BGE 128 I 3
128 I 3
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. Gemeinde Arosa gegen Plakanda AWI AG, A. und Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)
2P.131/2001 vom 13. November 2001
Regeste
Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 BV, Art. 36 BV, Art. 50 Abs. 1 BV;
Wirtschaftsfreiheit, Gemeindeautonomie; Plakatmonopol auf privatem Grund.
Zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung von Plakat- und
Reklamebewilligungsentscheiden (E. 1a); nicht wieder gutzumachender
Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bei Rückweisung an eine Gemeinde
(E. 1b).
Gemeindeautonomie nach neuer Bundesverfassung: Beschwerdelegitimation
(E. 1c), Tragweite und Prüfungsdichte (E. 2).
Vereinbarkeit von kantonalen Monopolen mit (dem Grundsatz)
der Wirtschaftsfreiheit. Anders als ein faktisches Monopol für den
Plakataushang auf öffentlichem Grund stellt ein rechtliches Plakatmonopol,
soweit es privaten Grund erfasst, einen unverhältnismässigen Eingriff
in die Wirtschaftsfreiheit dar; eine Bewilligungspflicht, verbunden mit
entsprechenden Sachnormen, genügt zur Durchsetzung der massgeblichen
öffentlichen Interessen (Praxisänderung, E. 3).
Zulässigkeit eines Fremdreklameverbots (E. 4)?
Autonomie der Gemeinde bei der Bewilligung von Plakaten und Reklamen
bzw. bei der Bestimmung der ortsbildschützerischen und ästhetischen
Schranken (E. 5).
Sachverhalt
Die Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa haben am 25. Juni
1995 ein neues Gesetz über die allgemeine Ortspolizei (im Folgenden:
Ortspolizeigesetz) angenommen. Zum Plakat- und Reklamewesen findet sich
darin die folgende Regelung:
Art. 51 Plakate Der gesamte Plakatanschlag auf öffentlichem oder
privatem Grund ist der
Gemeinde vorbehalten.
Der Gemeinderat kann den Plakatanschlag auf öffentlichem oder
privatem
Grund ganz oder teilweise einer bestimmten Unternehmung vergeben.
Er ist befugt, hierüber eine Konzession zu erteilen oder einen Vertrag
abzuschliessen.
Art. 52 Andere Anzeigen Andere Anzeigen und Reklameanlagen dürfen
auf öffentlichem und privatem
Grund nur mit Bewilligung des Gemeinderates angebracht werden.
Für dauernde Vorrichtungen gilt das ordentliche
Baubewilligungsverfahren.
Art. 53 des Ortspolizeigesetzes ermächtigt den Gemeinderat zum
Erlass von Ausführungsbestimmungen über das Plakat-, Anzeige- und
Reklamewesen. Die Ausführungsbestimmungen zum Gesetz über die allgemeine
Ortspolizei vom 20. September 1995 (im Folgenden: Ausführungsbestimmungen)
sehen in diesem Zusammenhang vor:
Art. 5 Plakatwesen Für private Plakate und Anzeigen auf öffentlichem
und privatem Grund
dienen die Anschlagstellen der Allgemeinen Plakatgesellschaft
(APG), mit
der die Gemeinde im Vertragsverhältnis steht. Für amtliche
Publikationen
dienen die Anschlagkasten der Gemeinde.
Art. 6 Fremdreklamen Als Fremdreklamen gelten Werbungen aller Art
auf fremden Grundstücken,
(...). Fremdreklamen, gleich welcher Grösse und welchen Formates, sind
nicht gestattet (...).
Mit Eingabe vom 5. November 1999 stellten die Plakanda AWI AG, Zürich,
sowie A. als Grundeigentümerin bei der Gemeinde Arosa ein Gesuch für
eine unbeleuchtete, an der Fassade zu befestigende B12 Normplakatstelle
(140 x 280 cm) für wechselnde Fremdwerbung an der (innerorts gelegenen)
Liegenschaft Innere Poststrasse in Arosa.
Mit Beschluss vom 24. November 1999 wies der Gemeinderat Arosa das
Gesuch ab mit der Begründung, der gesamte Plakatanschlag auf öffentlichem
wie auf privatem Grund der Gemeinde Arosa unterstehe gemäss kommunalem
Polizeigesetz der Aufsicht des Gemeinderats, welcher befugt sei, einer
bestimmten Unternehmung eine Konzession zu erteilen. Solches habe er auch
getan, stehe er doch seit vielen Jahrzehnten im Vertragsverhältnis mit
der Allgemeinen Plakatgesellschaft Chur. Anderweitige Plakate würden nicht
bewilligt, umso weniger als der Gemeinderat zusammen mit der Allgemeinen
Plakatgesellschaft kurz vor dem Abschluss eines neuen Plakatkonzepts stehe.
Mit Urteil vom 27. Februar 2001 hiess das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden einen von der Plakanda AWI AG und A. erhobenen Rekurs
gegen den Beschluss des Gemeinderates gut und wies die Sache "zur
Erteilung der Baubewilligung im Sinne der Erwägungen" an die Gemeinde
Arosa zurück. Zur Begründung führte das Gericht im Wesentlichen aus, ein
kommunales Plakatmonopol verstosse, soweit es sich - wie vorliegend - auf
privaten Grund beziehe, gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und
sei damit mit der Wirtschaftsfreiheit bzw. der Eigentumsgarantie nicht zu
vereinbaren. Die Gemeinde habe die Bewilligung der fraglichen Plakatstelle
zu Unrecht unter Berufung auf das Plakatmonopol abgelehnt. Ebenso als
unzulässig erachtete das Gericht sodann das Verbot von Fremdreklamen auf
Grundstücken (Art. 6 der Ausführungsbestimmungen).
Die hiegegen von der Gemeinde Arosa eingereichte staatsrechtliche
Beschwerde weist das Bundesgericht im Sinne der Erwägungen ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts stellt
einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, gegen den im Bund kein
anderes Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung
steht (Art. 84 Abs. 2 sowie Art. 86 Abs. 1 OG). Ausgeschlossen ist
insbesondere die Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Die vorliegende Streitsache
beschlägt nicht den (bundesrechtlichen) Bewilligungsentscheid für eine
Strassenreklame im Sinne von Art. 6 SVG (SR 741.01) sowie Art. 95 ff.
der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21),
gegen welchen dieses Rechtsmittel grundsätzlich offen stünde (Urteile
des Bundesgerichts 2A.360/1994 vom 12. Februar 1996, E. 1; 1P.402/1999
vom 7. Dezember 1999, E. 1; 1P.783/1999 vom 24. Februar 2000, E. 1 sowie
2A.249/2000 vom 14. Februar 2001, E. 1a); eine solche Bewilligung, welche
(lediglich) der Beurteilung der Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit
dient (vgl. Art. 96 SSV), wurde vorliegend bereits am 12. November 1999
durch das (gemäss Art. 4 der kantonalen Verordnung vom 5. Mai 1980 über
die Strassenreklamen hiefür zuständige) Tiefbauamt des Kantons Graubünden
rechtskräftig erteilt. Die hier streitige Anordnung stützt sich dagegen
auf selbständiges kantonales (bzw. kommunales)
Recht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist.
b) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen
Zwischenentscheid, schliesst er doch, indem er die Streitsache "zur
Erteilung der Baubewilligung im Sinne der Erwägungen" an die Gemeinde
zurückweist, das kantonale Verfahren nicht ab. Gegen Zwischenentscheide
der vorliegenden Art ist die staatsrechtliche Beschwerde (nur) dann
zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
können (Art. 87 Abs. 2 OG, in der seit 1. März 2000 gültigen Fassung). Ein
solcher liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (u.a.) dann
vor, wenn eine Gemeinde - wie hier - durch einen Rückweisungsentscheid
gezwungen wird, entgegen ihrer Auffassung eine neue Anordnung zu erlassen;
ihr ist nicht zuzumuten, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge
zu leisten, um alsdann ihren eigenen Entscheid anzufechten (BGE 116 Ia 41
E. 1b S. 44, 221 E. 1d/aa S. 225; Urteil des Bundesgerichts 2P.325/1995
vom 17. Januar 1996, in: SJ 1996 S. 496 f., E. 1b; unveröffentlichte
E. 1a von BGE 126 I 133). Damit ist diese Eintretensvoraussetzung erfüllt.
c) Eine Gemeinde ist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde
wegen Verletzung ihrer Autonomie (Art. 189 Abs. 1 lit. b BV) befugt,
wenn sie durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Eigenschaft als
Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird. Ob ihr im betreffenden Bereich
tatsächlich Autonomie zusteht, ist nicht eine Frage des Eintretens,
sondern bildet Gegenstand der materiellrechtlichen Beurteilung (BGE 124
I 223 E. 1b S. 226; 120 Ia 203 E. 2a S. 204, je mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall wird die Beschwerdeführerin durch den
angefochtenen Entscheid angehalten, die streitige Plakatstelle zu
bewilligen und (im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Erwägungen) das
von ihr bisher wahrgenommene Gemeindemonopol für den Plakatanschlag
auf privatem Grund aufzugeben bzw. auf das Verbot von Fremdreklame
zu verzichten. Sie wird insoweit in ihrer Eigenschaft als Trägerin
hoheitlicher Gewalt betroffen und ist daher zur staatsrechtlichen
Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie legitimiert. Auf die
frist- und formgerecht erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist mithin
einzutreten.
Erwägung 2
2.- a) Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach
Massgabe des kantonalen Rechts. Auch unter dem Geltungsbereich der neuen
Bundesverfassung bleibt es Sache der Kantone zu bestimmen, ob und in
welchem Umfang den Gemeinden Autonomie
eingeräumt wird (ULRICH ZIMMERLI, Bund - Kantone - Gemeinden, in:
derselbe [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis
und Wissenschaft, Bern 2000, S. 60; HANSJÖRG SEILER, Gemeinden
im schweizerischen Staatsrecht, in: Daniel Thürer/Jean-François
Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich
2001, § 31, Rz. 43 und 45; CHRISTA BRAAKER, Die Gemeindeautonomie,
in: Thomas Fleiner/Peter Forster/Alexander Misic/Urs Thalmann [Hrsg.],
Die neue schweizerische Bundesverfassung, Basel 2000, S. 231 f.; ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich
2001, N. 976). Anzuknüpfen ist folglich am Begriff der Autonomie gemäss
bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts. Danach ist
eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht
diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der
Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche
Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 126 I 133 E. 2 S. 136; 124 I 223
E. 2b S. 226 f.; 122 I 279 E. 8b S. 290, mit Hinweisen). Der geschützte
Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener
kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei
der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der
Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen
Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 124
I 223 E. 2b S. 227 mit Hinweisen).
b) Die Bündner Gemeinden sind in weiten Bereichen der
Raumplanung und des Bauwesens autonom (BGE 118 Ia 446 E. 3c S. 454 mit
Hinweisen). Dies gilt namentlich auch für den Erlass von Vorschriften über
Reklamevorrichtungen (Art. 22 Ziff. 5 lit. g des Raumplanungsgesetzes
für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973; Urteile des Bundesgerichts
1P.554/1991 vom 12. Oktober 1992, in: ZBl 94/1993 S. 133 ff., E. 2b,
sowie 1P.336/1993 vom 16. Februar 1994, in: ZBl 96/1995 S. 182, nicht
abgedruckte E. 2a). Sodann sind die Gemeinden (unter Vorbehalt der
Zuständigkeit von Bund und Kanton) mit der Sorge für Ruhe, Ordnung und
Sicherheit sowie der Gesundheits-, Strassen-, Bau-, Feuer-, Gewerbe- und
Wirtschaftspolizei betraut (sog. "niedere Polizei", Art. 4 lit. f des
Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974; vgl. auch
Art. 40 Abs. 2 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober
1892 [SR 131.226]). Sie sind mithin auch unter polizeilichen Aspekten zur
Reglementierung des Plakatwesens befugt, mit Ausnahme des bundesrechtlich
umfassend geregelten Bereichs der
Sicherheit im Strassenverkehr, welcher in der Zuständigkeit des Kantons
verbleibt (oben E. 1a). Den Gemeinden ist es somit überlassen, in eigener
Kompetenz Vorschriften über das Reklamewesen zu erlassen, und es kommt
ihnen dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Unter Vorbehalt
der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken geniessen die Gemeinden
daher in diesem Bereich Autonomie. Sie können sich folglich dagegen zur
Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittelverfahren
ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich
ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch
anwendet. Die Gemeinden können in diesem Rahmen auch geltend machen, die
kantonalen Instanzen hätten die Tragweite eines Grundrechts verkannt und
dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet (BGE 126 I 133 E. 2 S. 136 f. mit
Hinweisen). Ebenso können sie eine Verletzung des Willkürverbots oder
eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügen, sofern diese Vorbringen
mit der behaupteten Verletzung der Autonomie in engem Zusammenhang stehen
(BGE 116 Ia 252 E. 3b S. 255; 115 Ia 42 E. 3c S. 46, mit Hinweisen). Soweit
es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht
geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit
freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 126 I 133 E. 2 S. 136;
122 I 279 E. 8c S. 291; 120 Ia 203 E. 2a S. 204, mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem das Verwaltungsgericht
in seinem Urteil das Plakatmonopol der Gemeinde Arosa, soweit es sich
auf privaten Grund beziehe, als unverhältnismässigen Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit bzw. in die Eigentumsgarantie betrachte, habe es diese
verfassungsmässigen Rechte zum Nachteil der Gemeinde in Abweichung von
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in ihrem Gehalt erheblich erweitert
und unrichtig angewendet, worin eine Verletzung ihrer Autonomie liege.
a) Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, welche
insbesondere die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit umfasst. In den Schutzbereich dieses verfassungsmässigen
Rechts fallen folglich auch das gewerbsmässige Aushängen von Plakaten auf
privatem Grund (Beschwerdegegnerin 1) bzw. das entgeltliche Überlassen
solcher Flächen zum Anbringen von Plakatstellen an einen Vertragspartner
eigener Wahl (Beschwerdegegnerin 2). Die Wirtschaftsfreiheit gilt
indessen nicht absolut, sondern kann unter den in Art. 36 BV genannten
Voraussetzungen eingeschränkt werden. Sodann bestimmt Art. 94 BV, dass
sich Bund und Kantone
an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten haben (Abs. 1);
Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere auch Massnahmen,
die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie
in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte
begründet sind (Abs. 4). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur
Handels- und Gewerbefreiheit gemäss der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874
(vgl. Art. 31 Abs. 2 aBV, in der Fassung der Wirtschaftsartikel von 1947)
ist es den Kantonen gestattet, neben den vom Regalvorbehalt gewährleisteten
historischen Grund- und Bodenregalien (wie das Jagd-, Fischerei-, Berg-
und Salzregal) auch weitere Monopole zu errichten, sofern dies durch
hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche
oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist;
unzulässig sind solche Monopole zur Verfolgung von rein fiskalischen
Interessen (BGE 125 I 209 E. 10a S. 221 f.; 124 I 11 E. 3a/b S. 15
f., mit Hinweisen auf Lehre und Praxis). Gegenüber Art. 31 Abs. 2
aBV weist der dieser Bestimmung entsprechende Art. 94 Abs. 4 BV eine
angepasste Formulierung auf (vgl. zur nicht mehr explizit erwähnten
Rechtsetzungskompetenz der Kantone: HÄFELIN/HALLER, aaO, N. 665); eingefügt
wurde namentlich ein auf den Entwurf der Verfassungskommission des
Ständerates (BBl 1998 S. 439 ff., vgl. dort Art. 85 Abs. 3) zurückgehender
konkretisierender Passus, wonach "insbesondere auch Massnahmen, die sich
gegen den Wettbewerb richten," dem Verfassungsvorbehalt unterliegen
(vgl. zu diesem Einschub: RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000,
Eine Einführung, Basel 2000, S. 313, sowie derselbe, Wirtschafts-,
Sozial- und Arbeitsverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die
neue Bundesverfassung, a.a.O, S. 166). Nach dem aus den Materialien
hervorgehenden Willen des Verfassungsgebers sollte sich indessen in
Bezug auf die Frage der Zulässigkeit bestehender bzw. der Errichtung
neuer kantonaler Monopole an der bisherigen Rechtslage nichts ändern (AB
1998 [Separatdruck] S 88 f., Voten Rhinow, Koller und Maissen; vgl. auch
bereits die bundesrätliche Botschaft in BBl 1997 I 296 f.; ebenso: ANDREAS
AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse,
Bd. II, Bern 2000, Rz. 702 in fine, S. 360). Damit bleiben (neue) kantonale
Monopole, sofern sie die oben angeführten, von der Praxis entwickelten
Kriterien beachten, auch nach der Bundesverfassung vom 18. April 1999
mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar.
b) Lehre und Praxis unterscheiden mehrere Arten von kantonalen
Monopolen. Neben den historischen Regalien bestehen rechtliche
und faktische Monopole. Wird den Privaten durch Rechtssatz eine bestimmte
wirtschaftliche Tätigkeit untersagt und ausschliesslich dem Staat
vorbehalten, so liegt ein rechtliches Monopol vor. Demgegenüber besteht
ein faktisches Monopol, wenn das Gemeinwesen kraft seiner Herrschaft über
den öffentlichen Grund Private von einer ihnen an sich nicht verbotenen
wirtschaftlichen Tätigkeit ausschliesst. Will eine Gemeinde - wie hier -
das Anbringen von Plakaten auf ihrem ganzen Gebiet, einschliesslich der
Privatgrundstücke, sich selber vorbehalten, so muss sie dies mittels eines
rechtlichen Monopols tun; ein bloss faktisches Monopol vermöchte lediglich
den Plakataushang auf öffentlichem Grund zu erfassen (vgl. zum Ganzen:
BGE 125 I 209 E. 10b S. 222 mit Literaturzitaten). Der Begriff "Monopol"
bedeutet im vorliegenden Zusammenhang einerseits, dass sich die Gemeinde
das Recht vorbehält, selber - auch anstelle der privaten Grundeigentümer
- über den Plakatanschlag auf ihrem Gebiet zu befinden; andererseits
überträgt die Gemeinde dieses Recht für eine bestimmte Zeitdauer und in
einem bestimmten Rahmen durch Konzession (bzw. Vertrag) auf ein einziges
Unternehmen, welches dadurch eine Monopolstellung erhält. Die Gemeinde
könnte das ihr vorbehaltene Recht auch selber ausüben oder auf verschiedene
Plakatunternehmen übertragen (vgl. BGE 125 I 209 E. 10d/bb S. 223).
Um zulässig zu sein, muss ein rechtliches Monopol - als Einschränkung
der Wirtschaftsfreiheit - auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen,
einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sein
(BGE 125 I 209 E. 10a S. 221; 124 I 25 E. 3a S. 27, mit Hinweisen). In
einem die Gemeinde Lausanne betreffenden Entscheid aus dem Jahre 1974
erachtete das Bundesgericht diese Voraussetzungen bei einem (rechtlichen)
Monopol für Anschläge auf öffentlichem und privatem Grund, welches mit
der Erteilung einer Konzession an eine (einzige) private Unternehmung
verbunden war, als erfüllt (BGE 100 Ia 445 E. 5 S. 449 ff.). Hinsichtlich
der Verhältnismässigkeit hielt es fest, ein solches System verschaffe den
für die Gewährleistung des Landschafts- und Ortsbildschutzes sowie der
Verkehrssicherheit unerlässlichen Gesamtüberblick und ermögliche es dem
Gemeinwesen, der Konzessionärin gewisse Bedingungen aufzuerlegen und die
Anzahl der Plakate zu begrenzen. Gegenüber einer blossen (vorgängigen)
Bewilligungspflicht könne mit einem Monopol den öffentlichen Interessen
in einer sichereren, wirksameren und mit geringerem Aufwand verbundenen
Weise Rechnung getragen werden (E. 5c S. 452 f. des zitierten
Entscheids). In einem Urteil aus dem Jahre 1987 verlangte das
Bundesgericht für die Statuierung eines derartigen Monopols angesichts
des damit verbundenen Ausschlusses des freien Wettbewerbs eine klare und
unmissverständliche gesetzliche Grundlage im kantonalen oder kommunalen
Recht, an welcher es im zu beurteilenden Fall fehlte (Urteil P.150/1987
vom 11. Dezember 1987, in: ZBl 89/1988 S. 326 ff.). Schliesslich
hatte sich das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid eingehend
mit der Zulässigkeit eines auf den öffentlichen Grund beschränkten
(faktischen) Plakatmonopols zu befassen, wobei es zum Schluss kam, ein
solches entspreche einem echten öffentlichen Interesse und erscheine in
Würdigung aller Umstände auch als verhältnismässig (BGE 125 I 209 E. 10 S.
221 ff.); es unterstrich jedoch, dass das faktische Monopol hinsichtlich
der Notwendigkeit des Eingriffs weniger strengen Voraussetzungen unterliege
als ein rechtliches Monopol (E. 10d/aa S. 223 des zitierten Entscheids).
c) Im angefochtenen Entscheid lässt das Verwaltungsgericht offen,
ob das umstrittene Plakatmonopol der Gemeinde Arosa - soweit es sich auf
privaten Grund beziehe - über eine genügende gesetzliche Grundlage verfüge,
hält aber fest, dass eine Reglementierung des Reklamewesens sowohl auf
öffentlichem wie auf privatem Grund einem öffentlichen Interesse entspreche
und zur Wahrung der Verkehrssicherheit, der Landschafts- und Ortsbildpflege
sogar unumgänglich sei. Hingegen könnten diese Rechtsgüter, wie sich in
zahlreichen Gemeinden im Kanton Graubünden ohne Plakatmonopol zeige,
auch durch eine blosse Bewilligungspflicht für Plakatanschlagstellen
wirksam geschützt werden. Eine solche ziehe keinen unverhältnismässigen
Verwaltungsaufwand nach sich; so könnten Fragen des Ortsbildschutzes
und der Verkehrssicherheit sowie allfällige weitere polizeiliche
Voraussetzungen im Rahmen eines normalen Baubewilligungsverfahrens
beurteilt werden, wie dies für jedes andere beliebige Bauvorhaben der
Fall sei. Ein Gemeindemonopol für den Plakatanschlag auch auf privatem
Grund, wie in den Vorschriften der Gemeinde Arosa vorgesehen, erweise
sich als unverhältnismässig.
Demgegenüber verweist die Beschwerdeführerin auf die in BGE 100 Ia
445 genannten, für ein Plakatmonopol auf privatem Grund sprechenden
Argumente. Entscheidend sei die Wirkung einer Plakatstelle auf das
Publikum, welches sich auf öffentlichem Grund aufhalte, weshalb eine
Differenzierung zwischen dem auch jüngst wieder als verfassungsmässig
erkannten Plakatmonopol auf öffentlichen
Grund (BGE 125 I 209) und einem solchen, welches den privaten Grund
(mit-)erfasse, nicht gerechtfertigt sei; im Hinblick auf die polizeilichen
Interessen seien vielmehr alle Plakatstellen gleich zu regeln. Gerade in
Fremdenverkehrsorten sei ein Gesamtkonzept für die Plakatierung, dessen
Einhaltung nur mittels Monopol und Exklusivvertrag sicherzustellen
sei, zur Verhinderung zu hoher Gesamtzahlen bzw. übermässiger
Konzentrationen unerlässlich; auch könnten dadurch unansehnliche
leer stehende Plakatstellen vermieden werden. Im Weiteren müsste die
Gemeinde ohne Monopol jede einzelne Plakatstelle bewilligen, sofern sie
nicht eindeutig unästhetisch wäre, wobei die einmal erteilte Bewilligung
praktisch unwiderruflich sei. Schliesslich ermögliche der Exklusivvertrag
der Gemeinde, für offizielle Anschläge und Werbung in eigener Sache
Plakatflächen unentgeltlich zur Verfügung gestellt zu bekommen. Auch sei
das Kontroll- und Aufsichtswesen einfacher und kostengünstiger.
d) Wie im angefochtenen Urteil wurden auch in anderen Kantonen Monopole
für Plakatanschlagstellen auf privatem Grund aus ähnlichen Überlegungen
als unverhältnismässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erkannt
und für unzulässig erklärt (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich vom 31. März 1978, in: ZBl 80/1979 S. 224 ff., E. 4; Entscheid
des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 26. Mai 1992, in:
ZBl 93/1992 S. 520 ff., E. 5; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Aargau vom 27. April 1994, in: AGVE 1994 S. 233 ff., E. 7). In allen diesen
Entscheiden wurde eine blosse Bewilligungspflicht als milderes Mittel
zur Wahrung der öffentlichen Interessen als ausreichend erachtet. Auch
die Lehre spricht sich im Allgemeinen gegen die Zulässigkeit eines
Plakatmonopols oder jedenfalls gegen dessen Ausdehnung auf privaten
Grund aus (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie,
Bd. II, Bern 1995, N. 1000, S. 227 f.; derselbe, Les monopoles d'Etat,
in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 412 f.; FRITZ GYGI/PAUL
RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl., Bern 1997, S. 75, Fn. 84;
HÄFELIN/HALLER, aaO, N. 721; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1947; JÖRG PAUL
MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 673, Fn. 242;
RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 138 B IV b, S. 441; CLAUDE RUEY, Monopoles
cantonaux et liberté économique, Diss. Lausanne 1987, S. 285 f.; KARIN
SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen
Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1988, S. 150 f.; KLAUS
A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung,
3. Aufl., Bern 1995, S. 103 f.). Gelegentlich wird weniger das
Plakatmonopol an sich, sondern die daran anschliessende Erteilung
einer Exklusivkonzession an einen Privaten kritisiert (PIERRE MOOR,
Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 393; LEO SCHÜRMANN,
Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 1994, S. 75 f.).
Zu prüfen ist, ob auf die Rechtsprechung in BGE 100 Ia 445 zur
Zulässigkeit von Plakatmonopolen, soweit sie sich auf privaten Grund
beziehen, zurückzukommen ist.
e) aa) Die gesetzliche Grundlage für das vorliegend streitige
Plakatmonopol findet sich in Art. 51 des dem obligatorischen Referendum
unterstehenden Ortspolizeigesetzes der Gemeinde Arosa. Diese Bestimmung
ist hinreichend klar und bringt insbesondere deutlich zum Ausdruck,
dass sich das fragliche Gemeindemonopol auch auf den privaten Grund
erstreckt. Damit liegt eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne der
Rechtsprechung (vgl. das erwähnte Urteil des Bundesgerichts in: ZBl 89/1988
S. 326 ff.) für den fraglichen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vor. Die
unter diesem Titel vorgebrachten Einwände seitens der Beschwerdegegnerinnen
sind weder nachvollziehbar noch stichhaltig.
bb) Für ein Plakatmonopol liegt - auch soweit sich dieses auf privaten
Grund bezieht - ein öffentliches Interesse vor. Eine Normierung des
Plakatanschlags drängt sich zunächst aus Gründen der Verkehrssicherheit
auf, wobei es auch den reibungslosen widmungskonformen Gebrauch des
öffentlichen Grundes im Allgemeinen zu gewährleisten gilt. Sodann bedarf
es entsprechender Vorschriften zum Schutz des Landschafts-, Orts- und
Strassenbildes (vgl. BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 450; 60 I 268 E. 2a S. 271);
Rechnung zu tragen ist dabei dem Erscheinungsbild einer Ortschaft als
Ganzes, der Ästhetik einzelner Strassenzüge und Plätze, wie auch der Würde
von historischen Stätten und Amtsgebäuden sowie der Einzigartigkeit von
Natur- und Kunstdenkmälern. Für die Verwirklichung dieser Anliegen ist
die Erfassung sämtlicher vom öffentlichen Raum aus wahrnehmbarer Plakat-
und Reklameeinrichtungen grundsätzlich unerlässlich - unabhängig davon,
ob diese sich auf öffentlichem oder auf privatem Grund befinden. Dass mit
dem vorliegenden Plakatmonopol, soweit es sich auf privaten Grund bezieht,
rein fiskalische Interessen verfolgt würden, kann schon angesichts der
relativ geringen Einnahmen von Fr. 12'000.- bis 13'000.-,
welche die Gemeinde aus dem Vertrag mit der Konzessionärin jährlich
erzielt, ausgeschlossen werden. Im Übrigen dürften diese Betreffnisse zur
Hauptsache ohnehin auf Entschädigungen für Plakatierungen auf öffentlichem
Grund zurückgehen.
cc) Fraglich ist, ob das Plakatmonopol, soweit es die
privaten Grundstücke miterfasst, das Verhältnismässigkeitsprinzip
beachtet. Allgemein wird unter diesem Gesichtspunkt verlangt, dass die
vom Gesetzgeber gewählte Massnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen
Interessen liegenden Ziels geeignet und notwendig ist. Ausserdem muss der
angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten
Mitteln bzw. den zu seiner Erreichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen
stehen (BGE 126 I 112 E. 5b S. 119 f.; 125 I 209 E. 10d/aa S. 223, je
mit Hinweisen).
Die Eignung des vorliegend streitigen Monopols steht ausser Frage;
indem sich die Gemeinde das Recht zum Plakatanschlag auf ihrem gesamten
Gebiet vorbehält bzw. unter restriktiven Auflagen auf eine einzelne
Konzessionärin überträgt, kann sie bestmöglich über die Wahrung der in
Frage stehenden öffentlichen Interessen wachen. Die Notwendigkeit der
Reglementierung ergibt sich dabei einerseits aus verkehrspolizeilichen und
andererseits aus landschafts- und ortsbildschützerischen bzw. ästhetischen
Gründen (oben E. 3e/bb). Die verkehrspolizeilichen Schranken finden sich
- wie erwähnt (oben E. 1a) - in Art. 95 ff. SSV, welche durch Weisungen
der eidgenössischen Behörden zum Teil noch näher ausgeführt werden;
aus diesem Grund ist das Anbringen und Ändern von Strassenreklamen von
Bundesrechts wegen bewilligungspflichtig (Art. 100 Abs. 1 SSV). Darüber
hinaus obliegt es dem kantonalen oder kommunalen Recht, zusätzliche
Schranken aus landschafts- und ortsbildschützerischen Gründen zu statuieren
(vgl. Art. 100 Abs. 2 SSV; MANFRED KÜNG, Strassenreklamen im Verkehrs-
und Baurecht, Diss. Zürich 1990, S. 40). Das Anbringen von Plakatstellen
oder festen Reklametafeln bedarf daher regelmässig einer kommunalen
(Plakat-)Bewilligung, einer Art Baubewilligung, soweit Plakatstellen
nicht ohnehin baubewilligungspflichtige Anlagen im Sinne von Art. 22
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG;
SR 700) bzw. der kantonalen Baugesetzgebung darstellen (vgl. KÜNG, aaO,
S. 139 ff.). Die Gemeinde kann, im Rahmen der ihr nach kantonalem Recht
zustehenden Kompetenzen, das Anbringen von Reklamen und Plakaten nach
Art und Grösse normieren bzw. für bestimmte Zonen oder Gebäude überhaupt
untersagen. Soweit es um die Zurverfügungstellung des öffentlichen
Grundes geht, kann die Gemeinde ihre diesbezüglichen Forderungen schon
aufgrund ihrer direkten Herrschaftsgewalt über dieses Areal durchsetzen und
einer allfälligen Konzessionärin bzw. den zugelassenen Plakatunternehmen
die ihr gut scheinenden Auflagen ohne besondere gesetzliche Grundlage
aufzwingen. Sie ist aber zur Durchsetzung ihrer ästhetischen Anliegen auf
ein den privaten Grund mitumfassendes allgemeines Monopol nicht angewiesen,
wiewohl eine solche Regelung die Erreichung der angestrebten Sachziele wie
auch die administrativen Abläufe erleichtern mag. Eine Bewilligungspflicht
für Reklamen auf privatem Grund, verbunden mit entsprechenden Sachnormen,
genügt. Dabei ist es der Gemeinde nicht verwehrt, die Modalitäten der
Plakatierung im Rahmen eines ihr ganzes Gebiet erfassenden Gesamtkonzepts
zu regeln (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1P.581/1998 vom 1. Februar
1999, in: RDAF 2000 1 S. 288 ff., E. 3b/c, bzw. in deutscher Übersetzung
in: Pra 1999 Nr. 127 S. 686 ff.). Zu unterscheiden ist zwischen
Plakatstellen, an denen periodisch neue Plakate angebracht werden, die als
solche jeweils keiner speziellen Bewilligung mehr bedürfen, und sonstigen
fest angebrachten Reklamen. Für die Benutzung von Plakatstellen wird
der private Grundeigentümer praktisch mit einer - von ihm ausgewählten -
spezialisierten Plakatfirma kontrahieren müssen, welche ihrerseits nach
Bedarf die Plakate ihrer Kunden anbringt und die einschlägigen Vorschriften
kennt. Eine dahingehende Forderung wird die Gemeinde unabhängig vom
Bestand eines Monopols stellen dürfen, indem sie etwa verlangt, dass
das Gesuch zum Anbringen der Plakatstelle von einer spezialisierten
bzw. qualifizierten Firma gestellt wird, welche gleichzeitig mit oder
anstelle des Grundeigentümers als Bewilligungsnehmerin ins Recht gefasst
wird. Sodann kann sich die Gemeinde bei Plakatstellen auf privatem Grund
auch eine Interventionsbefugnis vorbehalten, um gegen polizeiwidrige
Anschläge einschreiten zu können oder um beispielsweise eine gewisse
Ordnung bei Wahlkampagnen (Sicherstellung der Gleichbehandlung der
Kandidaten) zu wahren (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1P.315/1998 vom
7. Dezember 1998, in deutscher Übersetzung in: Pra 1999 Nr. 86 S. 479 ff.).
Die für ein Monopolregime sprechenden sachlichen Gründe erscheinen zwar
nach wie vor als durchaus ausreichend, um das (faktische) Plakatmonopol für
Reklamen auf öffentlichem Grund zu rechtfertigen (BGE 125 I 209 E. 10c und
d S. 222 ff.). Sie besitzen - entgegen BGE 100 Ia 445 E. 5c S. 451 ff. -
aber nicht das erforderliche Gewicht, um dieses Regime - als rechtliches
Monopol -
auf private Grundstücke ausdehnen zu können. Da sich die verfolgten
öffentlichen Anliegen nach dem Gesagten auch auf andere Weise hinreichend
wahren lassen, erscheint der mit einer solchen Regelung verbundene Eingriff
in die Wirtschaftsfreiheit der an der Ausnützung möglicher Plakatstellen
interessierten Grundeigentümer einerseits sowie der als deren allfällige
Vertragspartner ausgeschlossenen konkurrierenden Plakatfirmen andererseits
als unverhältnismässig. Dem kantonalen Verwaltungsgericht lässt sich
insofern keine falsche Handhabung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit
vorwerfen, und die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich in diesem
Punkt als unbegründet.
f) Hält das vorliegend streitige Plakatmonopol, soweit es
sich auf privaten Grund bezieht, nach dem Gesagten bereits vor der
Wirtschaftsfreiheit nicht stand, so erübrigt sich die weitere Prüfung
der Vereinbarkeit mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV).
Erwägung 4
4.- a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Verwaltungsgericht
habe das Verbot von Fremdreklamen zu Unrecht als unzulässig erkannt.
b) Im angefochtenen Entscheid war das Gericht zum Schluss gekommen,
die Unterscheidung zwischen Fremd- und Eigenreklame bilde offensichtlich
kein taugliches Kriterium, um zwischen die Verkehrssicherheit gefährdenden
bzw. das Ortsbild beeinträchtigenden Reklamen und solchen, die diese
Polizeigüter nicht verletzten, zu differenzieren, weshalb das von
der Gemeinde statuierte Fremdreklameverbot gegen den Grundsatz der
Rechtsgleichheit verstosse. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Das
Bedürfnis nach Eigenreklame (auf der eigenen Betriebsliegenschaft)
hat einen höheren Stellenwert als das blosse Interesse, sein Grundstück
gegen Entgelt für Fremdreklame zur Verfügung stellen zu können. Es ist
insoweit nicht unzulässig, wenn eine Gemeinde, um die Zahl der Reklamen aus
ästhetischen Gründen in Grenzen zu halten, Fremdreklamen in schützenswerten
Gebieten und Ortsteilen generell verbietet und nur Eigenreklamen in
einem bestimmten Rahmen zulässt; lediglich ein undifferenziertes und
ausnahmsloses Verbot von Fremdreklamen auf privatem Grund kann sich
als unverhältnismässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und die
Eigentumsgarantie erweisen (Urteil des Bundesgerichts P.593/1985 vom
25. Februar 1987, E. 4, bestätigt im Urteil 1P.122/1998 vom 12. Mai 1998,
in: ZBl 101/2000 S. 135 ff., E. 4b). Die Frage bedarf vorliegend aber
keiner weiteren Prüfung. Wenn die Gemeinde Arosa einerseits für alle
Privatliegenschaften ein Fremdreklameverbot statuiert und
andererseits ihrer Konzessionärin für Plakatstellen (auf öffentlichem
und privatem Grund) eine generelle Ausnahme von diesem Verbot zugesteht,
erscheint dieses Verbot vorab als Mittel zur Durchsetzung des streitigen
Plakatmonopols und entbehrt einer selbständigen sachlichen Begründung. Die
Gemeinde wird nach dem partiellen Hinfall des Plakatmonopols ihre
einschlägigen Ausführungsregelungen überprüfen müssen.
Erwägung 5
5.- a) In seinem Urteil hat das Verwaltungsgericht die
Beschwerdeführerin angewiesen, "die Baubewilligung im Sinne der Erwägungen
zu erteilen". Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor,
sie habe das Plakatgesuch einzig unter Hinweis auf das kommunale Monopol
sowie den Exklusivvertrag mit der Allgemeinen Plakatgesellschaft abgelehnt,
ohne die Bewilligungsvoraussetzungen im Weiteren materiell geprüft zu
haben. Indem sich das Verwaltungsgericht damit begnüge, die Plakatwand
als mit den "Vorschriften über das Ortsbild" vereinbar zu erklären, um
alsdann die Gemeinde zur Bewilligungserteilung anzuhalten, verweigere
es ihr das rechtliche Gehör, stelle es den Sachverhalt offensichtlich
unrichtig fest und verletze es willkürlich kommunale Vorschriften.
b) In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids werden das
geltend gemachte Monopol und das damit verknüpfte Fremdreklameverbot -
nach dem Gesagten - zu Recht als unzulässige Hindernisse bezeichnet,
allfällige anderweitige baupolizeiliche Schranken dagegen ausdrücklich
vorbehalten. Allerdings hat das Verwaltungsgericht die von der
Beschwerdeführerin im Rekursverfahren vorgebrachten ästhetischen Einwände
unter Hinweis auf die von der Allgemeinen Plakatgesellschaft betriebenen
Plakatstellen als unbeachtlich bezeichnet. Richtigerweise muss in diesem
Punkt die Autonomie der Gemeinde respektiert werden: Es ist vorab Sache
der Gemeindebehörden, die Zulässigkeit der streitigen neuen Plakatstelle
in ortsbildschützerischer bzw. ästhetischer Sicht zu beurteilen,
wobei sie selbstverständlich einen rechtsgleichen Massstab anzuwenden
hat. Sie hat es im Übrigen - wie erwähnt - in der Hand, das Anbringen
von Reklamen und Plakaten mit den ihr zur Verfügung stehenden bau- und
planungsrechtlichen, aber auch gewerbepolizeilichen Mitteln den gebotenen
ortsbildschützerischen und ästhetischen Schranken - beispielsweise in
Form eines Plakatkonzepts (vgl. E. 3e/cc) - zu unterwerfen, denen sich
auch die privaten Grundeigentümer zu unterziehen haben. Ob die von der
Gemeinde gegebenenfalls zu erteilende kommunale Bewilligung, wie im
angefochtenen Urteil angenommen, als Baubewilligung oder aber, wie
von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, als gewerbepolizeiliche
Bewilligung zu bezeichnen ist, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne
Belang. Es ist Sache der Gemeinde, diese Fragen bei der Neubeurteilung
des Gesuches zu klären und die massgebenden Vorschriften zur Anwendung
zu bringen.