BGE 128 IV 193
128 IV 193
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Zürich gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.24/2002 vom 25. Juni 2002
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; bedingter Strafvollzug.
Bei einem schweren Rückfall von Fahren in angetrunkenem Zustand vermag
auch eine bereits lang andauernde Alkoholtotalabstinenz eine günstige
Prognose nur zu rechtfertigen, wenn bestimmte Rahmenbedingungen deren
weitere konsequente Einhaltung gewährleisten, beispielsweise regelmässige
Überprüfung durch einen unabhängigen Facharzt und Garantien für die
Durchführung unabhängiger Kontrollen (E. 3).
Sachverhalt
A.- X. lenkte am 17. November 2000 um 16.45 Uhr mit einer
Blutalkoholkonzentration von 2,32 bis 3,13 Gewichtspromille seinen
Personenwagen "Daimler" in Zürich von der Talstrasse in Richtung
Bürkliplatz, um an seinen Wohnort in Herrliberg zurückzukehren. Bei der
Verzweigung Talstrasse/Bürkliplatz missachtete er das dortige Rotlicht und
verursachte dadurch eine Kollision mit einem korrekt von rechts kommenden
Lieferwagen, was je geringe Sachschäden an beiden Fahrzeugen zur Folge
hatte. Ohne am Unfallort anzuhalten, fuhr X. über die Quaibrücke weiter.
Er beendete seine Fahrt erst mehr als 500 Meter vom Unfallort entfernt.
Bereits am 9. Juni 1995 war X. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand
im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG sowie wegen Verletzung der Verkehrsregeln
im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG zu
einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis, dies unter Gewährung
des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu
einer Busse von Fr. 10'000.- verurteilt worden. X. hatte beim damals
zu beurteilenden Vorfall vom 3. Februar 1995 kurz nach Mitternacht eine
Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,71 Gewichtspromille aufgewiesen.
B.- Am 11. Mai 2001 sprach der Einzelrichter in Strafsachen
des Bezirksgerichts Zürich X. schuldig des Fahrens in angetrunkenem
Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG sowie der groben Verletzung
einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit
Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV und verurteilte ihn zu einer
Freiheitsstrafe von fünf Monaten Gefängnis, dies unter Gewährung des
bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren.
C.- Gegen dieses Urteil legten sowohl X. wie auch die
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Berufung ein.
Am 2. November 2001 sprach das Obergericht des Kantons Zürich,
II. Strafkammer, X. schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand im
Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG, der groben Verletzung einer Verkehrsregel
im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG
und Art. 68 Abs. 1 SSV, der versuchten Vereitelung einer Blutprobe
im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB
und des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall im Sinne von Art. 92
Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 SVG und Art. 56 Abs. 1 VRV. Es
verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten Gefängnis und
zu einer Busse von Fr. 5'000.-. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob
es bei einer Probezeit von fünf Jahren auf, und es erteilte ihm die
Weisung, sich während der Probezeit unter Betreuung einer Fachstelle
für Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums
gänzlich zu enthalten. Das Obergericht lud das Amt für Justizvollzug ein,
die Einhaltung der Weisung zu überwachen.
D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das angefochtene Urteil wegen
Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne der folgenden
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Vorinstanz befasst sich sehr ausführlich mit der Frage
der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs. Sie weist vorab auf den tadellosen persönlichen wie auch
automobilistischen Leumund des Beschwerdegegners hin sowie darauf, dass
er den Behörden - mit Ausnahme der Vorstrafe aus dem Jahre 1995 - noch
nie negativ aufgefallen sei. Er lebe in geordneten, soliden familiären
Verhältnissen zusammen mit seiner ebenfalls erwerbstätigen Ehefrau
und seinen beiden Kindern. Er habe sich auch während des laufenden
Verfahrens korrekt und kooperativ verhalten. Allerdings sei zu beachten,
dass der Beschwerdegegner trotz all diesen sehr guten allgemeinen
familiären und beruflichen Rahmenbedingungen erneut straffällig geworden
sei. Er habe fast in gleicher Weise wie beim ersten Mal erheblich dem
übermässigen Alkoholkonsum zugesprochen und eine grosse Gefahr für die
übrigen Strassenbenützer geschaffen. Die allgemeinen und besonderen
Rahmenbedingungen böten deshalb keine genügende Gewähr dafür, dass der
Beschwerdegegner nicht erneut in gleicher Art und Weise straffällig werde.
Beim ersten Vorfall im Jahre 1995 habe der Beschwerdegegner der Länge
nach eine Schutzinsel überfahren und dabei zwei Inselschutzpfosten
sowie einen Signalständer beschädigt. Hätten sich damals auf dieser
Schutzinsel Fussgänger befunden, wären deren Leib und Leben in Gefahr
gewesen. Auch diesmal sei es zu einer - wenn auch nur harmlosen -
Kollision gekommen, die aber schlimmer hätte enden können, wenn nämlich
der neben dem Lieferwagen fahrende Motorradfahrer nicht noch rechtzeitig
hätte stark abbremsen können. Beide Vorfälle hätten sich fast identisch
abgespielt. Die erste Trunkenheitsfahrt habe sich am Freitag, dem
3. Februar 1995, und die zweite nur fünfeinhalb Jahre später am Freitag,
dem 17. November 2000, ereignet. Es handle sich in beiden Fällen um eine
typische Vorwochenend-Trinkerei.
Dem Beschwerdegegner sei die Problematik von Alkohol am Steuer sehr
bewusst, sei er doch bei seinen Gästen diesbezüglich vorsichtig. Zudem
lasse er sein Fahrzeug zu Hause, wenn er mit einem Lunch rechne. Zu
beachten sei aber, dass der Beschwerdegegner auf Grund seiner beruflichen
Tätigkeit, die zwingend Kundenkontakte mit einschliesse, immer wieder mit
der nicht voraussehbaren Situation konfrontiert sein werde, mit Kunden
einen Lunch einnehmen zu müssen. Für diese Fälle bestehe überhaupt keine
Gewähr, dass er nicht erneut zu viel Alkohol konsumieren und dann ein
Fahrzeug lenken würde. Selbst sein eigener Arzt bestätige seine lockere
und freie Beziehung zu alkoholischen Getränken. Der Beschwerdegegner
leide zwar nicht an einer chronischen Alkoholsucht, verliere jedoch in
bestimmten Situationen die Kontrolle über sein Trinkverhalten, was sich
trotz seinen verbalen Beteuerungen wiederholen könne. Auch nach dem ersten
äusserst gefährlichen Vorfall habe er beteuert, die Konsequenzen gezogen
zu haben, was aber durch sein erneutes Delinquieren widerlegt sei. Die
spezialpräventive Wirkung des Ausweisentzugs dürfe bei der Frage der
Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht ausser Acht gelassen werden;
der Führerausweis sei dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 29. Juni
2001 mit Wirkung vom 17. November 2000 bis und mit 16. Dezember 2001 für
die Dauer von 13 Monaten entzogen worden. Mit Verfügung vom 4. September
2001 sei diese Massnahme jedoch auf Grund der Zusage zum Besuch des
bfu-Kurses (bfu: Schweizerisches Büro für Unfallverhütung) vorzeitig
aufgehoben worden. Der Entzug habe demzufolge nicht einmal ein ganzes
Jahr gedauert. Bei dieser Sachlage könne nicht von einer erheblichen
Einschränkung des Beschwerdegegners durch den Ausweisentzug, welcher einen
besonders nachhaltigen Eindruck auf ihn machen würde, gesprochen werden.
Zum Einwand, eine unbedingte Freiheitsstrafe hätte für den
Beschwerdegegner in beruflicher Hinsicht eine sehr einschränkende Wirkung,
selbst wenn er diese in Halbgefangenschaft verbüssen könnte, bemerkt
die Vorinstanz, dass wohl jeder Freiheitsentzug eine Beeinträchtigung
in der beruflichen Betätigung bedeute. Darauf sei im Rahmen des Vollzugs
so weit wie möglich Rücksicht zu nehmen. Bei der Prüfung der Frage der
Gewährung des bedingten Strafvollzugs dürfe dies aber nicht zu einer
Zweiklassenjustiz führen in dem Sinne, dass Angehörigen von gewissen
Berufen, wie etwa Fernfahrern oder Nachtwächtern, der bedingte Strafvollzug
nur deshalb gewährt werden müsste, weil sie ihre Freiheitsstrafe nicht
in Halbgefangenschaft verbüssen könnten. Aus diesem Grund könne auch
das Argument des Beschwerdegegners nicht gehört werden, er sei sehr
strafempfindlich, weil eine unbedingte Freiheitsstrafe ihn härter treffen
würde, als dies bei einer Person mit permanenter Tätigkeit in der Schweiz
der Fall wäre.
Hingegen sei zu beachten, dass der Beschwerdegegner im
Berufungsverfahren neu vorbringe, dass er seit dem Vorfall vom November
2000 eine Totalabstinenz einhalte und seine diesbezüglichen Ausführungen
auch belege. In diesem Zusammenhang bestätige sein Hausarzt zuhanden des
Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM), dass er den
Beschwerdegegner seit dem Ereignis vom 17. November 2000 in regelmässigen
Abständen zu Allgemeinuntersuchungen, zur Überprüfung der Labor-Tests und
zu Gesprächen sehe und die Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz seit
dem 18. November 2000 bestätigen könne. Diese Alkoholtotalabstinenz stehe
aber im Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führerausweises. In
der Verfügung betreffend Führerausweisentzug werde nämlich auf den
Untersuchungsbericht vom 17. Mai 2001 verwiesen, in welchem der Amtsarzt
am IRM feststelle, dass die Fahreignung des Beschwerdegegners nur bei
Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz bejaht werden könne. Gestützt
darauf habe das Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 eine
Alkoholtotalabstinenz angeordnet und verfügt, dass der Beschwerdegegner
sich unter Betreuung der zuständigen Fachstelle für Alkoholprobleme oder
eines Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten habe.
Da der Beschwerdegegner seit dem 18. November 2000 totalabstinent sei,
er den Kurs des bfu besuche und ihm der Führerausweis unter Auflage einer
Totalabstinenz wieder erteilt worden sei, sei davon auszugehen, dass er nun
die notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auf Grund dieser neuen Tatsache
könne ihm nochmals der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Den trotzdem
bestehenden Bedenken sei dadurch Rechnung zu tragen, dass die Probezeit
auf die längste mögliche Dauer von fünf Jahren anzusetzen sei. Zudem
sei dem Beschwerdegegner gestützt auf Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung
zu erteilen, sich unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme
oder eines Arztes seiner Wahl während der Probezeit des Alkoholkonsums
gänzlich zu enthalten. Mit der Überwachung dieser Weisung sei das Amt
für Justizvollzug zu beauftragen. Es werde Sache dieser Amtsstelle sein,
die genauen Überwachungsmodalitäten mit dem Beschwerdegegner zu regeln.
Anzumerken bleibe, dass es angezeigt erscheine, den Beschwerdegegner
jeweils ohne entsprechende Vorankündigung kurzfristig zu den einzelnen
Kontrollen aufzubieten.
Erwägung 2
2.- Die Beschwerdeführerin sieht Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verletzt. Der Beschwerdegegner habe sich nicht "nur" des Fahrens in einem
ganz erheblich angetrunkenen Zustand schuldig gemacht, sondern überdies
versucht, sich einer Blutprobe zu entziehen, obwohl er sowohl unmittelbar
nach der Kollision als auch nach der Quaibrücke bei der Bushaltestelle
am Bellevue vom Geschädigten aufgefordert worden sei anzuhalten. In
diesem Benehmen komme eine gewisse Abgeschlagenheit zum Ausdruck, welche
ebenfalls gegen eine günstige Prognose spreche. Ein nachvollziehbarer oder
gar einfühlbarer aussergewöhnlicher Trinkanlass sei nicht ersichtlich;
im Gegenteil habe der Beschwerdegegner einfach einer Einladung Folge
geleistet, um dann ganz massiv dem Alkohol zuzusprechen, darum wissend,
dass sich in der Tiefgarage desselben Gebäudes sein Fahrzeug befunden habe,
mit welchem er anschliessend noch nach Hause fahren würde. All dies sei
vor dem Hintergrund einer einschlägigen früheren Verurteilung zu einer
Freiheitsstrafe und eines vom 3. Februar 1995 bis 2. Juli 1995 dauernden
Führerausweisentzuges geschehen.
Die Vorinstanz habe in Überschreitung ihres Ermessens dem
Beschwerdegegner letztlich nur deswegen den bedingten Strafvollzug gewährt,
weil er im Berufungsverfahren eine durch seinen Hausarzt bestätigte
Alkoholtotalabstinenz geltend gemacht habe. Diese Abstinenz stehe im
Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führerausweises - ein Umstand,
welcher klar deren Bedeutung relativiere. Aus der dem Beschwerdegegner vom
Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 auferlegten Alkoholtotalabstinenz
könne nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner die
notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auch mit einer Weisung, sich während
der Probezeit des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten, lasse sich die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht begründen. Die Einhaltung
einer solchen Weisung sei im Übrigen schwer zu überwachen.
Erwägung 3
3.- a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug
einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn
Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch
durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten.
Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des
Täters zu stellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen
zu. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid auf, wenn die Vorinstanz nicht
von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in
Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat. Bei
der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr
bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen.
In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch
das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige
Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen (BGE 118 IV 97 E. 2b). Für die Einschätzung des Rückfallrisikos
ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante
Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie
und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf
Suchtgefährdungen usw. (WIPRÄCHTIGER, Strafzumessung und bedingter
Strafvollzug, in: ZStrR 114/1996 S. 457 mit Hinweisen). Dabei sind
die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit
einzubeziehen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1
StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung
beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu
lassen (BGE 118 IV 97 E. 2b; 123 IV 107 E. 4a). Wie bei der Strafzumessung
müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige
Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 117 IV 112 E. 3a).
b) Die Vorinstanz führt bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen
für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs - abgesehen vom tadellosen
persönlichen Leumund - fast ausschliesslich Umstände auf, die gegen
eine günstige Prognose sprechen. Die schliesslich von ihr gestellte gute
Prognose wird - abgesehen vom Leumund - schwergewichtig mit dem Umstand
begründet, dass der Beschwerdegegner seit dem Vorfall vom November
2000 eine Alkoholtotalabstinenz einhalte. Ganz am Ende ihrer Erwägungen
äussert die Vorinstanz ihre trotzdem bestehenden Bedenken und betont,
dass dem Beschwerdegegner der bedingte Strafvollzug ohne die Abstinenz
nicht hätte gewährt werden können.
c) Zu prüfen ist, ob der Alkoholtotalabstinenz die von der Vorinstanz
beigemessene überragende Bedeutung zukommt. Zur Feststellung der
Alkoholtotalabstinenz stützt sie sich auf das vom Hausarzt am 24. Oktober
2001 zuhanden des IRM ausgestellte Zeugnis betreffend Fahreignung und
Alkohol, in dem dieser die Einhaltung derselben durch den Beschwerdegegner
seit dem 18. November 2000 bestätigt. Gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP
(SR 312.0) ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz gebunden. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der
Beschwerdegegner vom 18. November 2000 - zumindest - bis zum Zeitpunkt der
Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils totalabstinent war. Keinen Beweis
vermag das Zeugnis hingegen hinsichtlich seiner zukünftigen Entwicklung
zu erbringen. Selbst der Nachweis einer bereits verhältnismässig lang
andauernden Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz vermöchte jedoch für
sich alleine eine günstige Prognose bei einem wie vorliegend doch recht
schweren Rückfall von Fahren in angetrunkenem Zustand noch nicht zu
rechtfertigen. Die Vorinstanz hat dementsprechend dem Beschwerdegegner
auch die Weisung erteilt, sich unter Betreuung einer Fachstelle für
Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl während der auf die längste
mögliche Dauer von fünf Jahren angesetzten Probezeit weiterhin gänzlich
des Alkoholkonsums zu enthalten. Mit der Überwachung dieser Weisung wurde
das Amt für Justizvollzug beauftragt, das auch die Überwachungsmodalitäten
zu regeln hat. Nach Einschätzung der Vorinstanz wäre es aber angezeigt,
den Beschwerdegegner jeweilen ohne Vorankündigung kurzfristig zu den
einzelnen Kontrollen aufzubieten.
Es ist prinzipiell nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der
Alkoholtotalabstinenz in diesem Fall eine grosse Bedeutung beigemessen
hat. Nachdem sie aber selber bekundet hat, sie gewähre dem Beschwerdegegner
gestützt darauf nur mit Bedenken den bedingten Strafvollzug, hätte
sie dies nur tun dürfen, wenn sie stärker dafür besorgt gewesen wäre,
dass diese Abstinenz auch weiterhin eingehalten wird. Bei einer solchen
Ausgangslage leistet auch die Weisung, wonach der Beschwerdegegner
weiterhin totalabstinent zu sein habe und sich dabei auch von einem Arzt
seiner Wahl betreuen lassen kann, keine hinreichende Gewähr für die weitere
konsequente Einhaltung der Abstinenz. Daran vermag auch die ebenfalls
unsicher anmutende Anordnung einer - noch nicht hinreichend definierten -
Überwachung nichts zu ändern. Dementsprechend wäre eine günstige Prognose
nur gerechtfertigt, wenn beispielsweise die Alkoholtotalabstinenz nach
der Weisung regelmässig durch einen unabhängigen Facharzt überprüft
wird und wenn überdies sichergestellt ist, dass der Beschwerdegegner
jederzeit zu einer unangemeldeten Kontrolle aufgeboten werden kann. Ohne
diese Rahmenbedingungen durfte vorliegend nicht eine günstige Prognose
gestellt werden.
Die Vorinstanz hat mit der Annahme einer guten Prognose ohne diese
Rahmenbedingungen das ihr zustehende Ermessen überschritten und damit
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt.