BGE 128 I 280
128 I 280
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. B. gegen Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. sowie
Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Abteilung Verwaltungsgericht
(staatsrechtliche Beschwerde)
2P.31/2002 vom 6. September 2002
Regeste
Wohnsitzpflicht für Urkundspersonen (Art. 24 BV).
Urkundspersonen können sich mit Bezug auf die hoheitliche Tätigkeit
weder auf die Wirtschaftsfreiheit noch auf das Binnenmarktgesetz noch auf
das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
anderseits berufen (E. 3).
Die Regelung des Kantons Appenzell I.Rh., wonach die hoheitliche
Beurkundungsbefugnis Personen mit Wohnsitz im Kanton vorbehalten wird,
ist mit der Bundesverfassung und namentlich mit der Niederlassungsfreiheit
vereinbar (E. 4).
Sachverhalt
B. war seit dem 1. September 1997 als angestellter Rechtsanwalt in
Appenzell tätig; seit 1. Mai 2001 ist er daselbst Partner im Anwaltsbüro
A. & B. Am 28. Februar 2001 ersuchte er um die Bewilligung für die
öffentliche Beurkundung im Kanton Appenzell I.Rh. im Sinn von Art. 1 Abs. 2
der durch den Grossen Rat erlassenen Verordnung vom 1. Juni 1951 über die
öffentliche Beurkundung im Kanton Appenzell I.Rh. Nach dieser Bestimmung
kann die Standeskommission für die öffentliche Beurkundung der dort
aufgeführten Rechtsgeschäfte im Kanton Appenzell I.Rh. wohnhafte Personen
zulassen, welche das Appenzell-Innerrhodische Anwaltspatent erworben haben.
Die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. wies das Gesuch am
15. Mai 2001 ab mit der Begründung, B. habe nicht im Kanton Wohnsitz und
erfülle somit die in der Verordnung festgelegten Voraussetzungen nicht.
Das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. wies eine gegen diesen Entscheid
gerichtete Beschwerde am 20. November 2001 ab.
Das Bundesgericht weist die von B. wegen Verletzung der
Niederlassungsfreiheit erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit
es darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3. Die öffentliche Beurkundung, die nach dem Bundeszivilrecht
Gültigkeitserfordernis verschiedener Rechtsgeschäfte ist, stellt eine
Handlung der sogenannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit
dar. Ihre Organisation ist eine staatliche Aufgabe, die nach Art. 55
des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches (ZGB) den Kantonen obliegt.
Die öffentliche Beurkundung ist eine amtliche, hoheitliche Tätigkeit und
die Urkundsperson ein staatliches Organ. Dies gilt unabhängig davon, ob mit
der Beurkundung nach kantonalem Recht ein Beamter oder ein freierwerbender
Notar oder Anwalt beauftragt ist (Urteil 2P.151/1995 vom 12. Dezember 1996,
publ. in: RDAT 1997 II Nr. 10 S. 14, E. 3b; Urteil 2P.311/1993 vom 9. Mai
1994, publ. in: ZBGR 77/1996 S. 110, E. 3; BGE 90 II 274 E. 1 S. 277 f. mit
Hinweisen; MAX GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der
Schweiz, Zürich 1954, S. 22 f.; HANS MARTI, Notariatsprozess, Bern 1989,
S. 55; CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich
1993, S. 152 ff.).
Da die vom Kanton verliehene Beurkundungsbefugnis den Charakter
einer übertragenen hoheitlichen Funktion hat, steht diese Tätigkeit
nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (BGE 73 I 366 ff.; 124 I
297 E. 3a S. 298; Urteil 2P.433/1997 vom 30. Juni 1998, publ. in: ZBGR
81/2000 S. 72 ff.; Urteil 2P.436/1997 vom 5. Februar 1999, publ. in:
ZBGR 81/2000 S. 64 ff., je mit Hinweisen). Entsprechend ist darauf das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz,
BGBM; SR 943.02) nicht anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 3 BGBM; zitiertes
Urteil vom 30. Juni 1998). Das Gleiche gilt für das am 1. Juni 2002 in
Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR
0.142.112.681). Dieses Abkommen belässt den Vertragsstaaten die Befugnis,
nicht nur das Recht auf Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung
zu verweigern, wenn diese die Ausübung hoheitlicher Befugnisse umfasst
(Art. 10 Anhang I), sondern auch die selbständige Erwerbstätigkeit, die
dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist
(Art. 16 Anhang I). Dabei ist massgebend, dass die Tätigkeit für sich
genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung
öffentlicher Gewalt mit einschliesst. Das trifft für Urkundspersonen
nach dem Gesagten zweifellos zu, hingegen nicht für Rechtsanwälte, denn
diese sind privatwirtschaftlich tätig (Urteil des EuGH vom 21. Juni 1974
in der Rechtssache Rs. 2/74, Reyners, Slg. 1974, S. 631 ff.; vgl. FRITZ
ROTHENBÜHLER, Freizügigkeit für Anwälte, Diss. Freiburg 1995, S. 167 f.).
Der Beschwerdeführer beruft sich denn auch zu Recht nicht auf das
Freizügigkeitsabkommen oder auf das Binnenmarktgesetz oder auf das
Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV.
Erwägung 4
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seiner
verfassungsrechtlich garantierten Niederlassungsfreiheit.
4.1
4.1.1 Gemäss Art. 24 Abs. 1 BV haben Schweizerinnen und
Schweizer das Recht, sich an jedem Ort des Landes niederzulassen. Die
Niederlassungsfreiheit gewährleistet damit die Möglichkeit persönlichen
Verweilens an jedem beliebigen Ort der Schweiz; sie gebietet den Kantonen
und Gemeinden, jedem Schweizerbürger die Niederlassung auf ihrem Gebiet
zu erlauben, und verbietet ihnen gleichzeitig, die Verlegung des einmal
gewählten Wohnsitzes zu verhindern oder zu erschweren (BGE 108 Ia 248
E. 1 mit Hinweisen).
Dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, im Kanton Appenzell
I.Rh. seinen Wohnsitz zu begründen, falls er dort als Notar zugelassen
werden will, berührt somit seine Niederlassungsfreiheit, weshalb er
insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist.
4.1.2 Die Niederlassungsfreiheit kann, wie andere Freiheitsrechte,
unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Danach
bedürfen Einschränkungen der gesetzlichen Grundlage (Abs. 1), müssen durch
ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter
gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Abs. 2 und 3); zudem ist der
Kerngehalt des Grundrechts unantastbar (Abs. 4). Diese Voraussetzungen
gelten auch in besonderen Rechtsverhältnissen (BGE 111 Ia 214 E. 2a S. 216
mit Hinweisen).
Vorliegend ist unbestritten, dass für den gerügten Eingriff mit
der zitierten, vom innerrhodischen Grossen Rat erlassenen Verordnung
vom 1. Juni 1951, welche die Wohnsitzpflicht ausdrücklich vorschreibt
(vgl. Art. 1 Abs. 2), eine genügende gesetzliche Grundlage vorhanden
ist. Es liegt sodann auf der Hand, dass mit einer solchen Residenzpflicht
die Niederlassungsfreiheit des Beschwerdeführers unter den gegebenen
Umständen nur am Rande, keinesfalls in ihrem Kerngehalt betroffen sein
kann. Der Beschwerdeführer wendet jedoch ein, es bestehe keinerlei
öffentliches Interesse daran, die Zulassung zur Beurkundung an
die Wohnsitznahme im Kanton zu knüpfen; zudem wäre eine solche
Grundrechtsbeschränkung unverhältnismässig.
4.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Niederlassungsfreiheit
ist reich an Fällen, in welchen die Wohnsitzpflicht von Beamten im
Lichte dieses Grundrechts zu beurteilen war. Das Bundesgericht erachtete
es zunächst generell als unbedenklich, wenn der öffentlichrechtliche
Arbeitgeber im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Dienstverhältnisses
Vorschriften über den Wohnsitz der Beamten aufstellt. Es sprächen hierfür,
über rein dienstliche Erfordernisse hinaus, eine Reihe sachlicher
Gründe. Nach schweizerischer Auffassung sei nämlich eine gewisse
Verbundenheit des Beamten mit der Bevölkerung und dem Gemeinwesen
anzustreben, dessen Probleme der Beamte nicht nur aus amtlicher,
sondern auch aus privater Sicht kennen sollte (BGE 103 Ia 455). In
der Folge ging das Bundesgericht dazu über, die Wohnsitzpflicht an den
Kriterien der dienstlichen Notwendigkeit und der Verbundenheit mit der
Bevölkerung zu messen, wobei es zugleich rein fiskalische Gründe für eine
Wohnsitzpflicht ausschloss (BGE 118 Ia 410 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 120
Ia 203 E. 3a S. 205 mit Hinweisen). So wurde ein öffentliches Interesse
an einer Residenzpflicht unter anderem bejaht für Beamte des Polizei-
oder Feuerwehrkorps (BGE 103 Ia 455 E. 4a S. 457), für Lehrer (BGE 115 Ia
207; 108 Ia 248), für den Chef einer kommunalen Einwohnerkontrolle (Urteil
2P.134/1991 vom 3. April 1992, auf welches in BGE 118 Ia 410 E. 2 verwiesen
wird), für den Aufseher einer Strafanstalt (BGE 116 Ia 382) sowie für den
Gerichtsschreiber an einem Bezirksgericht (Urteil P.388/1986 vom 27. März
1987), nicht dagegen etwa bei einem Ambulanzfahrer (BGE 118 Ia 410).
Ist die Wohnsitzpflicht für eine bestimmte Kategorie
Bediensteter grundsätzlich gerechtfertigt, so kann das Grundrecht der
Niederlassungsfreiheit immer auch noch im konkreten Fall seine Wirkung
entfalten, indem überwiegende (objektive oder subjektive) Gründe nach dem
Verhältnismässigkeitsprinzip eine Ausnahme erfordern (BGE 118 Ia 410 E. 2
S. 412; 115 Ia 207 E. 3c S. 211, je mit Hinweisen; siehe zum Ganzen: JÖRG
PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 162 ff.).
In jüngsten Entscheiden erhielt das Bundesgericht Gelegenheit
klarzustellen, dass von Beamten, die eine besonders wichtige,
leitende Stellung ausüben, eine erhöhte Disponibilität gegenüber dem
Arbeitgeber verlangt werden kann (verneint etwa für die Leiterin einer
Fakultätsbibliothek: Urteil 2P.113/1996 vom 9. September 1996). Im
Zusammenhang mit der Wahl eines Berner Regierungsstatthalters - die Wahl
war in Missachtung der Wohnsitzpflicht erfolgt und wurde vom Bundesgericht
auf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Stimmrechts hin
aufgehoben - erachtete das Bundesgericht die Wohnsitzpflicht nicht nur
wegen dienstlicher Erfordernisse als sachlich gerechtfertigt, sondern
auch deshalb, weil bei einem solchen Amt eine enge Verbundenheit mit dem
betreffenden Gemeinwesen vorausgesetzt werden kann (BGE 128 I 34).
4.3 Der Kanton Appenzell I.Rh. hat die Beurkundungstätigkeit
verschiedenen Behörden und Personen zugewiesen. Für bestimmte
Rechtsgeschäfte kommen zugelassene Anwälte in Betracht, wenn sie im Kanton
Appenzell I.Rh. Wohnsitz haben. Dieses Erfordernis kann nicht schon deshalb
als unvereinbar mit der Niederlassungsfreiheit qualifiziert werden,
weil der Anwalt, dem die Urkundsbefugnis für bestimmte Rechtsgeschäfte
übertragen ist, freiberuflich tätig ist. Von Bedeutung ist vielmehr,
dass die Urkundsperson im Rahmen der freiwilligen bzw. nichtstreitigen
Gerichtsbarkeit eine hoheitliche Tätigkeit ausübt. Die Urkundsperson übt
die ihr übertragene Funktion, anders als dies für zahlreiche Bedienstete
des Gemeinwesens zutrifft, in eigener Verantwortung aus, ohne dass sie
der Weisungsbefugnis einer vorgesetzten Behörde unterläge. Insofern -
weitgehende Unabhängigkeit in der Ausübung der hoheitlichen Tätigkeit
- ist die Tätigkeit vergleichbar mit richterlichen Funktionen oder
hohen politischen Ämtern und leitenden Funktionen, für welche nicht
ernsthaft bestritten werden kann, dass ein Gemeinwesen berechtigt ist,
sie den eigenen Angehörigen vorzubehalten (REGINA KIENER, Richterliche
Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 268; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen
Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich
2000, S. 628, Rz. 1576). Im Kern kommt hier der demokratische Grundgedanke
zum Ausdruck, wonach die Staatsgewalt durch die Staatsunterworfenen
selber ausgeübt wird. Auf diese Überzeugung ist auch zurückzuführen,
dass in neueren Erlassen und Abkommen Tätigkeiten, die mit der
Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind, von den allgemeinen
Freizügigkeitsgarantien, die im Übrigen auch für das öffentliche
Dienstrecht gelten, ausgenommen sind (vgl. oben E. 3).
Im schweizerischen Bundesstaat kommt Staatlichkeit auch den
Kantonen zu. Wohl kann die Niederlassungsfreiheit als Grundrecht
der Bundesverfassung gebieten, die Wohnsitzpflicht im öffentlichen
Dienstrecht nicht allzu starr auszugestalten. Es mag auch sein,
dass für bestimmte Kategorien von Bediensteten des Gemeinwesens, für
welche in der Vergangenheit die Wohnsitzpflicht noch als vereinbar mit
der Niederlassungsfreiheit betrachtet wurde, dies heute nicht mehr
aufrechterhalten werden kann, namentlich, wo nicht eine eigentliche
hoheitliche Tätigkeit vorliegt. Bei hoheitlichen Tätigkeiten, welche in
grosser Unabhängigkeit ausgeübt werden, kann dem Gemeinwesen aber nicht
verwehrt sein, an der Wohnsitzpflicht festzuhalten und solche Tätigkeiten
nur Angehörigen des betroffenen Gemeinwesens zu übertragen. Mit Rücksicht
auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im Bundesstaat ist es auch
gerechtfertigt, dass das Bundesgericht in Grenzfällen eine gewisse
Zurückhaltung gegenüber dem kantonalen Gesetzgeber übt, wenn es zu
entscheiden hat, ob die getroffene Regelung mit der Niederlassungsfreiheit
noch vereinbar ist (vgl. BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72 f. mit Hinweisen).
4.4 Nach diesem Massstab verstösst die zitierte Regelung des
Kantons Appenzell I.Rh. nicht gegen die Niederlassungsfreiheit. Mit der
Begründung, die Beurkundungstätigkeit erfordere eine erhöhte Präsenz
oder Disponibilität des Notars oder eine gewisse Verbundenheit mit der
Bevölkerung, liesse sich zwar die Wohnsitzpflicht kaum rechtfertigen;
ebenso wenig mit dem vom Kantonsgericht Appenzell I.Rh. vorgebrachten
Argument, eine Urkundsperson müsse für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung
mit den kantonalen, historisch gewachsenen Strukturen vertraut sein.
Hingegen fällt entscheidend ins Gewicht, dass die Urkundsperson, wie
oben ausgeführt, als staatliches Organ eine hoheitliche (wenn auch nicht
leitende) Funktion wahrnimmt und die ihr übertragene Tätigkeit weitgehend
weisungsunabhängig ausübt. Die Übertragung derartiger Staatsgewalt liegt
grundsätzlich in der Regelungskompetenz der Kantone. Zahlreiche Kantone
sehen heute vom Wohnsitzerfordernis für freiberufliche Notare ab (vgl.
BRÜCKNER, aaO, S. 975, Rz. 3456). Es ist aber mit der Bundesverfassung
und namentlich mit der Niederlassungsfreiheit auch vereinbar, wenn
ein Kanton, wie vorliegend der Kanton Appenzell I.Rh., die hoheitliche
Beurkundungsbefugnis Personen mit Wohnsitz im Kanton vorbehält.
4.5 Überwiegende Gründe, die im konkreten Fall eine Ausnahme von der
Wohnsitzpflicht gebieten würden, werden nicht namhaft gemacht. Sie ergeben
sich insbesondere nicht schon daraus, dass der Beschwerdeführer nahe der
innerrhodischen Grenze wohnhaft ist. Das wäre allenfalls bedeutsam, wenn
es aus Gründen der korrekten Amtsführung auf die örtliche Nähe ankäme,
was vorliegend jedoch nicht zutrifft. Die geltend gemachten persönlichen
Annehmlichkeiten, wenn der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz nicht wechseln
müsste, vermögen das Interesse an der Wohnsitzpflicht nicht aufzuwiegen
und lassen diese nicht als unverhältnismässig erscheinen.