BGE 128 IV 170
128 IV 170
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.94/2002 vom 5. Juni 2002
Regeste
Beschäftigung von Ausländerinnen, die nicht berechtigt sind, in der
Schweiz zu arbeiten (Art. 23 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 3 ANAG).
Den Tatbestand erfüllt der Geschäftsführer eines Massagesalons
bzw. eines Bordells, der unter anderem für dessen Infrastruktur
zuständig ist und entscheidet, welche Ausländerinnen im Etablissement als
Prostituierte arbeiten können. Unerheblich ist, dass er den Prostituierten
keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu
bedienenden Freier und die Art der Dienstleistungen etc. erteilt (E. 4).
Sachverhalt
A.- X. ist Geschäftsführer in einem so genannten Massagesalon in
Zürich, in welchem mehrere Personen als Prostituierte arbeiten. Er
ist zuständig für die Infrastruktur, unter anderem die Beschaffung und
Bereitstellung von Getränken und Kondomen, sowie für die Werbung durch
Inserate und für die Anstellung der Prostituierten.
Anlässlich von sittenpolizeilichen Kontrollen im Massagesalon am 5./6. Juli
und am 26. Oktober 1998 stiessen die Beamten auf zwei Prostituierte
ungarischer Staatsangehörigkeit, die nicht über die erforderlichen
Arbeitsbewilligungen verfügten.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte
X. am 15. März 2000 wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 23 Abs. 4 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; SR 142.20) i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 der
Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
(BVO; SR 823.21) zu einer Busse von 3'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde am 29. Januar 2002 ab.
X. wird zur Last gelegt, er habe am 5./6. Juli 1998 sowie vom 10.
Oktober bis zum 26. Oktober 1998 in einem Salon zwei Prostituierte
ungarischer Nationalität beschäftigt, welche nicht über die erforderlichen
fremdenpolizeilichen Bewilligungen verfügten.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es
darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind,
in der Schweiz zu arbeiten, wird gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zusätzlich
zu einer allfälligen Bestrafung nach Art. 23 Abs. 1 ANAG für jeden
rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu 5'000 Franken
bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000
Franken. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang
genommen werden. Wenn der Täter gewerbsmässig handelt, ist der Richter
an diese Höchstbeträge nicht gebunden. Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG darf
der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom
Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der
Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist. Gemäss Art. 10 Abs. 1 BVO
darf der Arbeitgeber keinen Ausländer eine Stelle antreten lassen, ohne
sich vorher durch Einsicht in den Ausländerausweis oder durch Nachfrage
bei der Fremdenpolizei zu vergewissern, dass der Arbeitnehmer zum Antritt
dieser Stelle berechtigt ist.
2.1 Die Vorinstanz kommt unter anderem gestützt auf die ihres
Erachtens teilweise widersprüchlichen und unklaren Aussagen des
Beschwerdeführers zum Schluss, dass er "Geschäftsführer" des Salons gewesen
sei und die beiden Frauen als Prostituierte "eingestellt" habe. Er habe
die Infrastruktur zur Verfügung gestellt, angefangen vom Mineralwasser
bis zu den Kondomen, und er sei auch für die Werbung für den Salon durch
Inserate in einschlägigen Zeitungen zuständig gewesen. Die im Salon
als Prostituierte arbeitenden Frauen hätten Abgaben nach Massgabe ihres
Umsatzes leisten müssen. Wenn eine Prostituierte nichts verdient habe,
habe sie nichts abgeben müssen; bei einem Verdienst von Fr. 500.- habe
sie ca. Fr. 150.- und bei einem Verdienst von bspw. Fr. 1'000.- habe sie
ca. Fr. 200.- bis Fr. 300.- abgeben müssen.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, in Anbetracht dieser Umstände habe
der Beschwerdeführer die beiden Frauen, die über keine Arbeitsbewilligung
verfügt hätten, im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG "beschäftigt" und er
sei als deren "Arbeitgeber" im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10
Abs. 1 BVO zu betrachten. Daran ändere nichts, dass die Frauen nach der
Darstellung des Beschwerdeführers völlig frei gewesen seien, zu bestimmen,
wann und wie lange sie arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie
akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Im Falle
einer Einflussnahme etwa auf Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände
der Prostitution wäre der Beschwerdeführer nämlich Gefahr gelaufen,
sich der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 (Abs. 3)
StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts strafbar
zu machen. Wohl aus diesem Grunde erlaubten das Arbeitsamt der Stadt
Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Prostituierten
offenbar nur die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse", nicht auch
die unselbständige Erwerbstätigkeit. Die Gefahr, beim Betreiben eines
Bordells mit dem Sexualstrafrecht in Konflikt zu geraten, führe daher
zu Anstellungsformen, die einem Arbeitsverhältnis im klassischen Sinne
lediglich ähnlich seien. Ein Bordell sei nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ein geschäftsmässiger Betrieb, der auf regelmässige
Einnahmen ausgerichtet sei und in dem mehrere Prostituierte tätig seien,
denen der Inhaber Räume und die übrige zur Ausübung der Prostitution
nötige Infrastruktur zur Verfügung stelle (siehe BGE 118 IV 57 zu dem -
inzwischen aufgehobenen - Straftatbestand der gewerbsmässigen Kuppelei
gemäss Art. 199 aStGB). Der Bordellinhaber habe somit bei der Anstellung
einer Prostituierten eine Position, die derjenigen eines eigentlichen
Arbeitgebers nicht unähnlich sei. Wenn aber Arbeitgeber allgemein
von Gesetzes wegen gehalten seien, kontrollpflichtige Ausländer
und Ausländerinnen nur zu beschäftigen, wenn diese über die nötigen
Bewilligungen verfügten, so sei nicht einzusehen, weshalb dies für
einen Bordellinhaber nicht auch gelten soll und damit ausgerechnet im
Sex-Milieu die Durchsetzung der fremdenpolizeilichen Vorschriften erschwert
würde. Deshalb sei von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Dem
stehe der Wortlaut von Art. 23 Abs. 4 ANAG nicht entgegen; denn jemanden
"beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeute, jemanden eine Tätigkeit
ausüben zu lassen, die eine Erwerbstätigkeit gemäss Art. 6 BVO sei, welche
ihrerseits selbständig oder unselbständig sein könne. Zwar sei in Art. 3
Abs. 3 ANAG und in Art. 10 BVO ausdrücklich vom "Arbeitgeber" und zudem
vom "Antritt der Stelle" die Rede, doch könne dieser Begriff zumindest
allgemein sprachlich in einem weiteren Sinne verstanden werden. Der
Beschwerdeführer falle daher unter den Anwendungsbereich von Art. 23
Abs. 4 ANAG, zumal er ein reges pekuniäres Interesse an der Arbeit der
Masseusen gehabt habe, deren Abgaben offensichtlich nach Umsatz bestimmt
gewesen seien.
2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen, teilweise sinngemäss,
geltend, es gebe keinen Grund, bei der Anwendung des Bundesgesetzes
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer allgemein oder in
Fällen der vorliegenden Art von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff
auszugehen. Eine solche Notwendigkeit ergebe sich insbesondere auch nicht
aus dem Straftatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art.
195 StGB. Dieser Tatbestand sei nach der Rechtsprechung nicht erfüllt,
wenn durch die Umstände "keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen
Arbeitnehmers begründet" werde (BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81). Daraus folgt
nach der Auffassung des Beschwerdeführers, dass im Bereich der Prostitution
ohne strafrechtliche Risiken Einzelarbeitsverträge gemäss Art. 319 ff.
OR abgeschlossen werden können. Die Fremdenpolizeigesetzgebung gehe von
einem Arbeitgeberbegriff im Sinne des Arbeitsvertragsrechts gemäss Art. 319
ff. OR aus. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den Bestimmungen der
Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, etwa aus Art. 9 BVO
(betreffend Anstellungsbedingungen, Arbeitsvertrag), nach dessen Absatz 3
die Arbeitsmarktbehörde vom Arbeitgeber einen schriftlichen Arbeitsvertrag
oder eine Vertragsofferte verlangen kann. Die Vorinstanz behaupte nicht,
dass zwischen ihm und den Frauen ein Arbeitsvertrag bestanden habe. Dies
sei auch tatsächlich nicht der Fall gewesen,
seien die Frauen doch völlig frei gewesen in ihren Arbeitszeiten,
Ferienbezügen, Kundenservice etc. Gerade wenn die von den Frauen für die
Benützung der Räume und die Infrastruktur zu leistenden Entschädigungen
gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sich nach dem Umsatz
bestimmten, könne auch nicht von einem faktischen Arbeitsverhältnis
ausgegangen werden. Er sei somit nicht Arbeitgeber im Sinne des ANAG und
der BVO gewesen und daher vom Vorwurf der Widerhandlung gemäss Art. 23
Abs. 4 ANAG freizusprechen.
Erwägung 3
3. Dem angefochtenen Entscheid und dem erstinstanzlichen Urteil
kann nicht entnommen werden, wer einerseits Eigentümer und Vermieter
und andererseits Mieter der Räume ist, in welchen der so genannte
Massagesalon eingerichtet ist. Aus den kantonalen Entscheiden geht auch
nicht hervor, ob der Beschwerdeführer, der nach seinen Aussagen für seine
teilzeitliche Beschäftigung als Geschäftsführer des Salons einen Lohn
von Fr. 1'500.- pro Monat erhält, von irgendjemandem in dieser Funktion
eingesetzt worden ist und gegebenenfalls von wem. Unklar ist sodann,
wem die Entschädigungen, welche die Prostituierten für die Benützung
der Räume und der Infrastruktur etc. des Salons nach Massgabe der Höhe
ihrer Einnahmen leisten müssen, letztlich zufliessen. Wie es sich damit
verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da dies für die Beurteilung
der vorliegend aufgeworfenen Rechtsfrage nicht ausschlaggebend ist.
Erwägung 4
4.
4.1 Art. 23 Abs. 4 ANAG ist durch ein Bundesgesetz vom 9. Oktober
1987, in Kraft seit 1. März 1988, in das Gesetz eingefügt worden (siehe
dazu im Einzelnen BGE 118 IV 262 E. 3 S. 264). Bestraft wird danach,
"wer .... Ausländer .... beschäftigt ...." ("Celui qui ..... aura
occupé des étrangers ...."; "Chiunque .... impiega stranieri ....").
Auch wenn somit nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede ist, hatte
der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 23 Abs. 4 ANAG im Kampf gegen
die Schwarzarbeit in der Schweiz gerade die Arbeitgeber im Auge, wie sich
auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (siehe AB 1987 S 32 ff.; AB 1987
N 1240 ff.). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Anwendung von Art. 23
Abs. 4 ANAG auf Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (Art. 319 ff. OR)
beschränkt ist, die gegenüber den Arbeitnehmern (gemäss Art. 321d OR)
weisungsbefugt sind. Nicht massgebend ist auch, von welchem Begriff des
"Arbeitgebers" die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
ausgeht; zahlreiche Bestimmungen dieser Verordnung dürften auf die
Beschäftigungsverhältnisse von Prostituierten, ungeachtet der konkreten
Ausgestaltung dieser Verhältnisse, ohnehin nicht anwendbar sein, so
etwa Art. 7 BVO betreffend den Vorrang der inländischen Arbeitnehmer
und Art. 9 BVO betreffend Anstellungsbedingungen und Arbeitsvertrag. Die
Beschäftigungsverhältnisse von ausländischen Prostituierten hatten der
Gesetzgeber und der Verordnungsgeber allem Anschein nach nicht im Auge.
Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG ist mit Rücksicht auf
dessen Sinn und Zweck weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser
Bestimmung bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen
(siehe VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 122). Auf
die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (vgl. schon BGE 99
IV 110).
4.2 Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer des Massagesalons
und entscheidet unter anderem darüber, ob eine bestimmte Person im
Salon als Prostituierte arbeiten kann. Gestattete der Beschwerdeführer
einer Ausländerin die Erwerbstätigkeit als Prostituierte in dem von ihm
geführten Massagesalon, so liess er sie im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG zum
Antritt einer Stelle in diesem Salon zu und beschäftigte er sie im Sinne
von Art. 23 Abs. 4 ANAG. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons
Zürich Ausländerinnen "Stellenantrittsbewilligungen" für die "selbständige
Erwerbstätigkeit als Masseuse" in den Salons erteilt. Unerheblich ist,
dass der Beschwerdeführer nach seiner - in den kantonalen Entscheiden
nicht widerlegten - Darstellung den Prostituierten keinerlei Weisungen
betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Freier,
die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte. Eine solche
Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer übrigens Gefahr
liefe, wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB
verfolgt zu werden (siehe dazu BGE 125 IV 269; 126 IV 76), kann nicht
Voraussetzung für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne
von Art. 23 Abs. 4 ANAG sein. Im Übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen,
dass gerade auch Ausländerinnen sich in aller Regel ohnehin in einer
schwierigen Lage befinden, da sie aus finanzieller Not und/oder unter dem
Druck von Hintermännern als Prostituierte in der Schweiz arbeiten. Sie
stehen daher zum Geschäftsführer eines
Massagesalons, der über ihre Anstellung entscheidet, in einem gewissen
Abhängigkeitsverhältnis, zumal der Geschäftsführer seine Entscheidung auch
von dem zu erwartenden Umsatz der Prostituierten abhängig machen wird. Der
Beschwerdeführer kann nicht etwa einem Vermieter gleichgestellt werden,
der Räumlichkeiten an einen Erwerbstätigen vermietet und dabei unter
mehreren Interessenten auswählen kann. Er ist auch nicht einem Hauswart
gleichzustellen, der für Ordnung und Sauberkeit sorgt. Der Beschwerdeführer
entscheidet in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer des Salons unter
anderem darüber, wer im Salon als Prostituierte arbeiten kann, und er
stellt die Interessentinnen, die er auswählt, zu dem einzigen Zweck an,
dass sie im Salon, allenfalls im Rahmen einer geltenden Hausordnung,
als Prostituierte tätig sind. In Anbetracht dieser Zuständigkeit
des Beschwerdeführers sowie mit Rücksicht auf den engen Zusammenhang
zwischen dessen Funktion als Geschäftsführer und der Erwerbstätigkeit der
ausländischen Prostituierten ist ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne
von Art. 23 Abs. 4 ANAG gegeben.
Der Beschwerdeführer hat somit im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG
Ausländerinnen beschäftigt, welche nicht berechtigt waren, in der Schweiz
zu arbeiten.