BGE 128 II 259
128 II 259
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. Z. gegen Staatsanwaltschaft und Rekurskammer des Strafgerichts des
Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
1P.648/2001 vom 29. Mai 2002
Regeste
Art. 9, 10 Abs. 2 und 13 Abs. 2 BV; persönliche Freiheit, Anspruch
auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten; DNA-Profil im Strafverfahren.
Zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung von Verfügungen
betreffend Erstellung von DNA-Profilen und deren Bearbeitung im
DNA-Profil-Informationssystem des Bundes (E. 1).
Ausgestaltung des DNA-Profil-Informationssystems (E. 2).
Eingriff in das Recht auf körperliche Integrität (Art. 10 Abs.
2 BV) bzw. in den Anspruch auf Schutz vor Missbrauch persönlicher
Daten (informationelles Selbstbestimmungsrecht; Art. 13 Abs. 2 BV)
durch Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs bzw. Erstellung und
Bearbeitung eines DNA-Profils (E. 3.2 und 3.3); gesetzliche Grundlage
für die Grundrechtseingriffe (E. 3.4); öffentliches Interesse (E. 3.5);
Verhältnismässigkeit (E. 3.6); Kerngehalt (E. 3.7).
Verfassungsrechtlicher Anspruch auf Vernichtung des
Wangenschleimhautabstrichs sobald ein DNA-Profil erfolgreich erstellt
worden ist (E. 4).
Zuständigkeit nach basel-städtischem Recht (E. 5).
Sachverhalt
A.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt eröffnete gegen
Z. zwei Strafverfahren wegen des Verdachts mehrfacher sexueller Handlungen
mit Kindern. Der Angeschuldigte hatte zwischen September 2000 und Januar
2001 dreimal per Inserat in einer Zeitung unter Angabe seiner Telefonnummer
einen "Jüngling zwecks Reinigung eines Motorrades gegen Entlöhnung" und in
einem Kontaktanzeiger "Jünglinge zwecks gelegentlicher Freizeitgestaltung"
gesucht. Hingegen bestritt er, in der Nähe von Schulhäusern Schilder mit
seiner Telefonnummer und der Aufschrift "suche junge Knaben - zahle gut"
angebracht zu haben.
Anlässlich einer Einvernahme nahm der verhörende Beamte, ein
Detektivkorporal des Kriminalkommissariats, dem Angeschuldigten am
29. Januar 2001 einen Wangenschleimhautabstrich (WSA) zur allfälligen
Erstellung eines DNA-Profils ab. Diese Massnahme war vorgängig vom
zuständigen Kriminalkommissär angeordnet worden. Hingegen lag keine
entsprechende Verfügung eines Staatsanwaltes vor. Am 2. Februar 2001
wies der zuständige Staatsanwalt die beantragte Vernichtung des WSA
ab und erteilte gleichzeitig den Auftrag, ein DNA-Profil zu erstellen
und den Tatverdächtigen im DNA-Profil-Informationssystem des Bundes
zu überprüfen. Er stützte sich dabei auf § 76 der Strafprozessordnung
des Kantons Basel-Stadt vom 8. Januar 1997 (StPO/BS; SG/BS 257.100),
auf die regierungsrätliche Verordnung vom 2. Dezember 1997 über die
erkennungsdienstliche Behandlung gemäss § 76 StPO/BS (ED-Verordnung/BS;
SG/BS 257.130) sowie auf die Verordnung des Bundesrates vom 31. Mai 2000
über das DNA-Profil-Informationssystem (EDNA-Verordnung; SR 361.1). Die
Anordnung dieser Massnahmen wurde unter anderem damit begründet, dass
der Angeschuldigte - wenn auch weit zurückliegend - mehrfach wegen
sexuellen Missbrauchs von Kindern vorbestraft sei, der Tatverdacht in
den neu eingeleiteten Verfahren wiederum in diese Richtung weise, eine
Vielzahl von ungeklärten Fällen sexueller Handlungen mit Kindern hängig
und der Angeschuldigte aufgrund seiner Vorstrafen und der ihm aktuell
vorgeworfenen Handlungen dem Kreis der möglichen Täter zuzuordnen sei. Der
Erste Staatsanwalt wies am 16. Februar 2001 eine hiergegen gerichtete
Einsprache ab. Die Rekurskammer des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt
bestätigte am 25. Juli 2001 die getroffenen Massnahmen.
B.- Gegen diesen Rekursentscheid hat Z. am 5. Oktober 2001
staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Ferner sei die Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt anzuweisen, den bei ihm erhobenen WSA und allfällige
Resultate aus dem Auftrag an das IRM (Institut für Rechtsmedizin der
Universität Basel) zur Erstellung des DNA-Profils aus den Akten zu
entfernen und zu vernichten. Zudem sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen,
sicherzustellen, dass sich keinerlei den Beschwerdeführer betreffende Daten
im DNA-Profil-Informationssystem befänden. Der Beschwerdeführer sieht
sich durch die angeordneten Massnahmen in seiner persönlichen Freiheit
(Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 2 BV) verletzt. Ferner rügt er eine
willkürliche Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften (Art. 9 BV).
Die Rekurskammer des Strafgerichts sowie die Staatsanwaltschaft des
Kantons Basel-Stadt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
C.- Am 5. September 2001 stellte die Staatsanwaltschaft die
Strafverfahren mangels Beweises des Tatbestandes respektive der Täterschaft
ein.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.1 Der Beschwerdeführer hat staatsrechtliche Beschwerde
erhoben. Dieses Rechtsmittel setzt voraus, dass die behauptete
Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim
Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann
(Art. 84 Abs. 2 OG; absolute Subsidiarität der staatsrechtlichen
Beschwerde). Da sich die umstrittenen Massnahmen auch auf die
bundesrätliche EDNA-Verordnung stützen, ist zu prüfen, ob allenfalls
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG zur Verfügung
steht. Diese Prüfung nimmt das Bundesgericht von Amtes wegen und mit
freier Kognition vor (BGE 127 II 161 E. 1 S. 164 mit Hinweisen).
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist - unter Vorbehalt der
gesetzlichen Ausnahmen - zulässig gegen Verfügungen einer letzten
kantonalen Instanz, die sich auf öffentliches Recht des Bundes
stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit
Art. 5 VwVG [SR 172.021]; Art. 98 lit. g OG). Sodann unterliegen der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch)
auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht
gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalen Recht beruhende
Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im
Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des
Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid
selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum
Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur
Verfügung (BGE 123 II 359 E. 1a/aa S. 361; 121 II 72 E. 1b S. 75). Eine
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung liegt nicht
schon vor, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine
Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur dann, wenn
öffentliches Recht des Bundes die oder eine Grundlage der angefochtenen
Verfügung bildet (BGE 127 II 1 E. 2b/aa S. 3 f. mit Hinweis).
Der angefochtene Entscheid stützt sich hinsichtlich der
Erstellung des DNA-Profils, der Überprüfung des Beschwerdeführers im
DNA-Profil-Informationssystem des Bundes und der weiteren Aufbewahrung des
WSA sowie des DNA-Profils sowohl auf die EDNA-Verordnung des Bundesrates
als auch auf § 76 StPO/BS und die entsprechende basel-städtische
Verordnung über die erkennungsdienstliche Behandlung. Insoweit liegt
eine gemischtrechtliche Verfügung vor, die nach der dargelegten
bundesgerichtlichen Praxis auf Bundesebene vom Grundsatz her mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten ist. Die angeordnete Abnahme
des WSA erfolgte im Hinblick auf die Erstellung eines DNA-Profils. Das
Bundesrecht dient hier zumindest indirekt als eine Grundlage der
Verfügung. Selbst bei der Annahme, dass sich die Erhebung des WSA
ausschliesslich auf selbständiges kantonales Recht abstützte, unterläge
diese Anordnung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, da sie vorliegend in
einem hinreichend engen Sachzusammenhang zu den zu beurteilenden Fragen
des Bundesrechts steht. Auch die Rüge des Beschwerdeführers, der WSA sei
in willkürlicher Anwendung der kantonalen Zuständigkeitsvorschriften
erhoben worden, kann grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
vorgebracht werden. Zwar hält Art. 2 EDNA-Verordnung fest, dass sich die
Zuständigkeiten für die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung
und für die Spurenauswertung nach dem massgebenden (kantonalen)
Strafprozess- und Polizeirecht richten. Die Zuständigkeitsfrage
steht hier indessen in einem genügend engen Sachzusammenhang zur
bundesrechtlichen Fragestellung (s. E. 5 unten). Somit liegt eine
Verfügung einer letzten kantonalen Instanz vor, die beim Bundesgericht
- sofern die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind - mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. In prozessualer
Hinsicht fragt sich, ob ein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 100 Abs. 1
lit. f OG vorliegt und ob es sich beim angefochtenen Entscheid um einen
End- oder einen Zwischenentscheid handelt.
1.3 Gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. f OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen auf dem
Gebiete der Strafverfolgung, ausser der Verweigerung der Ermächtigung
zur Strafverfolgung von Bundespersonal und, soweit die entsprechenden
Bundesgesetze nichts anderes bestimmen, Verfügungen über die
internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Art. 100 Abs. 2 lit. a OG
sieht für Verfügungen auf dem Gebiete des Datenschutzes wiederum eine
Gegenausnahme vor.
Weder die EDNA-Verordnung noch der Entwurf eines DNA-Profil-Gesetzes
(vgl. dazu E. 2.4) enthalten Bestimmungen dazu, mit welchem Rechtsmittel
Verfügungen betreffend Erhebung von DNA-Profilen und deren Bearbeitung
im Informationssystem des Bundes vor Bundesgericht angefochten werden
können. Wiewohl die Erstellung des DNA-Profils einer verdächtigen Person
und der Datenvergleich im Informationssystem des Bundes zentrale Bedeutung
für die Beweisführung und die Klärung der Täterschaft im Strafverfahren
und damit für die Strafverfolgung haben, werden durch die Bearbeitung des
DNA-Profils in der Datenbank, namentlich durch dessen mögliche Speicherung
über den Abschluss eines Strafverfahrens hinaus, wichtige Fragen des
Datenschutzes berührt. Es rechtfertigt sich daher, unter der heutigen
Rechtslage die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Bereich
gestützt auf Art. 100 Abs. 2 lit. a OG für zulässig zu erachten.
1.4 Angefochten sind Massnahmen, die im Rahmen eines
eröffneten Strafverfahrens angeordnet wurden. Das Verfahren wurde
mit Einstellungsbeschluss vom 5. September 2001 abgeschlossen. Mit der
Anordnung der DNA-Analyse des abgenommenen WSA im von der EDNA-Verordnung
vorgesehenen Verfahren und der Bearbeitung des DNA-Profils im
Informationssystem des Bundes kommt dem angefochtenen Entscheid eine
über das kantonale Strafverfahren hinausgehende, eigenständige Bedeutung
zu. Dieser ist insgesamt als primär bundesrechtlich determinierter
Endentscheid zu betrachten.
1.5 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde vom
5. Oktober 2001 als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen;
es sind hierfür auch alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt
(vgl. BGE 127 II 1 E. 2c S. 5; 123 III 346 E. 1c S. 350; 122 II 315
E. 1 S. 317 f.). Zu dem im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht
(BGE 123 II 88 E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen). Ist im Rahmen der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch die Auslegung und Anwendung des
selbständigen kantonalen (Verfahrens-)Rechts zu prüfen, so vermag
dieses Rechtsmittel nicht mehr und nicht weniger zu leisten als die
staatsrechtliche Beschwerde. Mit anderen Worten: Die Überprüfungsbefugnis
richtet sich insoweit nach den im Verfahren der staatsrechtlichen
Beschwerde geltenden Grundsätzen (vgl. BGE 121 II 235 E. 1 S. 237 f.;
118 Ib 326 E. 1b S. 329 f.).
Erwägung 2
2.
2.1 Vor der materiellen Behandlung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist kurz darzustellen, was ein DNA-Profil ist, welche Zwecke
das gesamtschweizerische DNA-Profil-Informationssystem gemäss der
EDNA-Verordnung verfolgt, wie es ausgestaltet ist und welche rechtlichen
Grundlagen auf Bundesebene in Vorbereitung sind.
2.2 Die DNA (Desoxyribonucleic Acid) ist der chemische Stoff,
der sich als fadenförmiges Molekül im Kern jeder Zelle des menschlichen
Körpers befindet und die menschliche Erbinformation enthält. Für die
individuellen Erbmerkmale (z.B. Augen- oder Haarfarbe) verantwortlich sind
die so genannten codierenden Abschnitte der DNA (Gene). Mehr als 90% der
DNA bestehen aus nicht-codierenden, d.h. genetisch "stummen" Abschnitten,
denen nach heutigem Wissen keine unmittelbare Funktion für die Erbvorgänge
zukommt, die sich bei jedem Menschen und zwischen den Geschlechtern jedoch
unterscheiden. Allein aus diesen nicht-codierenden Abschnitten der DNA
wird mit Hilfe molekularbiologischer Techniken das DNA-Profil, eine -
mit Ausnahme eineiiger Zwillinge - für jedes Individuum spezifische
Buchstaben-Zahlenkombination, gewonnen, welche mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit die Identifizierung einer Person erlaubt
(Art. 3 EDNA-Verordnung; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über
die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung
von unbekannten und vermissten Personen vom 8. November 2000 [Botschaft],
BBl 2001 S. 29, 35 ff., Ziff. 2.1.1 f.; FELIX BOMMER, DNA-Analyse zu
Identifizierungszwecken im Strafverfahren: Bemerkungen zur Regelung
im Vorentwurf für ein Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim
Menschen, in: ZStrR 118/2000 S. 131, 132 f. mit zahlreichen Hinweisen;
HEINZ HAUSHEER, Die Genanalyse zu Identifizierungszwecken im Straf-, Zivil-
und Verwaltungsrecht, in: ZSR 117/1998 I S. 449, 452 ff.; WALTER BÄR, Die
Identifizierung mit gentechnologischen Methoden in der Gerichtsmedizin, in:
Aktuelle Probleme der Kriminalitätsbekämpfung, Festschrift zum 50-jährigen
Bestehen der Schweizerischen Kriminalistischen Gesellschaft, in: ZStrR
110/1992 S. 426, 428 ff.; ANDREAS DONATSCH, "DNA-Fingerprinting" zwecks
Täteridentifizierung im Strafverfahren, in: ZStrR 108/1991 S. 175, 177
f.; RAPHAËL COQUOZ, Profils ADN: matière d'expertise ou élément d'enquête
préliminaire?: Ce qui changera avec le fichier national de profils ADN,
in: ZStrR 118/2000 S. 161 ff.).
Jedes biologische Material, das kernhaltige Zellen enthält, eignet
sich grundsätzlich für die Erstellung eines DNA-Profils. Als biologisches
Vergleichsmaterial, das tatverdächtigen Personen entnommen wird, stehen der
WSA und die Blutprobe im Vordergrund. Der Abstrich an der Wangeninnenseite
erfolgt dabei mittels eines Wattestäbchens (vgl. Botschaft, aaO, S. 38
Ziff. 2.1.3).
2.3 Der vom Bundesrat mit der EDNA-Verordnung auf den 1. Juli 2000
in Kraft gesetzte und bis zum 31. Dezember 2004 befristete Probebetrieb
eines DNA-Profil-Informationssystems dient dem gesamtschweizerischen
und (im Rahmen der Rechtshilfe) auch internationalen Vergleich von
DNA-Profilen zur Identifizierung verdächtiger Personen sowie zur
Beweisführung im Strafverfahren (Art. 1 und 23 EDNA-Verordnung). Das
Informationssystem ermöglicht namentlich den Vergleich von DNA-Profilen
aus erkennungsdienstlich erhobenen WSA mit DNA-Profilen aus biologischen
Tatortspuren (vgl. Art. 4 Abs. 2 EDNA-Verordnung). Ins Informationssystem
werden nur DNA-Profile von Personen aufgenommen, die wegen einer in Art. 5
Abs. 1 EDNA-Verordnung aufgelisteten Straftat unter Verdacht stehen oder
verurteilt worden sind bzw. von Tatortspuren solcher Straftaten.
Die Erstellung, Registrierung und Abgleichung von DNA-Profilen
erfolgt weitgehend in anonymisierter Form. Die Strafverfolgungs-
oder Polizeibehörde, welche die Vergleichsprobe oder die Tatortspur
erhoben hat, sendet diese mit einer Prozesskontrollnummer versehen
einem vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement anerkannten
Institut für Rechtsmedizin. Gleichzeitig übermittelt sie die
Prozesskontrollnummer mit den bekannten Personalien oder den Tatortangaben
den für das erkennungsdienstliche DNA-Profil-Informationssystem
verantwortlichen AFIS Services, d.h. dem Dienst, der das Automatisierte
Fingerabdruck-Identifizierungssystem betreut (Art. 4 Abs. 1 und
Art. 11 Abs. 1 EDNA-Verordnung). Das Institut für Rechtsmedizin
erstellt das DNA-Profil und sendet es mit der Prozesskontrollnummer
an die Koordinationsstelle zur Eingabe in das Informationssystem und
zur Prüfung der Übereinstimmung mit den darin enthaltenen DNA-Profilen
(Abgleichung). Die Kontrollstelle teilt das Ergebnis der Abgleichung
den AFIS Services mit. Diese wiederum benachrichtigen die auftraggebende
Strafverfolgungs- oder Polizeibehörde (Art. 8 und 11 EDNA-Verordnung). Die
Bearbeitung der weiteren Personen- und Spurendaten sowie Tatortangaben
erfolgt zusammen mit den Prozesskontrollnummern im informatisierten
Personennachweis-, Aktennachweis- und Verwaltungssystem (IPAS) des
Bundesamtes für Polizei (Art. 13 Abs. 1 EDNA-Verordnung). Einzig die AFIS
Services sind befugt, die im DNA-Profil-Informationssystem enthaltenen
Daten mittels der Prozesskontrollnummern mit den im IPAS getrennt
bearbeiteten weiteren Personen- und Spurendaten sowie Tatortangaben zu
verknüpfen (Art. 13 Abs. 2 EDNA-Verordnung) und diese Daten allenfalls der
auftraggebenden Behörde bekannt zu geben (Art. 11 Abs. 3 EDNA-Verordnung).
Art. 12 EDNA-Verordnung regelt die Vernichtung der Vergleichsproben,
zu deren Aufbewahrung die mit der Erstellung der DNA-Profile
beauftragten Institute für Rechtsmedizin verpflichtet sind. Art. 14
ff. EDNA-Verordnung enthalten datenschutzrechtliche Bestimmungen
hinsichtlich des Auskunftsrechts und der Löschung der DNA-Profile
im Informationssystem. Auf diese Bestimmungen wird im entsprechenden
Sachzusammenhang näher einzugehen sein (E. 4).
2.4 Die EDNA-Verordnung des Bundesrates, die für den befristeten
Probebetrieb des DNA-Profil-Informationssystems konzipiert ist und sich
auf Art. 351septies und 351octies StGB stützt, soll dereinst durch das
Bundesgesetz über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur
Identifizierung von unbekannten und vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz)
abgelöst werden. Der vorliegende bundesrätliche Gesetzesentwurf stützt sich
einerseits auf den von Volk und Ständen am 12. März 2000 angenommenen, aber
entgegen Art. 195 BV noch nicht in Kraft stehenden neuen Art. 123 BV, der
dem Bund die Gesetzgebungskompetenz auch im Bereich des Strafprozessrechts
einräumt, und andererseits auf Art. 119 BV, wonach der Bund Vorschriften
über den Umgang mit menschlichem Erbgut erlässt. Mit dem DNA-Profil-Gesetz
soll ein kleinerer Ausschnitt des Strafprozessrechts vorweg vereinheitlicht
werden (Botschaft, aaO, S. 32 f. Ziff. 1.3 und S. 41 Ziff. 2.1.7).
Erwägung 3
3.
3.1 Der Beschwerdeführer erachtet die Abnahme des WSA zur Erstellung
eines DNA-Profils, die Auswertung der Probe, deren weitere Aufbewahrung
sowie die Speicherung der gewonnenen Daten als Verletzung seiner
persönlichen Freiheit.
3.2 Die neue Bundesverfassung gewährleistet einzelne Gehalte
der früher durch ungeschriebenes Verfassungsrecht garantierten
persönlichen Freiheit in verschiedenen Verfassungsbestimmungen (vgl. dazu
ausführlich BGE 127 I 6 E. 5a S. 10 ff.). Während Art. 10 Abs. 2 BV die
verfassungsrechtliche Grundgarantie zum Schutz der Persönlichkeit darstellt
und neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der
Bewegungsfreiheit weiterhin all jene Freiheiten verbrieft, die elementare
Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen, schützt Art. 13
Abs. 2 BV den Einzelnen vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche
Bearbeitung seiner persönlichen Daten entstehen (Recht auf informationelle
Selbstbestimmung). Der verfassungsrechtliche Datenschutz ist Teil des
Rechts auf eine Privat- und persönliche Geheimsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greifen die Erhebung,
Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten in das Recht
auf eine persönliche Geheimsphäre ein (BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 149 f. mit
Hinweis). Die Blutentnahme und der WSA stellen Eingriffe in die körperliche
Integrität dar (BGE 124 I 80 E. 2c S. 81; Urteil des Bundesgerichts
5P.466/2001 vom 20. Februar 2002, E. 5b).
Auch wenn DNA-Profile anhand nicht-codierender Abschnitte der DNA
gewonnen werden, mit Ausnahme des Geschlechts somit keine Informationen
über persönlichkeitsprägende Erbmerkmale der betreffenden Personen
enthalten und die Erstellung der Profile sowie deren Bearbeitung
im Informationssystem des Bundes weitgehend in anonymisierter Form
erfolgen, handelt es sich doch um persönliche Daten im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 BV. Ein DNA-Profil stellt eine für den jeweiligen
Menschen charakteristische Buchstaben-Zahlenkombination dar, welche den
individuellen Aufbau seiner DNA in den untersuchten nicht-codierenden
Abschnitten wiedergibt. Dieses spezifische DNA-Muster ermöglicht die
Identifizierung der betreffenden Person mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit. Die Erstellung eines DNA-Profils und dessen
Bearbeitung durch staatliche Behörden fallen demnach in den Schutzbereich
des informationellen Selbstbestimmungsrechts gemäss Art. 13 Abs. 2
BV. Die Entnahme der für die DNA-Analyse notwendigen körpereigenen
Vergleichsproben, namentlich eines WSA oder einer Blutprobe, berührt
zudem die körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV).
3.3 Einschränkungen der genannten Grundrechte sind zulässig, wenn
sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts
nicht verletzen (Art. 36 BV). Ob das öffentliche Interesse und die
Verhältnismässigkeit in Bezug auf eine bestimmte Massnahme gegeben sind,
prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Dagegen untersucht es die
Frage, ob eine Anordnung im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche
Grundlage finde, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff
in das betreffende Grundrecht zur Diskussion steht. Die Schwere eines
Eingriffs beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend
ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird (BGE 124 I 80 E. 2c
S. 81 f. mit Hinweisen). Unabhängig von der Schwere des Eingriffs in das
betreffende Grundrecht wird die Anwendung von einfachem Bundesrecht im
Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde immer frei geprüft, da mit diesem
Rechtsmittel nicht nur die Verletzung von Bundesverfassungsrecht sondern
auch von einfachem Bundesrecht gerügt werden kann (Art. 104 lit. a OG).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellen die Entnahme
einiger Haare (Urteil des Bundesgerichts 1P.528/1995 vom 19. Dezember
1995, E. 2b, publ. in: EuGRZ 1996 S. 470), in der Regel die Blutentnahme
(BGE 124 I 80 E. 2d S. 82) als auch die Erhebung und Aufbewahrung
erkennungsdienstlichen Materials wie beispielsweise von Fotografien (BGE
120 Ia 147 E. 2b S. 150; 107 Ia 138 E. 5a S. 145) nur leichte Eingriffe
in die persönliche Freiheit dar.
Auch bei der Entnahme eines WSA, bei der im Gegensatz zu einer
Blutentnahme die Haut nicht verletzt wird, handelt es sich lediglich um
einen leichten Eingriff in das Recht auf körperliche Integrität (Art. 10
Abs. 2 BV).
Für die Erstellung eines DNA-Profils werden zwar Abschnitte
der innersten materiellen Substanz eines Menschen untersucht,
welche auch dessen Erbinformationen enthält. Die Analyse umfasst
indessen ausschliesslich nicht-codierende Abschnitte der DNA und
beschränkt sich darauf, ähnlich wie bei einem klassischen Fingerabdruck,
persönlichkeitsneutrale Merkmale des betreffenden Menschen festzustellen,
welche die Identifizierung erlauben, jedoch keine Aussagen über Erbanlagen
oder Rückschlüsse auf Krankheiten zulassen. Ferner erfolgt die Erstellung
des DNA-Profils und dessen Bearbeitung im Informationssystem des Bundes
nach der Regelung der EDNA-Verordnung weitgehend in anonymisierter
Form. Zwar muss der Betroffene bei einer Registrierung seines DNA-Profils
in der Datenbank damit rechnen, aufgrund einer späteren Abgleichung
allenfalls wieder in ein Strafverfahren verwickelt zu werden. Dies ist
jedoch auch bei der Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen wie etwa
Fotografien der Fall. Im Gegensatz zu einer Fotografie, bei welcher die
registrierte Person bloss aufgrund einer gewissen Ähnlichkeit wieder in
ein Strafverfahren hineingezogen werden kann, erlaubt der Vergleich von
DNA-Profilen praktisch sichere Aussagen hinsichtlich einer allfälligen
Übereinstimmung. Unter den genannten Umständen erweisen sich die Erstellung
eines DNA-Profils wie auch dessen Bearbeitung im Informationssystem
des Bundes als leichte Eingriffe in das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht prüft folglich
die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nur auf Willkür hin,
diejenige des Bundesrechts frei.
3.4 Die kantonalen Behörden stützten die Entnahme des
WSA, die Durchführung der DNA-Analyse und die Abgleichung
im DNA-Profil-Informationssystem des Bundes auf § 76 StPO/BS
(erkennungsdienstliche Behandlung), auf die kantonale Verordnung hierzu
(ED-Verordnung/BS) sowie auf die EDNA-Verordnung des Bundesrates.
Gemäss § 76 StPO/BS dürfen, soweit es für das Strafverfahren
oder für erkennungsdienstliche Zwecke erforderlich ist, bildtechnische
Aufzeichnungen (wie Fotografien, Filme) erstellt und die daktyloskopische
Behandlung sowie Messungen oder ähnliche Massnahmen durchgeführt
werden. § 2 Abs. 2 lit. b ED-Verordnung/BS sieht die ärztliche Abnahme
von körpereigenen Vergleichsproben für die DNA-Analyse vor. Gemäss Art. 4
Abs. 2 EDNA-Verordnung dient das Informationssystem des Bundes namentlich
dem Vergleich von DNA-Profilen aus erkennungsdienstlich erhobenen WSA
mit DNA-Profilen aus biologischen Tatortspuren. Voraussetzung für die
Aufnahme eines DNA-Profils aus einem erkennungsdienstlich erhobenen WSA
in das Informationssystem ist das Vorliegen eines Tatverdachts in Bezug
auf eine Katalogstraftat gemäss Art. 5 Abs. 1 EDNA-Verordnung.
3.4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, bei der umstrittenen Massnahme
handle es sich nicht um eine erkennungsdienstliche Massnahme im Sinne
von § 76 StPO/BS, sondern um eine körperliche Untersuchung im Sinne von §
77 StPO/BS. Bei der Erstellung eines DNA-Profils gehe es um die Erhebung
der Erbgutinformationen eines Menschen und somit seiner eigentlichen
Beschaffenheit. Die Erhebung des DNA-Profils der entsprechenden Person und
die Speicherung der gewonnenen Informationen träfen die Persönlichkeit in
ihrem Innersten und stellten einen invasiven Eingriff in die persönliche
Geheimsphäre des Einzelnen dar. Ein solcher Eingriff sei mit einer
körperlichen Untersuchung im Sinne von § 77 StPO/BS gleichzustellen, so
dass für einen WSA die Voraussetzungen der genannten Bestimmung gegeben
sein müssten.
Als erkennungsdienstliche Massnahmen gelten Handlungen, welche
staatlichen Organen, namentlich der Polizei, dabei helfen, Personen zu
identifizieren. Herkömmlicherweise geschieht dies durch die Erfassung
äusserer Körpermerkmale bzw. äusserlich wahrnehmbarer Merkmale einer
Person wie das Erstellen von Fotografien, die Abnahme von Finger- oder
Handballenabdrücken, die Signalementsaufnahme, die Körpervermessung
oder die Anordnung von Schrift- oder Sprechproben. Erkennungsdienstliche
Massnahmen verfolgen das doppelte Ziel, einerseits aufgrund der erfassten
Merkmale nicht aufgeklärte Straftaten bestimmten Person zuzuordnen und
andererseits bei künftigen Taten eine Wiedererkennung zu ermöglichen
(vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht,
4. Aufl., Basel 1999, § 72 N. 16; IVO SCHWEGLER, Datenschutz im
Polizeiwesen von Bund und Kantonen, Diss. Bern 2001, S. 94 f.; BOMMER,
aaO, S. 137 f.; HANS REINHARD, Allgemeines Polizeirecht: Aufgaben,
Grundsätze und Handlungen, Diss. Bern 1993, S. 235 f.).
Bei der körperlichen Untersuchung geht es um die Feststellung der
Beschaffenheit, Eigenschaften oder des Zustandes eines menschlichen
Körpers bzw. um die Ermittlung körperfremder Stoffe im menschlichen
Körper. Als körperliche Untersuchung gilt insbesondere eine Blutentnahme
(HAUSER/SCHWERI, aaO, § 72 N. 1; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Eine
Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechtes des Kantons Zürich
und des Bundes, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 728).
Im Gegensatz zu traditionellen erkennungsdienstlichen Massnahmen
handelt es sich bei der Erstellung eines DNA-Profils um die Erfassung
innerer, sich im Kern jeder Körperzelle befindlicher Merkmale der
betreffenden Person. Aus erkennungsdienstlicher Sicht hat der WSA für
sich allein noch keine Aussagekraft. Erst die Analyse des WSA durch
einen Sachverständigen liefert das gewünschte DNA-Identifizierungsmuster
ihres Trägers. Die Entnahme eines WSA stellt zwar keinen invasiven,
d.h. die Haut verletzenden Eingriff in die körperliche Sphäre dar. Wegen
der Notwendigkeit der Auswertung des gewonnenen körpereigenen Materials
weist die Erstellung eines DNA-Profils indessen immer noch eine gewisse
Ähnlichkeit zur körperlichen Untersuchung auf (vgl. dazu BOMMER,
aaO, S. 139 f.). Auf der anderen Seite werden nur nicht-codierende
Abschnitte der DNA analysiert. Die so gewonnenen Daten eignen sich -
ähnlich wie ein klassischer Fingerabdruck - einzig zur Identifizierung
einer Person. Anders als der Beschwerdeführer nahe zu legen versucht,
lassen sich - mit Ausnahme des Geschlechts - keine Aussagen zu bestimmten
(körperlichen, geistigen oder charakterlichen) Eigenschaften eines
Menschen oder zum (gesundheitlichen) Zustand seines Körpers aus dem
abstrakten Buchstaben-Zahlen-Code herauslesen. Bei der DNA-Analyse
zu Identifizierungszwecken handelt es sich nicht um eine Analyse
menschlicher Erbanlagen. Die Persönlichkeit eines Menschen wird nicht,
wie der Beschwerdeführer meint, in ihrem Innersten getroffen, sondern
höchstens am Rande. Ferner erfolgt die Erstellung des DNA-Profils sowie
dessen Eingabe und Abgleichung im Informationssystem weitgehend in
anonymisierter Form. Einzig die AFIS Services sind befugt, die in diesem
System registrierten DNA-Profile mittels der Prozesskontrollnummern mit
den in einer anderen Datenbank bearbeiteten Personalien der betreffenden
Personen zu verknüpfen. Aufgrund dieser Sicherheitsvorkehren, der
Einfachheit der Entnahme eines WSA, deren nicht-invasiven Charakters und
des Umstandes, dass nur nicht-codierende Abschnitte der DNA untersucht
werden, kommt die Erstellung eines DNA-Profils auf der Basis eines WSA
heute einer erkennungsdienstlichen Massnahme gleich.
Unter diesen Voraussetzungen erscheint es nicht als willkürlich,
wenn die kantonalen Behörden die Abnahme des WSA zur Erstellung eines
DNA-Profils als eine dem altbekannten Fingerabdruck "ähnliche Massnahme"
qualifizierten und sich dafür auf § 76 StPO/BS (erkennungsdienstliche
Behandlung) stützten. Zudem erachtet Art. 4 EDNA-Verordnung die
Abnahme eines WSA zur Erstellung eines DNA-Profils als Massnahme
des Erkennungsdienstes. Auch aus dieser Sicht kann die Auslegung
des kantonalen Rechts nicht als willkürlich betrachtet werden. Ebenso
vermag der Hinweis des Beschwerdeführers, dass nach § 2 Abs. 2 lit. b
ED-Verordnung/BS die ärztliche Abnahme körpereigener Vergleichsproben für
die DNA-Analyse - wie bei einer körperlichen Untersuchung - durch die
Verfahrensleitung angeordnet werden müsse, daran nichts zu ändern. Der
Beschwerdeführer schliesst aus dieser Bestimmung, dass es sich auch
bei der Abnahme eines WSA für die Erstellung eines DNA-Profils um eine
körperliche Untersuchung handle. § 2 Abs. 2 lit. b ED-Verordnung/BS
sieht nur die ärztliche Abnahme körpereigener Vergleichsproben vor. Bei
Inkrafttreten der Verordnung im Jahre 1998 stand wohl als biologisches
Ausgangsmaterial für die Erstellung eines DNA-Profils Blut im Vordergrund,
dessen Entnahme nur auf Anordnung der Verfahrensleitung durch einen Arzt
vorgenommen werden durfte. Mit der Weiterentwicklung der Technik genügen
kleinste Proben körpereigenen Materials, um eine für die Durchführung
der Analyse genügende Menge DNA zu erhalten. Für die Erstellung eines
DNA-Profils ist deshalb ein WSA ausreichend. Dessen Entnahme ist nicht
mehr mit einem invasiven Körpereingriff verbunden.
Somit erweist es sich nicht als willkürlich, die Abnahme des
WSA zur Erstellung eines DNA-Profils im kantonalen Recht auf § 76
(erkennungsdienstliche Behandlung) und nicht auf § 77 StPO/BS (körperliche
Untersuchung) zu stützen.
3.4.2 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Entnahme des
WSA und die Erstellung des DNA-Profils seien aus rein polizeipräventiven
Gründen erfolgt, wofür § 76 StPO/BS keine gesetzliche Grundlage
liefere. Ihm seien allein straflose Vorbereitungshandlungen vorgeworfen
worden. Zudem seien auch keine Vergleichsprofile vorgelegen. Es habe
gar keine Straftat mittels Erhebung seines DNA-Profils abgeklärt werden
können. Die eingeleitete Strafuntersuchung habe einzig dem Zweck gedient,
eine vor vielen Jahren auffällige und verurteilte Person mittels neuer
wissenschaftlicher Methoden zu registrieren.
Gemäss § 76 StPO/BS kann eine erkennungsdienstliche Behandlung
durchgeführt werden, soweit es für das Strafverfahren oder für
erkennungsdienstliche Zwecke erforderlich ist. Nach § 3 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 ED-Verordnung/BS sind auf Anordnung eines Staatsanwaltes, eines
Untersuchungsbeamten oder eines Kriminalkommissärs nichtverhaftete,
in einem Strafverfahren beschuldigte oder dringend verdächtige Personen
erkennungsdienstlich zu behandeln, soweit es zur Erforschung strafbarer
Handlungen erforderlich ist. Bundesrechtliche Voraussetzung für die
Aufnahme eines DNA-Profils in das Informationssystem des Bundes und damit
letztlich auch für die Anordnung einer Profilerstellung ist das Vorliegen
eines Tatverdachts in Bezug auf eine Katalogstraftat im Sinne von Art. 5
Abs. 1 EDNA-Verordnung.
Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in einer Zeitung
"Jünglinge zwecks Reinigung eines Motorrades gegen Entlöhnung" und in einem
Kontaktanzeiger "Jünglinge zwecks gelegentlicher Freizeitgestaltung"
gesucht hatte. Vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer
zwischen 1973 und 1984 fünf Mal wegen sexuellen Missbrauchs von
Kindern verurteilt worden war, vermochten diese Inserate den Verdacht
zu erwecken, er habe sich möglicherweise an Kindern sexuell vergangen
oder zu vergehen versucht. Aus diesem Grund und nicht wegen der nur als
straflose Vorbereitungshandlungen zu qualifizierenden Inserate wurde ein
Strafverfahren eingeleitet. Die Vorstrafen des Beschwerdeführers wurden
im Strafregister zwar gelöscht. Gelöschte Einträge dürfen gemäss Art. 363
Abs. 4 StGB Untersuchungsämtern und Strafgerichten indessen mitgeteilt
werden, wenn die Person, über die Auskunft verlangt wird, im Strafverfahren
Beschuldigter ist. Gelöschte Vorstrafen können selbst vom Strafrichter
bei der Strafzumessung beachtet werden (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 363 N. 2 mit
Hinweisen). Entsprechend müssen einschlägige und wiederholte Vorstrafen,
selbst wenn diese inzwischen im Strafregister gelöscht wurden, auch von
den Strafverfolgungsbehörden berücksichtigt werden können. Der Verdacht
hinsichtlich sexueller Handlungen mit Kindern, einer in Art. 5 Abs. 1
lit. d EDNA-Verordnung genannten Katalogstraftat, liegt hier vor.
Es trifft zu, dass im Zeitpunkt der Abnahme des WSA bzw. der Anordnung
der DNA-Analyse keine konkrete "Gegenprobe" vorlag. Hingegen waren bei der
Staatsanwaltschaft viele Fälle sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187
StGB) und ungeklärter Täterschaft hängig. Aufgrund der aufgegebenen
Inserate bestanden zudem vor dem Hintergrund der einschlägigen Vorstrafen
für die Strafverfolgungsbehörden ernst zu nehmende Hinweise, dass sich
der Beschwerdeführer möglicherweise wieder in sexueller Absicht Kindern
genähert hatte, bzw. es bestand das Risiko, dass er dies in näherer
Zukunft tun werde. Beim hier vermuteten Delikt des sexuellen Missbrauchs
von Kindern handelt es sich nicht um eine Bagatellstraftat. Aus diesen
Gründen waren die angeordneten Massnahmen zur Erforschung strafbarer
Handlungen - auch noch nicht bekannter bzw. in der Zukunft liegender -
erkennungsdienstlich angezeigt.
3.4.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sowohl im
kantonalen Recht als auch im Bundesrecht eine genügende gesetzliche
Grundlage für die umstrittenen Massnahmen gegeben war und dass die
kantonalen Behörden diese weder im Hinblick auf Bundesrecht falsch noch
im Hinblick auf kantonales Recht willkürlich angewendet haben.
3.5 Die Aufklärung geschehener und die Verhinderung zukünftiger
Straftaten mittels erkennungsdienstlicher Massnahmen liegen grundsätzlich
im öffentlichen Interesse (BGE 120 Ia 147 E. 2d S. 151). Der Einwand
des Beschwerdeführers, es fehlten für das Vorliegen einer Straftat
oder für die Begehung zukünftiger Straftaten Hinweise, trifft nicht zu
(vgl. E. 3.4.2). Vorliegend geht es nicht darum, im Rahmen einer extensiven
präventiven Polizeiarbeit das DNA-Identifizierungsmuster möglichst
vieler irgendwie auffälliger Personen im DNA-Profil-Informationssystem
des Bundes zu registrieren, sondern um den konkreten Schutz von Kindern
vor sexuellen Übergriffen.
3.6 Der Beschwerdeführer erachtet die Massnahme als
unverhältnismässig, da sie für das anhängig gemachte Strafverfahren
von keinerlei Nutzen bzw. weder geeignet noch erforderlich sei. Mittels
der DNA-Analyse liesse sich auch keine Unschuld beweisen, so dass die
gewonnenen Daten sicherlich 5 Jahre gespeichert blieben. Dadurch müsse
er mit einem über die Erstellung des DNA-Profils hinausgehenden Eingriff
in sein informationelles Selbstbestimmungsrecht rechnen. Es hätten auch
weniger einschneidende Massnahmen ausgereicht, um das Strafverfahren
zu einem Abschluss zu bringen. Sein privates Interesse an der Wahrung
seines informationellen Selbstbestimmungsrechts sei höher zu gewichten als
das diffuse Interesse der Öffentlichkeit an Aufklärung und Verhinderung
von Straftaten.
Ein Eingriff in die körperliche Integrität bzw. in das Recht auf
informationelle Selbstbestimmung ist verhältnismässig, wenn er zur
Erreichung des Zieles, welches im öffentlichen Interesse vorgegeben
ist, geeignet und erforderlich ist (BGE 120 Ia 147 E. 2e S. 152). §
7 ED-Verordnung/BS konkretisiert den Verhältnismässigkeitsgrundsatz
dahingehend, dass auf die Durchführung der erkennungsdienstlichen
Behandlung zu verzichten ist, wenn sie in einem offensichtlichen
Missverhältnis zu ihrem Nutzen steht oder eine besondere Härte bedeutet.
Ein Vergleich von DNA-Profilen eignet sich zur Aufklärung vermuteter
Sexualdelikte in besonderer Weise. Solche Delikte sind in der Regel
mit Körperkontakten und einem Austausch von körpereigenem Material
(Körperausscheidungen, Sperma, Haare, Hautschuppen etc.) verbunden. Die
Speicherung von DNA-Profilen in einem Informationssystem eignet sich
aus dem selben Grund auch für die Verhinderung bzw. Aufklärung künftiger
Sexualdelikte. Dabei ist zu beachten, dass die Verwendung eines DNA-Profils
im konkreten Strafverfahren für die betroffene Person insofern auch eine
entlastende Funktion haben kann, als ein bestehender Verdacht auf diese
Weise ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu auch Art. 1 Abs. 2 lit. a
Entwurf DNA-Profil-Gesetz). Bei der Registrierung des DNA-Profils muss
die betroffene Person zumindest nicht damit rechnen, allein aufgrund
einer Ähnlichkeit mit einer Fotografie oder einem Robotbild in ein
künftiges Strafverfahren verwickelt zu werden, sondern nur dann, wenn
eine Übereinstimmung mit DNA-haltigen Tatortspuren vorliegt.
Wie bereits im Zusammenhang mit der gesetzlichen Grundlage (E. 3.4.2)
ausgeführt, war sowohl die Erstellung des DNA-Profils für das konkrete
Strafverfahren als auch die Speicherung des DNA-Identifizierungsmusters
für die Verhinderung bzw. Aufklärung zukünftiger Straftaten im fraglichen
Bereich erforderlich. Ferner kann hier nicht die Rede sein von einem
offensichtlichen Missverhältnis der Erstellung und Registrierung des
DNA-Profils im Vergleich zu dessen Nutzen für die Aufklärung vermuteter
bzw. die Verhinderung zukünftiger sexueller Handlungen mit Kindern. Eine
weniger einschneidende, ebenso effiziente Massnahme ist, anders als der
Beschwerdeführer meint, nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer nennt
denn auch keine solche.
In BGE 124 I 80 hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit
der Klärung von Sexualdelikten eine Blutentnahme zur DNA-Analyse
nur unter der Voraussetzung als verhältnismässig betrachtet,
dass die kantonalen Strafverfolgungsbehörden, falls die betroffene
Person als Täter ausgeschlossen werden könne, die Blutprobe und die
Ergebnisse der DNA-Analyse vernichteten. Der diesem Entscheid zugrunde
liegende Sachverhalt unterscheidet sich vom vorliegenden Fall. In
jener Konstellation wurde die betreffende Person einzig wegen ihrer
Ähnlichkeit mit einem vom Täter angefertigten Robotbild zur Duldung
einer Blutentnahme zwecks DNA-Analyse verpflichtet. Im vorliegenden Fall
hat sich der Beschwerdeführer schon mehrmals der sexuellen Handlungen
mit Kindern schuldig gemacht. Die entsprechenden Verurteilungen liegen
allerdings weit zurück und sind im Strafregister auch gelöscht. Einem
Menschen sollen seine früheren Verfehlungen zwar nicht ein Leben lang
vorgehalten werden können. Er soll auch die Chance haben, sich neu
auszurichten. Aufgrund der Inserate waren die Strafverfolgungsbehörden
indessen zum Schutz der ungestörten Entwicklung von Kindern verpflichtet,
abzuklären, ob der Beschwerdeführer im fraglichen Bereich allenfalls
wieder straffällig geworden sei. Auch mit Blick auf das Rückfallsrisiko
erschienen die angefochtenen Massnahmen angezeigt. Die Inserate lieferten
zumindest einen Hinweis, dass ein solches bestand und legten nahe, dieses
ernst zu nehmen. Die Abnahme des WSA sowie die Erstellung, Verwertung
und Speicherung des DNA-Profils des Beschwerdeführers erweisen sich bei
dieser Ausgangslage als verhältnismässig.
Auch eine Gegenüberstellung des betroffenen privaten und öffentlichen
Interesses lässt die Massnahme als verhältnismässig erscheinen. Das
Recht auf körperliche Integrität und das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung werden nur leicht beeinträchtigt. Das DNA-Profil
dient einzig der Identifizierung. Informationen bezüglich Erbanlagen
werden nicht erhoben. Die weitgehende Anonymisierung der Erstellung des
DNA-Profils und dessen Bearbeitung im Informationssystem gewährleistet
ferner, dass unbefugte Personen keine Kenntnis von der Registrierung des
DNA-Identifizierungsmusters des Beschwerdeführers erhalten. Auf der anderen
Seite steht das gewichtige öffentliche Interesse an der Aufklärung und
Verhinderung von Straftaten, hier insbesondere am Schutz der ungestörten
Entwicklung Unmündiger.
3.7 Die Erstellung, Speicherung und (künftige) Verwendung
eines DNA-Profils stellen keine Eingriffe in den Kerngehalt des
informationellen Selbstbestimmungsrechts dar. Für die Feststellung des
DNA-Identifizierungsmusters werden gemäss Art. 3 EDNA-Verordnung nur
nicht-codierende Abschnitte der Erbsubstanz DNA analysiert. Damit ist
keine zwangsweise Ausforschung des genetischen Programms eines Menschen
verbunden (vgl. dazu auch HAUSHEER, aaO, S. 455 ff.).
3.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Abnahme des WSA
sowie die Erstellung, Verwendung und Registrierung des DNA-Profils des
Beschwerdeführers weder die körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) noch
das informationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 13 Abs. 2 BV) verletzen.
Erwägung 4
4. Der Beschwerdeführer beantragt, die Staatsanwaltschaft des
Kantons Basel-Stadt sei anzuweisen, einerseits den WSA und allfällige
Resultate aus dem Auftrag an das IRM zur Erstellung des DNA-Profils
aus den Akten zu entfernen und zu vernichten und andererseits
sicherzustellen, dass sich keinerlei den Beschwerdeführer betreffende
Daten im DNA-Profil-Informationssystem befänden. Er stellt sich auf den
Standpunkt, das vorliegend erhobene erkennungsdienstliche Material sei nach
Einstellung des Verfahrens zu vernichten. Der WSA und das entsprechende
DNA-Profil seien aus rein polizeipräventiven Gründen erhoben worden. Eine
Registrierung solcher Daten sei nur im Falle strafrechtlich relevanten
Verhaltens möglich. Auf der anderen Seite weist der Beschwerdeführer
darauf hin, dass nach § 8 der kantonalen ED-Verordnung/BS eine sofortige
Löschung seiner Daten auf Gesuch hin nur erfolgen würde, wenn das Verfahren
wegen erwiesener Unschuld sein Ende gefunden hätte. Vorliegend habe seine
Unschuld gar nicht bewiesen werden können, da unklar gewesen sei, worauf
sich der Beweis hätte erstrecken müssen.
Gemäss § 8 Abs. 3 lit. a ED-Verordnung/BS wird auf Gesuch der
betroffenen Person ihr erkennungsdienstliches Material 5 Jahre nach
Abschluss des Verfahrens vernichtet, sofern dieses mangels Beweises
nicht zur Verurteilung geführt hat. Eine vorzeitige sofortige Vernichtung
erfolgt auf Gesuch hin nur, wenn die betroffene Person nachweist, dass
das Verfahren, in dem die erkennungsdienstlichen Daten erhoben worden
sind, wegen erwiesener Unschuld eingestellt oder mit einem Freispruch
abgeschlossen worden ist (§ 8 Abs. 2 ED-Verordnung/BS).
Art. 12 EDNA-Verordnung verpflichtet das entsprechende Institut
für Rechtsmedizin, die ihm von der auftraggebenden Behörde zugestellten
Proben aufzubewahren, bis diese Behörde deren Vernichtung anordnet. Die
auftraggebende Behörde veranlasst beim Institut die Vernichtung der
Proben auf den Zeitpunkt, in welchem sie für das Verfahren nicht mehr
benötigt werden. Gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. a EDNA-Verordnung muss
die auftraggebende Behörde bei den AFIS Services die Löschung des
entsprechenden DNA-Profils verlangen, wenn die betroffene Person im
Verlaufe des Verfahrens als Täter ausgeschlossen werden konnte. Art. 16
Abs. 1 lit. b EDNA-Verordnung sieht vor, dass auf Gesuch der betroffenen
Person das DNA-Profil fünf Jahre nach Einstellung des Verfahrens gelöscht
wird, sofern dieses mangels Beweisen nicht zu einer Verurteilung wegen
einer Straftat nach Art. 5 Abs. 1 EDNA-Verordnung geführt hat.
Vorliegend wurden die Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen
Verdachts mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern eröffnet, mangels
Beweises des Tatbestandes resp. der Täterschaft eingestellt. Die
Bearbeitung der DNA-Profile im Informationssystem des Bundes richtet
sich ausschliesslich nach Bundesrecht. Somit hat der Beschwerdeführer
gemäss EDNA-Verordnung einen Anspruch, fünf Jahre nach der Einstellung
der Verfahren (5. September 2001) bei den AFIS Services die Löschung des
DNA-Profils im Informationssystem zu verlangen (Art. 16 Abs. 1 lit. b
EDNA-Verordnung). Ein früherer Löschungsanspruch ergibt sich allenfalls
nach dem Inkrafttreten des neuen DNA-Profil Gesetzes (vgl. Art. 17 Abs. 1
lit. b Entwurf DNA-Profil-Gesetz).
Hinsichtlich der Zulässigkeit der weiteren Aufbewahrung des WSA
stehen sich zwei Regelungen gegenüber. Das kantonale Recht sieht vor,
dass erkennungsdienstliches Material in der gegebenen Konstellation
erst fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens auf Gesuch der betroffenen
Person hin vernichtet wird (§ 8 Abs. 3 lit. a ED-Verordnung/BS). Nach
Art. 12 Abs. 2 EDNA-Verordnung hingegen veranlasst die auftraggebende
Behörde beim Institut für Rechtsmedizin die Vernichtung der Proben auf
den Zeitpunkt, in welchem sie für das Verfahren nicht mehr benötigt
werden. Nach erfolgreichem Erstellen des DNA-Profils ist eine weitere
Aufbewahrung des WSA für erkennungsdienstliche Zwecke nicht mehr
notwendig. Es besteht vielmehr die Gefahr, dass Proben verwechselt
werden oder dass der WSA für Analysen verwendet wird, die über die
Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters hinausgehen. Zudem kann
ein WSA, namentlich wenn eine Analyse bestritten wird, auf einfache Art
wiederbeschafft werden. Aus diesen Gründen hat die mit der DNA-Analyse
beauftragte Stelle gestützt auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht
(Art. 13 Abs. 2 BV) den erkennungsdienstlich erhobenen WSA zu vernichten,
sobald das DNA-Profil erfolgreich erstellt worden ist. Die anders lautenden
kantonalen und eidgenössischen Bestimmungen auf Verordnungsstufe sind
insoweit nicht anzuwenden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich
somit bezüglich des Begehrens auf Vernichtung des WSA als begründet und ist
in diesem Umfang gutzuheissen. Die Staatsanwaltschaft hat sicherzustellen,
dass der WSA vernichtet wird.
Erwägung 5
5. Der Beschwerdeführer rügt ferner, der WSA sei unter Umgehung der
prozessualen Zuständigkeitsvorschriften des kantonalen Rechts erhoben
worden. Er macht eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend.
Gemäss Art. 2 EDNA-Verordnung richten sich die Zuständigkeiten für die
Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach dem massgebenden
Strafprozess- und Polizeirecht, hier also ausschliesslich nach kantonalem
Recht. Gemäss § 85 StPO/BS sind die in §§ 76 ff. StPO/BS geregelten
Zwangsmassnahmen von der Verfahrensleitung, also einem Staatsanwalt,
anzuordnen, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes
bestimmt. § 76 Abs. 2 StPO/BS delegiert die Kompetenz zur Regelung
von Erhebung, Aufbewahrung und Vernichtung erkennungsdienstlichen
Materials an den Regierungsrat. Gemäss der hierauf gestützten
ED-Verordnung/BS sind grundsätzlich die Staatsanwaltschaft und die
Kantonspolizei zur erkennungsdienstlichen Behandlung von Personen
berechtigt und verpflichtet (§ 1 ED-Verordnung/BS). Dazu gehört
namentlich das Erstellen von photographischen Aufnahmen, die Aufnahme
des Signalements und die Abnahme daktyloskopischer Abdrücke (§ 2 Abs.
1 ED-Verordnung/BS). Erkennungsdienstlich zu behandeln sind in allen
Fällen Personen, die in einem Strafverfahren wegen eines Verbrechens
oder Vergehens beschuldigt oder dringend verdächtigt und festgenommen
oder in Untersuchungshaft versetzt worden sind (§ 3 Abs. 1 lit. a
ED-Verordnung/BS). Bei nichtverhafteten, in einem Strafverfahren
beschuldigten oder dringend verdächtigten Personen bedarf es für die
erkennungsdienstliche Behandlung der Anordnung eines Staatsanwaltes,
eines Untersuchungsbeamten oder eines Kriminalkommissärs (§ 3 Abs. 1
lit. b Ziff. 1 ED-Verordnung/BS). Vom jeweiligen Verfahrensleiter können
die Abnahme von Schriftproben, die ärztliche Abnahme von körpereigenen
Vergleichsproben für die DNA-Analyse sowie die Feststellung und Sicherung
anderweitiger Spuren oder Befunde am Körper oder an Kleidern angeordnet
werden (§ 2 Abs. 2 ED-Verordnung/BS).
Vorliegend wurde die Abnahme des WSA vom zuständigen Kriminalkommissär
angeordnet und von einem Detektivkorporal des Kriminalkommissariats
durchgeführt. Die strafgerichtliche Rekurskammer schloss aus dem Umstand,
dass gemäss § 2 Abs. 2 lit. b ED-Verordnung/BS die ärztliche Abnahme
einer körpereigenen Vergleichsprobe vom Verfahrensleiter angeordnet
werden müsse, dass die nicht-ärztliche Abnahme auch von anderen
Mitarbeitern der Staatsanwaltschaft angeordnet bzw. durchgeführt werden
könne, nämlich gemäss § 2 der regierungsrätlichen Verordnung vom 16.
Dezember 1997 über die Befugnisse innerhalb der Staatsanwaltschaft
(SG/BS 257.120) von akademischen Mitarbeitern, Kriminalkommissären und
Untersuchungsbeamten. Der Beschwerdeführer erachtet diesen Umkehrschluss
als unzulässig und willkürlich.
Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere
Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das
Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn
dieser offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft. Es greift nur ein, wenn nicht bloss die Begründung des
Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 127 I 54 E. 2b
S. 56 mit Hinweisen).
Mit der Weiterentwicklung der technischen Möglichkeiten genügt als
Ausgangsmaterial für die Erstellung eines DNA-Profils eine kleine Menge
Speichel, die durch einen Abstrich der Wangenschleimhaut mittels eines
Wattestäbchens gewonnen werden kann. Damit ist eine Blutentnahme,
die wegen ihres invasiven Charakters von einer Medizinalperson
durchzuführen und vom Verfahrensleiter anzuordnen ist, in der Regel
nicht mehr notwendig. Von Bedeutung ist vorliegend, dass die Erstellung
des DNA-Profils, welche gegenüber der Abnahme des WSA den weitergehenden
und im Zentrum stehenden Grundrechtseingriff darstellt, vom zuständigen
Staatsanwalt angeordnet wurde. Dabei wurde implizit auch die Abnahme
des WSA von der Verfahrensleitung nachträglich genehmigt. Der Einwand
des Beschwerdeführers, auch ein WSA müsse von einer Medizinalperson
abgenommen werden, da durch dessen unfachmännische Behandlung die
Qualität des Informationsträgers nicht gewährleistet sei, ist nicht
nachvollziehbar. Der Entscheid der Rekurskammer, dass im vorliegenden
Fall die Zuständigkeitsordnung nicht verletzt wurde, kann nicht als
offensichtlich unhaltbar und damit auch nicht als willkürlich betrachtet
werden.
Erwägung 6
6. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid insoweit
das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2
BV) als die strafgerichtliche Rekurskammer darin die Vernichtung
des WSA des Beschwerdeführers ablehnt. In diesem Umfang ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft hat sicherzustellen,
dass der WSA vernichtet wird (Art. 114 Abs. 2 OG). Im Übrigen ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbegründet und daher abzuweisen.