BGE 128 II 247
128 II 247
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement gegen BKW FMB
Energie AG und Eidgenössische Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.482/2001 vom 25. April 2002
Regeste
Art. 39, 60 KG; Art. 2 ff. KG-Gebührenverordnung; Kostenauflage
bei Einstellung einer kartellrechtlichen Untersuchung durch die
Wettbewerbskommission.
Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes bildet die eigentliche gesetzliche Grundlage für die
KG-Gebührenverordnung (E. 2).
Die Gebührenpflicht bezieht sich grundsätzlich auf alle
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren, die von Organen der
Bundesverwaltung durchgeführt werden (E. 4).
Die Gebührenbemessung (Art. 4 KG-Gebührenverordnung) hält sich
innerhalb des Delegationsrahmens (E. 5).
Sinngemässe Anwendung des Unterliegerprinzips: Nur wer hinreichend
begründeten Anlass zu einer Untersuchung gibt, d.h. mit seinem
Verhalten grundsätzlich Massnahmen nach Art. 30 KG auslöst, kann mit
Untersuchungskosten belastet werden (E. 6).
Sachverhalt
A.- Im März 1999 gelangten die UMS Schweizerische Metallwerke AG
(nachfolgend UMS) und die Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG (EGL)
an die Wettbewerbskommission mit dem Ersuchen, ein kartellrechtliches
Verfahren gegen die BKW FMB Energie AG (BKW) zu eröffnen. Diese habe sich
nach Kündigung ihres Liefervertrages durch die UMS auf Ende 1998 geweigert,
ab 1999 elektrischen Strom der EGL gegen Entgelt über ihr Leitungsnetz zur
Produktionsstätte der UMS in Boillat (Gemeinde Reconvilier/BE) zu leiten,
und dadurch ihre marktbeherrschende Stellung als Elektrizitätsversorgerin
missbraucht.
Nach einer Vorabklärung eröffnete das Sekretariat der
Wettbewerbskommission am 13. Juli 1999 eine Untersuchung gegen die
BKW. Hiergegen gelangte die BKW mit Beschwerde an die Eidgenössische
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, wobei sie namentlich geltend
machte, die Wettbewerbskommission sei nicht zuständig, die Rechtmässigkeit
der Verweigerung einer Stromdurchleitung über ihr Netz zu beurteilen.
B.- Am 17. Dezember 1999 schloss die UMS mit der BKW einen neuen
Stromliefervertrag ab, mit dem die Versorgung ihrer Produktionsstätte
Boillat durch die BKW per 1. Januar 2000 vereinbart wurde. In der Folge
löste sie ihre Vereinbarung mit der EGL (Unterbeteiligungsvertrag mit
Strombezugsrecht vom 19. Oktober 1998) auf, wobei sie der EGL eine
Abfindung bezahlte.
Gestützt darauf stellte die Wettbewerbskommission die Untersuchung
gegen die BKW mit Verfügung vom 7. Februar 2000 ein und auferlegte
der BKW die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 9'078.15. In der Folge
schrieb die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen das bei ihr hängige
Beschwerdeverfahren ab.
C.- Gegen die Kostenauflage erhob die BKW Beschwerde bei der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen.
Mit Entscheid vom 3. Oktober 2001 hiess die Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen die Beschwerde gut und hob die Kostenregelung durch
die Wettbewerbskommission auf.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. November 2001 beantragt
das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement dem Bundesgericht, den
Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen aufzuheben und die
Verfügung der Wettbewerbskommission zu bestätigen.
Die BKW beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Sie verweist auf ihre
vor der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vorgetragene Argumentation.
Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Die Wettbewerbskommission hat zur Kostenregelung ausgeführt,
die BKW habe Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung
geliefert und die Untersuchung damit verursacht; sie sei deshalb
gebührenpflichtig. Dass ihr Verhalten wegen der Einstellung der
Untersuchung kartellrechtlich nicht qualifiziert worden sei, ändere
nichts. Die aufgewendete Zeit (68,8 Stunden) sei gemäss der Verordnung
vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz
(KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) mit einem Stundenansatz von Fr.
130.- in Anschlag zu bringen, was einer Gebühr von Fr. 8'944.-
entspreche. Dazu kämen Auslagen von Fr. 134.15. Gestützt darauf auferlegte
die Wettbewerbskommission der BKW mit Ziff. 2 der Einstellungsverfügung
Kosten im Gesamtbetrag von Fr. 9'078.15.
2.2 Gemäss Art. 39 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR
251) sind auf die Verfahren nach diesem Gesetz die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021) anwendbar, soweit
das Kartellgesetz nicht davon abweicht. Über die Gebührenpflicht für
Verwaltungsverfahren und erstinstanzliche Verfügungen enthalten weder das
Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz Vorschriften. Die vom
Bundesrat erlassene KG-Gebührenverordnung stützt sich laut ihrem Ingress
auf Art. 60 KG und Art. 4 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1974 über
Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes (SR 611.010). Art. 60 KG
erteilt dem Bundesrat freilich bloss einen allgemeinen Auftrag zum Erlass
von Ausführungsbestimmungen zu diesem Gesetz. Art. 4 des Bundesgesetzes
über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes beauftragt den
Bundesrat, Vorschriften über die Erhebung von angemessenen Gebühren
für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundesverwaltung zu erlassen.
Diese Vorschrift stellt somit die eigentliche gesetzliche Grundlage für die
KG-Gebührenverordnung dar. Art. 2 der KG-Gebührenverordnung bestimmt, dass
gebührenpflichtig ist, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten
und sonstige Dienstleistungen veranlasst. Laut Art. 3 Abs. 2 lit. a
KG-Gebührenverordnung entfällt die Gebührenpflicht, wenn die Vorabklärung
keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung
ergeben hat. Auch Dritte, die durch Anzeige eine Vorabklärung verursacht
haben, bezahlen gemäss lit. b dieser Vorschrift keine Gebühr. Für die
Bemessung einer allfälligen Gebühr ist grundsätzlich der Zeitaufwand
massgebend, wobei ein Stundenansatz von Fr. 130.- verrechnet wird (Art. 4
KG-Gebührenverordnung). Nebst der so berechneten Gebühr sind die Auslagen
der Wettbewerbskommission und ihres Sekretariats zu erstatten (Art. 5
KG-Gebührenverordnung).
Erwägung 3
3. Umstritten ist vorab, ob die gestützt auf die Art. 4 und 5
der KG-Gebührenverordnung berechnete Gebühr über eine hinreichende
gesetzliche Grundlage verfügt. Nach Auffassung der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen und der Beschwerdegegnerin ist dies nicht der Fall,
weil Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes nur erlaube, Gebühren für Verfügungen zu erheben,
die im Interesse des Verfügungsadressaten erlassen worden seien. Das
kartellrechtliche Untersuchungsverfahren, das mit der Einstellungsverfügung
der Wettbewerbskommission abgeschlossen worden sei, sei aber nicht im
Interesse der Beschwerdegegnerin durchgeführt worden. Es habe vielmehr
einem öffentlichen Interesse gedient. Der Beschwerdeführer hält - mit der
Wettbewerbskommission - dafür, die erforderliche gesetzliche Grundlage
für die Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin sei vorhanden.
3.1 Verfahrenskosten sind den so genannten Kausalabgaben
zuzurechnen. Sie sind im Gegensatz zu Steuern das Entgelt für
die Inanspruchnahme staatlicher Leistungen. Ihre Bemessung hängt
insbesondere vom Verfahrensaufwand ab (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174
mit Hinweisen). Derartige Abgaben müssen sich nach konstanter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung - wie andere öffentliche Abgaben
auch - auf ein Gesetz im formellen Sinn stützen (statt vieler
BGE 127 I 60 E. 2d S. 64). Delegiert das Gesetz die Kompetenz
zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss es
zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe
sowie deren Bemessungsgrundlagen nennen. Diese Anforderungen sind
jedoch für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert, soweit das
Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien
(Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der
Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 126 I 180 E. 2a/bb mit
zahlreichen Hinweisen). Insbesondere kann bei Kausalabgaben - auch bei
kostenunabhängigen - bereits genügen, dass das Gesetz die maximale Höhe
der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt (BGE 126 I 180 E. 2a/bb mit
Hinweisen). Einer solchen Lockerung zugänglich sind daher grundsätzlich
auch Vorschriften über Verfahrenskosten (BGE 120 Ia 171 E. 2 und 3).
Allgemein gesagt sind die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage je
nach der Natur der Abgabe zu differenzieren. Das Legalitätsprinzip darf
dabei weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden,
dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität
in einen unlösbaren Widerspruch gerät.
3.2 Der Gesetzesvorbehalt im Abgaberecht ist nun auf Bundesebene
auch in Art. 164 Abs. 1 lit. d BV verfassungsrechtlich verankert
(vgl. für Steuern zudem Art. 127 Abs. 1 BV). Insbesondere der Wortlaut
dieser Vorschrift, wonach (nur) die grundlegenden Bestimmungen über
den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessung von
Abgaben in Form eines Bundesgesetzes zu erlassen sind, legt den Schluss
nahe, dass mit der erwähnten Verfassungsbestimmung lediglich die von der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Tragweite
des Legalitätsprinzips im Abgaberecht festgehalten werden sollten (s. auch
GEORG MÜLLER, Rechtssetzung und Staatsverträge, in: Verfassungsrecht der
Schweiz, Zürich 2001, § 70 N. 16; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000,
Basel 2000, S. 188 Ziff. 5). Mit Blick auf die nachstehenden Ausführungen
braucht dies jedoch nicht weiter geklärt zu werden, ebenso wie sich
die Diskussion anderer mit der Gesetzesdelegation zusammenhängender
Probleme erübrigt (vgl. dazu RHINOW, aaO, S. 189 f.; MÜLLER, aaO, §
70 N. 14 f. und 35 f.; derselbe, Formen der Rechtssetzung, in: Die neue
Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, S. 264 ff.;
ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich
2001, N. 1821 f.; PASCAL MAHON, Le principe de la séparation des pouvoirs,
in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 65 N. 24, je mit weiteren Hinweisen).
3.3 Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes räumt dem Bundesrat einen erheblichen Regelungsspielraum
ein. Zwar hat das Bundesgericht schon in anderem Zusammenhang entschieden,
dass sich der Gegenstand der Gebühr (Aufwand für Verfügungen und andere
Dienstleistungen der Bundesverwaltung) und der Kreis der Kostenpflichtigen
(Empfänger von Leistungen) aus dem Gesetz ergeben muss (Urteil 2A.75/1996
vom 21. Oktober 1996, E. 4c, publ. in: RDAT 1997 I Nr. 54 S.167 sowie
Pra 86/1997 Nr. 52 S. 266, bestätigt in Urteil 2A.212/2000 vom 14. August
2000, E. 2b, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 26 S. 159). Bezüglich des Kreises
der Kostenpflichtigen ist vorliegend zudem ergänzend festzustellen,
dass bei Verfügungen Adressaten mit eingeschlossen sind, die keine
finanziellen Leistungen bezogen haben. Die Bemessungsgrundlagen und die
Höhe der Gebühren sind aber nicht im Gesetz umrissen, sondern auf die
Verordnungsstufe delegiert.
Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat an die
ihm durch Gesetz übertragenen Befugnisse gehalten hat. Das Bundesgericht
ist gemäss Art. 191 BV an Bundesgesetze gebunden und kann deshalb nicht
überprüfen, ob die Delegation ihrerseits verfassungsmässig ist. Räumt die
gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für
die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht
ebenfalls verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen
an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und ist auf die Prüfung
beschränkt, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen
gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 126 II 283 E. 3b S. 290; 122
II 411 E. 3b S. 416 f., je mit Hinweisen; zur insofern unveränderten
Rechtslage nach neuer Verfassung auch RHINOW, aaO, S. 184 f.).
Erwägung 4
4.
4.1 Die Vorinstanz hat argumentiert, weil das Abgabeobjekt in den
drei Amtssprachen nicht übereinstimmend und eindeutig umschrieben werde
("Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen" einerseits, "... pour
les décisions et les autres prestations" bzw. "... per decisioni e altre
prestazioni" andererseits), müsse die Tragweite der Gesetzesbestimmung
gestützt auf andere Auslegungselemente bestimmt werden. - Entgegen ihrer
Auffassung ergibt sich aus den weiteren für die Auslegung wesentlichen
Kriterien (vgl. dazu statt vieler BGE 126 II 71 E. 6d S. 80 f.; 126 V
57 E. 3) jedoch nicht, dass für Verfügungen nur dann Gebühren erhoben
werden dürfen, wenn das Gemeinwesen im Interesse eines Privaten verfügt
hat. Zunächst ist in gesetzessystematischer Hinsicht festzuhalten,
dass Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung
des Bundeshaushaltes in breitem Umfang die gesetzliche Grundlage
für die Gebührenpflicht bei Inanspruchnahme von Dienstleistungen der
Bundesverwaltung bildet. Insbesondere stützt sich die Verordnung über
Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969
(SR 172.041.0; in der Fassung vom 11. Dezember 1978) ebenfalls darauf
ab, soweit es um das erstinstanzliche Verfahren geht. Art. 13 dieser
Verordnung sieht die Gebührenpflicht für Verfügungen ganz allgemein vor,
ohne Rücksicht darauf, ob der Betroffene daran ein besonderes privates
Interesse hat. Durch Verfügung werden denn auch regelmässig nicht nur
Rechte, sondern auch Pflichten der Adressaten begründet, geändert,
aufgehoben oder festgestellt (Art. 5 Abs. 1 VwVG), und es kann nicht
gesagt werden, dies sei für die Adressaten in der Regel mit Vorteilen
verbunden bzw. liege in ihrem Interesse. Der Begriff des Interesses
wird im Zusammenhang mit Verfügungen gemeinhin so verstanden, dass
Verfügungsadressaten dann an einer Verfügung interessiert sind, wenn diese
sie persönlich betrifft. Ein weiter gehendes Interesse wird insbesondere
für die Beschwerdelegitimation nicht vorausgesetzt (vgl. Art 48 lit. a
VwVG und Art. 103 lit. a OG; statt vieler BGE 125 II 497 E. 1a/bb mit
Hinweisen). Der Umstand, dass Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen
zur Verbesserung des Bundeshaushaltes einen Geltungsbereich und eine
Tragweite hat, die weit über die Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden
hinausreichen, spricht demnach dagegen, die Vorschrift im Sinne der
Vorinstanz eng auszulegen.
Ein eingeschränkter Anwendungsbereich ergibt sich auch
nicht aus der Entstehungsgeschichte. Mit dem Bundesgesetz über
Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes wurde ein Paket von
finanziellen Massnahmen eingeführt mit dem Ziel, das Gleichgewicht im
Bundeshaushalt wiederherzustellen. Dies sollte mit einer Begrenzung der
Ausgabenentwicklung einerseits und zusätzlichen Einnahmen andererseits
erreicht werden (Botschaft vom 3. April 1974, BBl 1974 I 1309 ff.,
Titel und Ziff. 1). Teil der Massnahmen zur Steigerung der Einnahmen
war die Einführung der Gebührenpflicht für Verfahren auf Erlass von
Verfügungen. In solchen Verfahren konnten damals - mangels gesetzlicher
Grundlage - bloss bescheidene Kanzleigebühren erhoben werden (Botschaft,
S. 1330, Ziff. 335). Die Absicht des Gesetzgebers bestand darin,
die für Beschwerdeverfahren geltende Kostenpflicht (Auferlegung der
Verfahrenskosten nach dem Unterliegerprinzip) sinngemäss auch für das
erstinstanzliche Verfahren einzuführen. Zur Begründung wurde - ausser
auf die erwähnten finanzpolitischen Überlegungen - darauf hingewiesen,
dass solche Verfahren der Verwaltung oft erhebliche Kosten verursachten
und - wie andere Dienstleistungen - im Interesse eines Privaten ergingen
(Botschaft, S. 1330 f.). Daraus und aus dem Zusammenhang mit der
im gleichen Zug eingeführten Kostenpflicht für Dienstleistungen im
Allgemeinen kann nun nicht geschlossen werden, die Gebührenpflicht
sollte auf diejenigen Verwaltungsverfahren beschränkt werden, die in
eine Verfügung ausmündeten, an der die betroffene Person persönlich
interessiert sei. Die Materialien geben für ein solches Verständnis keine
Anhaltspunkte ab, wenn man von der mehrdeutigen Wendung "Verfügungen,
die im Interesse eines Privaten getroffen werden" absieht, die indessen im
Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden hat. Auf diese hat sich die
Vorinstanz gestützt. Sie hat die Wendung jedoch allzu sehr aus der Optik
kartellrechtlicher Verwaltungsverfahren beurteilt. Aus dem übrigen Text,
dem Gesamtzusammenhang und der allgemeinen Tragweite ist abzuleiten,
dass der Begriff des "Interesses" im oben erwähnten, weiten Sinn zu
verstehen ist.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift. Diese zielt
darauf ab, die Gebührenpflicht umfassend, für eine gesamte Stufe der
erstinstanzlichen Verwaltungstätigkeit einzuführen, um Mehreinnahmen
zu erzielen. Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzeszweck nicht besser
erreicht wird, wenn die Gebührenpflicht in eingeschränktem Sinn verstanden
wird. Vielmehr trifft gerade das Gegenteil zu.
4.2 Damit steht fest, dass sich die Gebührenpflicht nach Art. 4 des
Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes auf
alle erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren bezieht, die von Organen
der Bundesverwaltung durchgeführt werden. Nach dem in E. 3.3 hiervor
Ausgeführten ist diese Vorgabe des Bundesgesetzgebers für das Bundesgericht
verbindlich. Das Gericht ist an den Umfang der Delegation gebunden. Es ist
nicht befugt, den Delegationsrahmen wegen verfassungsrechtlicher Bedenken
einschränkender zu verstehen, als ihn der Bundesgesetzgeber festgelegt hat
(Art. 191 BV). Dass die Wettbewerbskommission der Bundesverwaltung im Sinne
der Delegationsnorm zuzurechnen ist, haben weder die Vorinstanz noch die
Beschwerdegegnerin in Frage gestellt (vgl. dazu Art. 18 ff. KG). Demnach
erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers als begründet, wonach
die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Bestimmungen über Gebühren
für die erstinstanzliche Verwaltungstätigkeit nicht auf Fälle beschränkt
sei, in denen eine Verfügung ergeht, an welcher der Verfügungsadressat
persönlich interessiert ist.
4.3 Im Übrigen wäre ohnehin nicht recht einzusehen, inwiefern die
Auslegung der Vorinstanz von Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen
zur Verbesserung des Bundeshaushaltes der Verfassung besser entsprechen
sollte als die oben umschriebene. Zu einem solchen Ergebnis könnte man
nur gelangen, wenn sich Gebühren für Verfügungen, die mit den persönlichen
Interessen der Adressaten korrespondieren, auf Grund des Kostendeckungs-
oder des Äquivalenzprinzips generell besser überprüfen liessen als andere
Verfügungen, so dass an das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage
entsprechend herabgesetzte Anforderungen gestellt werden könnten
(vgl. zu den Begriffen des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips
BGE 126 I 180 E. 3a S. 188). Es ist jedoch unter dem Gesichtswinkel des
Kostendeckungsprinzips einerlei, ob eine Verfügung für den Adressaten
vorteilhaft ist oder nicht. Aus der Sicht des Äquivalenzprinzips mag wohl
in vielen Fällen zutreffen, dass die Angemessenheit der Gebühr gestützt auf
den finanziellen Wert des verfügungsmässig Festgelegten für den Adressaten
besser überprüft werden kann, als wenn der Verfügungsgegenstand für ihn
keinen Wert hat oder gar Nachteile zeitigt. Verallgemeinern im Sinne eines
einigermassen verlässlichen Massstabes lässt sich diese Feststellung jedoch
nicht. Die möglichen finanziellen Vorteile sind zu verschieden, und im
persönlichen Interesse des Adressaten liegen auch zahlreiche Verfügungen,
mit denen keine finanziell bezifferbaren Vorteile zugesprochen werden
(z.B. Zulassung zu einer Prüfung) und wo das Äquivalenzprinzip von
vornherein nicht weiter hilft.
4.4 Unbehelflich sind schliesslich die Hinweise der Vorinstanz
auf verschiedene Gebührenregelungen in Spezialgesetzen. Diese lassen
nur darauf schliessen, dass der Gesetzgeber für die betroffenen
Regelungsbereiche detailliertere Gebührenordnungen als angezeigt
erachtet hat. Es lässt sich daraus aber nicht ableiten, dass er die
allgemeine Delegationsnorm von Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen
zur Verbesserung des Bundeshaushaltes ausser Kraft setzen wollte. Ein
solcher Schluss kann für die aktuelle Rechtslage auch nicht aus den
gesetzgeberischen Vorarbeiten zu einer Teilrevision des Kartellgesetzes
(mit einer spezialgesetzlichen Regelung der Gebührenpflicht auf
Gesetzesstufe [neu Art. 53a KG]) gezogen werden. Ferner kann für
die hier interessierende Frage nichts auf die von der Vorinstanz
erwähnte Bundesgerichtspraxis zu den Art. 2 und 48 des Bundesgesetzes
vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG;
SR 814.01) ankommen. Im Entscheid 119 Ib 389 (E. 4a und e) hat das
Bundesgericht erkannt, Art. 48 Abs. 1 USG erlaube grundsätzlich Gebühren
für Sanierungsverfügungen, doch verlange Abs. 2 der erwähnten Norm,
dass das kantonale Recht die Gebührenansätze bestimme. In BGE 123 I 248
(E. 2c S. 251) hat es weiter festgehalten, Art. 2 USG betreffend die
allgemeine Festlegung des Verursacherprinzips sei keine genügend bestimmte,
unmittelbar anwendbare gesetzliche Grundlage für eine Kostenauflage,
sondern bedürfe der Konkretisierung durch die nach Art. 48 USG zu
erlassenden Gebührenregelungen. Eine derartige Konkretisierung liegt hier
mit der KG-Gebührenverordnung im Unterschied zu den erwähnten Fällen vor
(vgl. E. 2.2 hiervor).
Erwägung 5
5. Gewiss mögen mit Bezug auf das Erfordernis der gesetzlichen
Umschreibung der Bemessungsgrundlagen bzw. der Höhe der Gebühren für
kartellrechtliche Verwaltungsverfahren verfassungsrechtliche Bedenken
am Platz sein. Diesbezüglich ist die gesetzliche Delegationsnorm sehr
unbestimmt ("angemessene Gebühren"). Auch in dieser Hinsicht ist der
bundesgesetzlich vorgegebene, weite Delegationsrahmen aber für das
Bundesgericht verbindlich (E. 3.3 und 4.2 hiervor). Es kann zudem nicht
gesagt werden, die Gebührenbemessung nach Art. 4 KG-Gebührenverordnung
sei allzu starr und erlaube nicht, dem Erfordernis der Angemessenheit
Rechnung zu tragen. Absatz 3 der soeben erwähnten Vorschrift sieht vor,
dass die nach dem Zeitaufwand bemessene Gebühr je nach wirtschaftlicher
Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert
werden kann. Zwar ist einzubeziehen, dass kartellrechtliche Untersuchungen
mit erheblichen Kosten verbunden sein können. Es können indessen auch
bedeutende wirtschaftliche Interessen im Spiel sein. Jedenfalls kann
nicht gefolgert werden, der Bundesrat habe bei der Gebührenbemessung den
Delegationsrahmen überschritten, und die auf der KG-Gebührenverordnung
fussende, hier umstrittene Gebühr sei aus diesem Grunde verfassungswidrig.
Erwägung 6
6.
6.1 Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung
des Bundeshaushaltes bietet freilich keine gesetzliche Grundlage,
um den Verfahrensaufwand in jedem Fall auf den "Verursacher" einer
Untersuchung zu überwälzen. Nach dem in E. 4.1 hiervor Dargelegten
wollte der Gesetzgeber die Kostenpflicht in erstinstanzlichen Verfahren
- soweit diese nicht auf eigenes Gesuch hin durchgeführt werden -
in sinngemässer Anwendung des Unterliegerprinzips einführen. Dies
setzt der Kostenüberwälzung Grenzen. Gewiss kann mit Verfahrenskosten
belastet werden, wer den Wettbewerb unzulässig beschränkte und der
Wettbewerbskommission damit Anlass gab, Massnahmen zu treffen (vgl. Art. 30
Abs. 1 KG). Die gesetzliche Basis erlaubt auch eine Kostenauflage, wenn
die Wettbewerbskommission eine Wettbewerbsbeschränkung zwar als unzulässig
beurteilt hat, der Bundesrat sie aber in Anwendung von Art. 31 KG wegen
überwiegenden öffentlichen Interessen ausnahmsweise zulässt. Mit Kosten
kann ebenfalls belastet werden, wer einem Vorschlag des Sekretariats
zur einvernehmlichen Beseitigung einer als unzulässig erachteten
Wettbewerbsbeschränkung zustimmt und als Folge davon sein Verhalten
massgeblich ändern muss. Schliesslich steht einer Kostenüberwälzung nichts
entgegen, wenn die Person, die wegen wettbewerbsbeschränkendem Verhalten
ein Verfahren ausgelöst hat, das beanstandete Verhalten aufgibt, sich in
diesem Sinne unterzieht und dadurch dafür sorgt, dass das Verfahren als
gegenstandslos geworden eingestellt wird. In allen diesen Fällen kann
sinngemäss auf ein Unterliegen der für ein beanstandetes Verhalten
verantwortlichen Person geschlossen werden, was die Kostenauflage
grundsätzlich erlaubt. Insoweit decken sich auch das Unterlieger- und das
in Art. 2 f. KG-Gebührenverordnung erwähnte Verursacherprinzip. Selbst
bei Verfahrenserledigung zufolge Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen
ist eine Kostenauflage nicht ausgeschlossen. Es muss in solchen Fällen -
in sinngemässer Anwendung der allgemeinen Regel von Art. 72 BZP (SR 273) -
nach den Verfahrensaussichten vor Eintritt der Gegenstandslosigkeit geprüft
werden, welchen Ausgang das Verfahren voraussichtlich genommen hätte
(vgl. BGE 106 Ib 294; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 698). Hätte
die Partei, deren Verhalten untersucht wurde, voraussichtlich Anlass zu
Massnahmen nach Art. 30 KG gegeben, kann sie sinngemäss als unterliegend
betrachtet und mit Kosten belegt werden. Die Beurteilung kann summarisch,
ohne weiteres Beweisverfahren erfolgen, weil es nicht dem Sinn der Regelung
entspricht und mit dem Grundsatz der Prozessökonomie nicht vereinbar ist,
ein gegenstandslos gewordenes Verfahren nur um des Kostenentscheids
willen gleichsam weiterzuführen. Dem allenfalls Betroffenen ist zur
Kostenverlegung allerdings das rechtliche Gehör zu gewähren.
6.2 Nicht jedes Setzen eines Anlasses zu einer Untersuchung bzw. jede
Form des Verursachens kann jedoch Grund zur Belegung mit Verfahrenskosten
sein. Erweist sich ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus besonderen
Gründen als zulässig, beispielsweise weil es die in Art. 3 KG vorbehaltenen
Vorschriften gestatten, kann die Person, deren Verhalten untersucht wurde,
nicht als unterliegend betrachtet und mit Kosten belegt werden. In solchen
Fällen deckt sich das Verursacherprinzip nicht mit dem Unterliegerprinzip
und hat es hinter dieses zurückzutreten. Daraus ergibt sich zum einen,
dass Art. 2 der KG-Gebührenverordnung, wonach gebührenpflichtig ist,
wer Verwaltungsverfahren verursacht, in der Tat zu weit gefasst ist
und nicht in allen möglichen Anwendungsfällen über eine genügende
gesetzliche Basis verfügt. Zum andern erhellt, dass die in Art. 3
Abs. 2 der KG-Gebührenverordnung erwähnten Fälle von Gebührenfreiheit
nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft zu verstehen sind. Nur
wer hinreichend begründeten Anlass zu einer Untersuchung gibt, d.h. mit
seinem Verhalten grundsätzlich Massnahmen nach Art. 30 KG auslöst, kann
als "unterliegend" im hier interessierenden Sinne betrachtet und mit
Untersuchungskosten belastet werden.
6.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass die Gebühr nach
den Ansätzen der KG-Gebührenverordnung bemessen worden ist. Sie weist
freilich darauf hin, dass das Verfahren von der Wettbewerbskommission
wegen des Abschlusses eines neuen Stromliefervertrages zwischen ihr und
der UMS und der damit verbundenen Rücknahme des Antrages der UMS auf
Durchleitung als gegenstandslos geworden eingestellt worden sei. Die
Gegenstandslosigkeit sei demnach nicht auf ihr Verhalten, sondern auf
dasjenige der Anzeigerin zurückzuführen. Entgegen den Ausführungen
der Wettbewerbskommission könne nicht von erheblichen Zugeständnissen
ihrerseits und damit von einem Unterziehen gesprochen werden. Wie es
sich mit diesen bereits in der Beschwerde an die Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen vorgetragenen Einwänden verhält, hat die Vorinstanz
nicht geprüft, sondern offen gelassen. Sie hat sich auch nicht zum
weiteren Argument der Beschwerdegegnerin geäussert, wonach das kantonale
Recht ihr öffentliche Aufgaben übertragen, sie mit besonderen Rechten
ausgestattet und ihr eine wettbewerbsausschliessende Sonderstellung
eingeräumt habe. Nach dem Gesagten sind diese Rügen nicht von vornherein
unbehelflich; sie können unter dem Blickwinkel des Unterliegerprinzips,
das für die Auslegung von Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur
Verbesserung des Bundeshaushaltes sinngemäss heranzuziehen ist und der
Kostenauflage Grenzen setzt, durchaus beachtlich sein. Der Umstand, dass
sich die Beschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes
hinsichtlich der fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine Kostenauflage
im Grundsatz als begründet erweist, hat demnach noch nicht zur Folge,
dass der Beschwerdegegnerin die Kosten der Untersuchung in Bestätigung
der Verfügung der Wettbewerbskommission zu überbinden sind. Vielmehr wird
die Eidgenössische Rekurskommission für Wettbewerbsfragen die weiteren
Einwände der Beschwerdegegnerin zu überprüfen haben. Die Beschwerde ist
somit (nur) teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben,
und die Angelegenheit ist zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zurückzuweisen.