 333 OR
- Todesstoss für Auffanggesellschaften, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht
2/1998 S. 78; CAMPONOVO, aaO, S. 1418; VOLLMAR, aaO, N. 18 zu Art. 333
OR; vgl. immerhin AUBERT, 2000, aaO, S. 10 f. sowie MEIER, aaO, S. 31).
5.4.2 Eine weitere Funktion der Solidarhaftung des Betriebserwerbers
nach Art. 333 Abs. 3 OR neben derjenigen, den Arbeitnehmer vor Insolvenz
des neuen Arbeitgebers zu schützen, kann darin gesehen werden, zu
verhindern, dass sich der bisherige Arbeitgeber bereichert, indem er
den Betrieb zu einem Preis entäussert, der offenen Lohnforderungen keine
Rechnung trägt (GEISER, Sanierungen, aaO, S. 127). Der Gesichtspunkt, die
Arbeitnehmer vor unlauteren Machenschaften ihres bisherigen Arbeitgebers
zu schützen, spielt indessen gerade im Konkursverfahren keine Rolle, da
der Erlös aus der Verwertung des Betriebes der freien Verfügungsgewalt des
bisherigen Arbeitgebers entzogen ist und ausschliesslich der Befriedigung
der Konkursgläubiger dient (Art. 197 Abs. 1 SchKG; so Beschluss der
Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom
22. April 1999, JAR 2001 S. 256 ff., E. 5c). Auch insoweit spricht nichts
dafür, dass der Gesetzgeber mit der Revision 1993 der Solidarhaftung
des Betriebserwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall zwingende
Geltung verschaffen wollte.
5.5 Die Klägerin bestreitet nicht grundsätzlich, dass eine Übernahme
eines Betriebes aus der Konkursmasse für einen potentiellen Erwerber
uninteressant werden könnte, wenn er für ausstehende Lohnforderungen aus
der Zeit vor der Konkurseröffnung einzustehen hat, mit der Folge, dass die
Übernahme scheitert und die betroffenen Arbeitnehmer ihre Arbeit verlieren,
statt dass sie weiterbeschäftigt werden. Sie hält jedoch dafür, das
Problem lasse sich dadurch entschärfen, dass ausstehende Lohnforderungen
vom Kaufpreis abgezogen werden (vgl. dazu auch MEIER, aaO, S. 33).
5.5.1 Wie auch die Klägerin anerkennt, müsste eine Übernahme
auch insoweit in allen Fällen scheitern, in denen die ausstehenden
Lohnforderungen den Wert des zu übernehmenden Betriebes übersteigen, da
kein entsprechend hoher Abzug vom Kaufpreis gemacht werden kann (LORANDI,
aaO, S. 96; Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 12. Oktober 2001, VPB
66/2002 Nr. 8 S. 110). Mit anderen Worten würde eine Übernahme bei strikter
grammatikalischer Anwendung von Art. 333 Abs. 3 OR gerade in den Fällen
scheitern und damit auch keine Solidarhaftung des Übernehmers entstehen, in
denen die Arbeitnehmerforderungen aus dem Verwertungserlös der Konkursmasse
mit Sicherheit nicht gedeckt werden können, die Arbeitnehmer im Konkurs
einen Verlust erleiden und ihnen eine Solidarhaftung des Erwerbers am
meisten nützen würde.
5.5.2 Diesen Fällen sind diejenigen gegenüberzustellen, in denen
der Verwertungserlös der Betriebsaktiven ausreicht, um nach den Kosten
des Konkursverfahrens (Art. 262 SchKG) sämtliche privilegierten offenen
Lohnforderungen aus der Zeit der letzten sechs Monate vor dem Konkurs
sowie allfällige weitere Erst- und Zweitklassforderungen im Sinne von
Art. 219 Abs. 4 SchKG zu decken, wobei als weitere Erstklassforderungen
im Konkurs des Inhabers einer Einzelfirma familienrechtliche Unterhalts-
und Unterstützungsansprüche (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c SchKG)
in Betracht kommen. Bei dieser Hypothese würde die Solidarhaft des
Betriebserwerbers den Arbeitnehmern des konkursiten Betriebes bzw. der in
ihre Ansprüche samt Konkursprivileg eingetretenen Arbeitslosenversicherung
keinen Mehrwert bringen, es sei denn, es bestünden noch Lohnforderungen,
die vor mehr als sechs Monaten vor dem Konkurs entstanden sind und für
die kein Konkursprivileg besteht (vgl. SEILER, aaO, S. 77).
5.5.3 Für die übernommenen Arbeitnehmer bzw. die
Arbeitslosenversicherung nützlich sein und eine geplante Übernahme
nicht von vornherein zum Scheitern bringen könnte eine Solidarhaft des
Erwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR nur in den dazwischen liegenden Fällen,
d.h. wenn der Wert der Betriebsaktiven aus Sicht des Erwerbers zwar den
Betrag der vor Konkurseröffnung fällig gewordenen offenen Lohnforderungen
der übernommenen Arbeitnehmer übersteigt, indessen nicht zur Deckung
aller weiteren Erst- und Zweitklassforderungen und der Kosten des
Konkursverfahrens ausreicht. In solchen Fällen könnte allerdings eine
Übertragung des Betriebs durch Freihandverkauf oder Versteigerung bei
Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 3 OR wiederum scheitern:
Einerseits setzt die Verwertung eines Betriebes oder von Betriebsteilen
als Ganzes die Zustimmung der absoluten Mehrheit der Kopfstimmen in der
zweiten Gläubigerversammlung des Konkursverfahrens voraus (Art. 253 Abs. 2
SchKG, Art. 256 Abs. 1 und Art. 252 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235
SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. Aufl., Bern 1997, § 47 Rz. 6 ff.). Andererseits wird der Erwerber den
Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR von vornherein nur übernehmen,
wenn er die offenen Lohnforderungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer
vom Kaufpreis abziehen kann. Der daraus resultierende Mindererlös aus den
übertragenen Betriebsaktiven wirkt sich zu Lasten jener Erstklassgläubiger
aus, die nicht in den Genuss der Solidarhaftung des Erwerbers kommen
und diesen belangen können. Sie müssen sich den verbleibenden, um den
abgezogenen vollen Betrag der Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer
reduzierten Erlös unter sich aufteilen und erhalten damit eine geringere
Konkursdividende, als wenn der Erwerber nicht für die ausstehenden
Forderungen aus den weitergeführten Arbeitsverhältnissen haften würde
(vgl. dazu VOLLMAR, aaO, N. 18 zu Art. 298 SchKG; SEILER, aaO, S. 78).
Dies kann insbesondere ins Gewicht fallen, wenn nicht der ganze Betrieb,
sondern nur einzelne rentable Betriebsteile mit den darin beschäftigten
Arbeitnehmern übernommen werden und damit die nicht übernommenen,
allein auf die Konkursdividende angewiesenen Arbeitnehmer gegenüber
jenen schlechter gestellt werden (vgl. CAMPONOVO, aaO, S. 1419). Bei
einer solchen Konstellation kann nicht ausgeschlossen werden, dass
sich keine Mehrheit in der Gläubigerversammlung finden wird, die einem
Verkauf des Betriebsteils zu einem um die ausstehenden Lohnforderungen
reduzierten Preis zustimmen wird, selbst wenn berücksichtigt wird, dass
die Konkursverwaltung - im Interesse aller Gläubiger - eine Weiterführung
des Betriebes im Konkurs nur beschliessen wird (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2
und Art. 238 Abs. 1 SchKG), wenn der Fortführungswert des Unternehmens
bzw. von Betriebsteilen den Liquidationswert übersteigt und die Gläubiger
demnach in der Regel eher an einer Veräusserung des Betriebs oder von
Teilen zur Fortführung als an einer Liquidation interessiert sein dürften
(vgl. dazu MARC RUSSENBERGER, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 238 SchKG;
URS BÜRGI, Basler Kommentar, N. 47 zu Art. 256 SchKG; ANDRES BAUMGARTNER,
Fortführung des Unternehmens im Konkurs, Diss. Freiburg 1987, S. 106 ff.;
RALPH KNUPP, Die Anordnung der Unternehmensweiterführung im Konkurs,
Zürich 1988, S. 56 ff., 136; ANDREAS FEUZ, Trotz Konkurs geöffnet,
Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/1998 S. 16).
5.5.4 Zu berücksichtigen ist ein weiterer Gesichtspunkt. Zieht der
Betriebserwerber bei Geltung der Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3
OR im Konkurs offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Übernahme
vom Kaufpreis für die Betriebsaktiven ab, führt dies zwar dazu,
dass ein geringerer Verwertungserlös in die Masse fliesst. Die
Konkursmasse erhält dafür jedoch insoweit keine echte Gegenleistung
als sie gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern von der solidarischen
Haftung für die ausstehenden Lohnforderungen befreit würde (Art. 144
Abs. 2 OR): Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333 Abs. 3 OR
können die Arbeitnehmer gegenüber der Masse nicht auf die ausstehenden
Lohnansprüche verzichten (Art. 362 OR; vgl. MEIER, aaO, S. 34; GEISER,
Betriebsübernahme, aaO, S. 104; LORANDI, aaO, S. 96 f.). Die offenen
Lohnforderungen können von ihnen, wie im vorliegenden Fall, weiterhin im
Konkurs angemeldet werden (vgl. dazu REHBINDER, aaO, N. 8 zu Art. 333 OR;
JOHANNA MAYER-LADNER/KARIN DOLDER, Schutz des Arbeitnehmers im Konkurs
des Arbeitgebers, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/2000 S. 18). Auch
aus diesem Grund kann eine Übernahme aus dem Konkurs am erforderlichen
Mehr in der Gläubigerversammlung scheitern.
5.5.5 Zusammenfassend führt eine Solidarhaftung des Erwerbers eines
Betriebes aus einer Konkursmasse im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR dazu,
dass Betriebsübernahmen je nach Zusammensetzung der Gläubigerversammlung
und dem Verhältnis des Wertes der Betriebsaktiven zum Betrag der offenen
Lohnforderungen scheitern können oder gar von vornherein zum Scheitern
verurteilt sind. Insbesondere in Fällen, in denen der Fortführungswert
des Betriebes aus Sicht des Erwerbers nicht zur Deckung der offenen
Lohnforderungen ausreicht und eine Solidarhaftung den übernommenen
Arbeitnehmern erhebliche Vorteile bringen könnte, wird eine Übernahme
kaum je zustande kommen. Der mit der Revision 1993 angestrebte Zweck
der Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes würde daher in den meisten
Fällen in sein Gegenteil verkehrt, wenn Art. 333 Abs. 3 OR auch in
Konkursfällen angewendet würde. Es kann damit nicht argumentiert werden,
ein genereller Ausschluss von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall würde
über das Ziel hinausschiessen (so aber LORANDI, aaO, S. 111 f. und
115). Immerhin anerkennt auch LORANDI, dass ein solcher de lege ferenda
eine praktikable und justiziable Lösung des Problems ist (vgl. dazu auch
HOFSTETTER, 2003, aaO, S. 159). Eine Solidarhaftung gemäss dem strikten
Wortlaut von Art. 333 OR widerspräche nach dem Dargelegten dem Sinn und
Zweck der Norm (so auch HOFSTETTER, 1998, aaO, S. 927).
5.6 Auch bei systematischer Betrachtung im Zusammenhang mit dem
Konkursrecht kann nicht davon ausgegangen werden, dass es bei der Revision
1993 der Wille des Gesetzgebers war, bei Übernahmen eines Betriebes aus
einer Konkursmasse eine unabdingbare Solidarhaftung des Erwerbers für
vor der Übernahme fällig gewordene Arbeitnehmerforderungen im Sinne von
Art. 333 Abs. 3 OR zu schaffen:
Die damit verbundene Erschwerung von Betriebsübernahmen stünde
zunächst mit den Zielen der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision
des SchKG im Widerspruch, bei der grosses Gewicht auf die Erhaltung
sanierungsfähiger Unternehmungen gelegt wurde (vgl. Botschaft über die
Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 1 ff., S. 8 f.; FRANZ
STEINEGGER, Zur Revision des SchKG - Neu mit Sanierungsrecht und privatem
Schuldenbereinigungsverfahren, Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 75 ff.,
77; HOFSTETTER, 1998, aaO, S. 929; GEISER, Betriebsübernahme, aaO, S. 112;
SPÜHLER, Rettung maroder Betriebe - Verantwortungsbewusste Rechtsauslegung
nötig, Anwaltsrevue 8/2001 S. 22).
Zu beachten ist ferner, dass das Schicksal der vor Konkurseröffnung
entstandenen Forderungen gegen den Gemeinschuldner grundsätzlich vom
Zwangsvollstreckungsrecht geregelt wird (Art. 208 ff. SchKG; vgl. dazu
VOLLMAR, aaO, N. 18 zu Art. 298 SchKG; GEISER, Sanierungen, aaO, S. 138
f.). Die konkursrechtliche Gesamtliquidation des schuldnerischen Vermögens
dient der gleichmässigen Befriedigung aller Gläubiger aus dem bestmöglichen
Erlös der Liquidation der Konkursaktiven (Art. 197 SchKG; vgl. zum Ganzen
AMONN/GASSER, aaO, S. 281, 342 ff.). Die Gleichberechtigung der Gläubiger
wird bloss dadurch unterbrochen, dass einzelne Gläubigeransprüche auf
den Erlös in zwei unter sich nachgeordneten Klassen privilegiert werden
(Art. 219 Abs. 4 SchKG). Innerhalb einer Klasse sind die Gläubiger
gleichberechtigt (Art. 220 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet insbesondere,
dass sämtliche Arbeitnehmer des konkursiten Arbeitgebers, die mit ihren
Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung
privilegiert sind, unter sich gleich zu behandeln sind. Anhaltspunkte
dafür, dass der Gesetzgeber bei der Revision von Art. 333 OR im Ergebnis
vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger der gleichen Klasse
abweichen wollte, sind nicht auszumachen. Wie in vorstehender Erwägung
5.5.3 dargelegt wurde, führte indessen die gesetzliche Solidarhaftung
des Übernehmers für offene Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer
aus der Zeit vor Konkurseröffnung zu einer faktischen Privilegierung der
übernommenen Arbeitnehmer zu Lasten von anderen Konkursgläubigern mit
Erstklassforderungen. Zu diesen können im Fall, dass bloss einzelne,
rentable Betriebsteile übernommen werden, insbesondere auch die
Arbeitnehmer nicht übernommener Betriebsteile gehören.
5.7 Die Klägerin befürchtet, dass die Verneinung der Solidarhaft
des Erwerbers bei Übernahmen aus der Konkursmasse im Ergebnis dazu
führt, dass im Rahmen von Sanierungen Lohnkosten missbräuchlich auf
die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden können. Diese könnte
die auf sie übergegangenen Lohnforderungen nicht mehr gegenüber dem
Erwerber des Betriebes, d.h. der Auffanggesellschaft geltend machen,
obwohl diese Gesellschaft oftmals von den gleichen Verantwortlichen
wie der konkursite Betrieb getragen werde (vgl. BGE 127 V 183 E. 6d/e;
MEIER, aaO, S. 32 f.). Dem ist zum einen entgegenzuhalten, dass es zur
Entlastung der Arbeitslosenversicherungen beiträgt, wenn Übernahmen
von konkursiten Betrieben nicht erschwert werden und die Entstehung
von Arbeitslosigkeit verhindert werden kann. Zum anderen sind die
auf die Arbeitslosenkasse übergegangenen Lohnforderungen im Konkurs
als Erstklassforderungen privilegiert. Die Arbeitslosenkasse kann
sich daher in allen Fällen, in denen der Erlös aus den Betriebsaktiven
zur Deckung sämtlicher Arbeitnehmerforderungen ausreicht, vollständig
schadlos halten, indem sie die auf sie übergegangenen Forderungen im
Konkurs geltend macht (vgl. die vorstehende Erwägung 5.5.2). Reicht
der Erlös der Betriebsaktiven zwar zur Deckung der Lohnforderungen aus
den Arbeitsverhältnissen mit den übernommenen Arbeitnehmern aus, nicht
aber zur Deckung aller weiteren Erstklassforderungen und der Kosten des
Konkursverfahrens, wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333
Abs. 3 OR nur übernehmen, wenn er den Betrag der offenen Forderungen der
übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann (vorstehende Erwägung
5.5.3). Da damit der in die Konkursmasse fliessende Verwertungserlös
entsprechend reduziert wird, erhält die Arbeitslosenversicherung im
Ergebnis nicht mehr, wenn sie auch den Erwerber für die Lohnforderungen
belangen kann als wenn sie die Lohnforderungen lediglich im Konkurs geltend
macht. Die von der Klägerin befürchtete Gefahr einer "Sozialisierung"
von Lohnkosten besteht von vornherein nur in Fällen, in denen der Erlös
aus den Betriebsaktiven nicht zur Deckung der offenen Lohnforderungen der
übernommenen Arbeitnehmer ausreicht. Wohl könnte eine Missbrauchsgefahr in
solchen Fällen gebannt werden, wenn die Solidarhaft nach Art. 333 Abs. 3
OR angewendet würde. Dies würde aber zugleich bedeuten, dass bei solchen
Konstellationen sämtliche Übernahmen zum Scheitern verurteilt wären,
unabhängig davon, ob ein Missbrauchsfall vorliegt (vgl. die vorstehende
Erwägung 5.5.1). Dies lässt sich mit dem Schutzgedanken von Art. 333 OR
nicht vereinbaren. Gegen die Befürchtung, die Träger des alten Betriebes
könnten Lohnforderungen bei Ausschluss der Haftung nach Art. 333 Abs. 3
OR missbräuchlich auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen, indem sie
ihren Betrieb über eine Auffanggesellschaft aus der Konkursmasse erwerben,
spricht auch, dass diese im Konkursverfahren lediglich die Möglichkeit
haben, eine Übernahmeofferte zu unterbreiten. Ob diese angenommen und
der Betrieb entsprechend übertragen wird, entscheiden aber nicht sie,
sondern die Konkursverwaltung bzw. die Gläubigerversammlung.
5.8 Im Hinblick auf den mit der Revision 1993 angestrebten Zweck
der Regelung von Art. 333 OR, ist nach dem Dargelegten eine Solidarhaft
des Erwerbers eines Betriebes aus der Konkursmasse im Sinne von Art. 333
Abs. 3 OR in Auslegung contra verba legis auszuschliessen (vgl. BGE 121
III 219 E. 1d/aa S. 226; Erwägung 4 vorne; ähnlich HOFSTETTER, 1998, aaO,
S. 930 f.; derselbe, 2003, aaO, S. 156).
Erwägung 6
6. Für eine Nichtanwendung von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall
spricht auch eine europarechtskonforme Auslegung der Bestimmung. Das Recht
der Europäischen Union entfaltet zwar keine unmittelbaren verbindlichen
Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision 1993 die
Anpassung von Art. 333 OR an die Richtlinie 77/187 des EWG-Rates vom
14. Februar 1977 im Rahmen des so genannten autonomen Nachvollzugs
des europäischen Rechts bezweckte (vgl. Erwägung 5.1 vorne), ist
die EU-Rechtsordnung indessen als Auslegungshilfe beizuziehen (vgl.
BGE 125 II 293 E. 4e S. 306 f.; GEISER, Sanierungen, aaO, S. 129;
AUBERT, 2000, aaO, S. 12). Nachvollzogenes Binnenrecht ist im Zweifel
europarechtskonform auszulegen. Es ist harmonisiertes Recht und als solches
im Ergebnis - wie das Staatsvertragsrecht - Einheitsrecht. Zwar ist es
nicht Einheitsrecht in Form von vereinheitlichtem Recht. Wird aber die
schweizerische Ordnung einer ausländischen - hier der europäischen -
angeglichen, ist die Harmonisierung nicht nur in der Rechtssetzung,
sondern namentlich auch in der Auslegung und Anwendung des Rechts
anzustreben, soweit die binnenstaatlich zu beachtende Methodologie eine
solche Angleichung zulässt. Bei der Frage der solidarischen Haftung des
Erwerbers eines Betriebs aus einer Konkursmasse für offene Lohnforderungen
ist dieser Angleichungsspielraum nach dem in Erwägung 5 Ausgeführten
offensichtlich gegeben und daher auch auszuschöpfen. Die Angleichung in der
Rechtsanwendung darf sich dabei nicht bloss an der europäischen Rechtslage
orientieren, die im Zeitpunkt der Anpassung des Binnenrechts durch den
Gesetzgeber galt. Vielmehr hat sie auch die Weiterentwicklung des Rechts,
mit dem eine Harmonisierung angestrebt wurde, im Auge zu behalten.
In der Richtlinie 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1987 blieb
ungeregelt, ob sie im Falle des Konkurses oder Nachlassverfahrens anwendbar
sei. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hielt dazu fest, dass die Frage
von den Mitgliedstaaten autonom geregelt werden dürfe (Urteil des EuGH vom
7. Februar 1985 in der Rechtssache 135/83, Abels, Slg. 1985, 469, bestätigt
durch Urteil vom 12. März 1998 in der Rechtssache C-319/94, Jules Dethier
Equipements S.A., Slg. 1998, I-1061; vgl. dazu WYLER, aaO, S. 293 f.;
AUBERT, 2000, aaO, S. 10; Beschluss der Kantonalen Schiedskommission für
Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 22. April 1999, JAR 2001 S. 256
ff., E. 5b). In der Folge ergaben sich zu dieser Frage unterschiedliche
Rechtszustände in den einzelnen EU-Staaten. Der EG-Rat änderte daher
die Richtlinie 77/187 am 29. Juni 1998 mit der Richtlinie 98/50
(ABl. L 201 vom 17. Juli 1998, S. 88 ff.) ab; er gab ihr "im Hinblick
auf die Sicherstellung des Überlebens zahlungsunfähiger Unternehmen"
(Richtlinie 98/50, Erwägung 7) einen neuen Art. 4a, wonach im Fall eines
öffentlichrechtlichen Insolvenzverfahrens mangels gegenteiliger Anordnung
der Mitgliedstaaten die Rechte und Pflichten des Veräusserers aus einem
zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis nicht auf den
Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils übergehen sollten (vgl. dazu
AUBERT, 2000, aaO, S. 14 f.). Da sich zu den arbeitsrechtlichen Folgen
eines Betriebsübergangs im Konkurs weiterhin beachtliche Unterschiede
in den nationalen Rechtsordnungen ergaben, erliess der Rat am 12. März
2001 die neue Richtlinie 01/23 "zur Angleichung der Rechtsvorschriften
der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer
beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen", mit der
er die Richtlinie 77/187 aufhob (ABl. L 82 vom 22. März 2001, S. 16;
vgl. dazu WYLER, aaO, S. 291 ff.; KARAGJOZI, aaO, S. 49 ff.). Die für den
vorliegenden Fall interessierenden, in Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der
neuen Richtlinie 01/23 festgehaltenen Regelungen wurden dabei unverändert
aus der Richtlinie 98/50 übernommen. Sie lauten wie folgt:
"Artikel 3
1 Die Rechte und Pflichten des Veräusserers aus einem zum Zeitpunkt
des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis
gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über. Die
Mitgliedstaaten können vorsehen, dass der Veräusserer und der
Erwerber nach dem Zeitpunkt des Übergangs gesamtschuldnerisch für
die Verpflichtungen haften, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs
durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis entstanden
sind, der bzw. das zum Zeitpunkt des Übergangs bestand.
2 ... Artikel 5 1 Sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes
vorsehen, gelten die
Artikel 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben
oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen, bei denen gegen den
Veräusserer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen
Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde
ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) ein
Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel
der Auflösung des Vermögens des Veräusserers eröffnet wurde.
2 ..."
Da der Schweizer Gesetzgeber für das Konkursverfahren "nichts anderes"
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen hat, bedeutet diese
Regelung auf das schweizerische Recht übertragen, dass Art. 333 Abs. 3
OR, der eine autonome Satzung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der
Richtlinie enthält, bei Übernahme eines Betriebes aus einer Konkursmasse
nicht anwendbar ist. Auch eine europarechtskonforme Auslegung von Art.
333 Abs. 3 OR führt also zu dessen Nichtanwendbarkeit im Konkursfall
(vgl. HOFSTETTER, 2003, aaO, S. 156; KARAGJOZI, aaO, S. 58).
Erwägung 7
7. Einer entsprechenden Auslegung ist auch deshalb der Vorzug zu
geben, weil Bestrebungen zu einer Reform von Art. 333 Abs. 3 OR im Gange
sind, die nach ihrem gegenwärtigen Stand in dieselbe Richtung weisen:
Die Rechtskommission des Nationalrats hat am 15. November 1999 einen
Gesetzesentwurf gutgeheissen, wonach die solidarische Haftung nach Art. 333
Abs. 3 OR nicht greifen soll, wenn der Betrieb aus einem Konkurs übernommen
wird (vgl. LORANDI, aaO, S. 115; AUBERT, 2000, aaO, S. 14 f. Fn. 23;
HOFSTETTER, 2003, aaO, S. 157; KARAGJOZI, aaO, S. 61 und 75). Auch wenn
dem Vorschlag teilweise Kritik erwachsen ist (LORANDI, aaO, S. 115 f. sowie
S. 111 und ihm scheinbar folgend HOFSTETTER, 2003, aaO, S. 158 sowie MEIER,
aaO, S. 35), zeigt er doch, dass die massgebende vorberatende Kommission
des Nationalrats die hier vertretene Auffassung teilt. Zur hauptsächlichen
Kritik von LORANDI und MEIER, der Gesetzesentwurf schiesse über das
Ziel hinaus, weil er die Solidarhaftung auch in Fällen ausschliesse,
in denen sie die Betriebsübernahme nicht zum Scheitern bringen würde,
kann auf das in vorstehender Erwägung 5.5.5 Gesagte verwiesen werden.
Erwägung 8
8. Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem
sie die solidarische Haftung der Beklagten für die vor der Konkurseröffnung
über den Inhaber der Einzelfirma E.X. Metallbau fällig gewordenen
Lohnforderungen aus den nach der Betriebsübernahme weitergeführten
Arbeitsverhältnissen verneinte. Die Berufung ist daher abzuweisen. (...)