BGE 128 III 271
128 III 271
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen
Y. (Berufung)
4C.57/2001 vom 12. Februar 2002
Regeste
Arbeitsvertrag; Ferien- und Freitageanspruch, Freistellung (Art. 8 ZGB;
Art. 42 Abs. 2, 321c, 324 Abs. 2, 329, 337c Abs. 2 OR).
Beweislastverteilung bezüglich des Beweises der Anzahl bezogener
Ferientage (E. 2a).
Regelbeweismass und analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR (E. 2b).
Verhältnis zwischen der Arbeitsleistung an Feier- oder Freitagen und
der Überstundenarbeit (E. 3).
Kompensation nicht bezogener Ferientage mit der Freizeit während der
Freistellung (E. 4).
Sachverhalt
A.- X. arbeitete seit Januar 1992 als Hauswart im Alterswohnheim der
Y. Leiterin des Heimes und damit seine Vorgesetzte war seine Ehefrau. Diese
schloss am 28. November 1996 mit der Arbeitgeberin eine Vereinbarung,
wonach ihr eigenes Arbeitsverhältnis am 30. Juni 1998 enden werde.
Mit Schreiben vom 30. Oktober 1997 stellte die Arbeitgeberin X.
unter Hinweis auf ein Gespräch vom 28. Oktober 1997 eine formelle Kündigung
mit separatem Brief in Aussicht. Sie teilte ihm zudem mit, dass er per
28. Februar 1998 freigestellt werde. Am 31. Oktober 1997 wurde dem
Arbeitnehmer vom Präsidenten der Arbeitgeberin ein mit "Kündigung des
Arbeitsverhältnisses" betiteltes Schreiben übergeben. Da die Wirksamkeit
der Kündigung von der Seite des Arbeitnehmers bestritten wurde, wiederholte
die Arbeitgeberin die Kündigung mit Schreiben vom 15. Januar 1998. Am
1. Juli 1998 trat X. eine neue Arbeitsstelle an.
B.- Mit Eingabe vom 23. Dezember 1997 erhob X. Klage gegen die Y. mit
dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 126'592.50 - später erhöht
auf Fr. 129'900.80 - nebst 5% Zins seit Rechtshängigkeit der Klage zu
verpflichten. Das Arbeitsgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom
15. Dezember 1999 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur
Zahlung von Fr. 76'798.75 brutto bzw. (abzüglich 6,55% AHV und ALV)
Fr. 71'768.45 netto nebst 5% Zins seit 31. Juli 1998; die Beklagte wurde
zudem verpflichtet, dem Kläger ein Schlusszeugnis gemäss Zwischenzeugnis
vom 12. Februar 1998, ausweisend das Enddatum des Arbeitsverhältnisses
mit dem 31. Juli 1998, aus- und zuzustellen.
Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung des Klägers
verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich die Beklagte mit
Urteil vom 22. Dezember 2000 zur Zahlung von Fr. 18'679.65 brutto
bzw. Fr. 17'456.15 netto nebst 5% Zins seit 31. Juli 1998. Es nahm
sodann Vormerk, dass im Umfang von Fr. 10'868.- (Ferienentschädigung)
und Fr. 12'226.50 (Entschädigung für Frei- und Feiertage) der weitere
Anspruch des Klägers durch Kompensation mit Freistellungstagen abgegolten
sei, wobei das Nachklagerecht bezüglich des Lohnes pro Juni und Juli
1998 vorbehalten bleibe. Schliesslich bestätigte das Obergericht den
erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten
zur Ausstellung des Arbeitszeugnisses.
Der Kläger hat Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen
wird.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Das Obergericht hat für die Zeit von 1993 bis 1997 einen
Ferienanspruch von insgesamt 125 Tagen errechnet. Dazu kommen zehn Tage
aus dem Jahre 1992 und 14,58 Ferientage pro rata temporis für das Jahr
1998. Davon ist eine krankheitsbedingte Kürzung des Anspruchs um 4,17
Tage in Abzug zu bringen. Daraus ergibt sich ein Gesamtanspruch von 145,41
Tagen. Soweit ist die Berechnung des Obergerichts unbestritten. Dagegen ist
streitig, wie viele Ferientage tatsächlich bezogen worden sind. Während
die Beklagte behauptet, der Kläger habe alle Ferientage bezogen, soll
nach dessen Vorbringen noch ein Ferienguthaben von 91,91 Tagen offen sein.
aa) Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt,
jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen,
die aus ihr Rechte ableitet. Diese Vorschrift wird als Grundregel der
Beweislastverteilung im Privatrecht betrachtet. Daraus ergibt sich
nach überwiegender Auffassung, dass grundsätzlich das Verhältnis der
anwendbaren materiellen Normen für die Beweislastverteilung massgebend
ist. Dieses Verhältnis bestimmt im Einzelfall, ob eine rechtsbegründende,
rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache
zu beweisen ist (SCHMID, Basler Kommentar, N. 38 zu Art. 8 ZGB; KUMMER,
Berner Kommentar, N. 125 zu Art. 8 ZGB). Wer einen Anspruch geltend macht,
hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die
Beweislast für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen
bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen
Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (SCHMID, aaO, N. 42 und 56 zu
Art. 8 ZGB; KUMMER, aaO, N. 146, 160 und 164 zu Art. 8 ZGB). Zu beachten
ist allerdings, dass es sich um eine Grundregel handelt, die einerseits
durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden
kann und andererseits im Einzelfall zu konkretisieren ist (vgl. SCHMID,
aaO, N. 39 zu Art. 8 ZGB; KUMMER, aaO, N. 131 zu Art. 8 ZGB).
Nach der erwähnten Grundregel hat das Bestehen einer vertraglichen
Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das
gilt auch für den Fall, dass die Verletzung von vertraglichen
Nebenpflichten behauptet wird (vgl. BGE 113 II 424 E. 1d). Die Erfüllung
der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu beweisen, welche dies
behauptet und damit den Untergang der vertraglichen
Pflicht einwendet (BGE 125 III 78 E. 3b S. 80; 111 II 263 E. 1b; KUMMER,
aaO, N. 160 f. zu Art. 8 ZGB; SCHWENZER, Schweiz. Obligationenrecht,
Allg. Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 76.01). Wird jedoch Schadenersatz
wegen Schlechterfüllung verlangt, muss die betreffende Partei
neben dem Schaden grundsätzlich auch die Vertragsverletzung und den
Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden nachweisen (GUHL/KOLLER,
Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 31
Rz. 21). Nimmt der Gläubiger eine Leistung vorbehaltlos als Erfüllung an,
kehrt sich die Beweislast um und es obliegt nun dieser Partei der Beweis,
dass nicht oder nicht richtig erfüllt worden ist (SCHWENZER, aaO, Rz.
76.02; GUHL/KOLLER, aaO, § 29 Rz. 14).
bb) Die Ferien sind im Gesetz als vertraglicher Leistungsanspruch des
Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und nicht als blosse Einschränkung
der Leistungspflicht des Arbeitnehmers geregelt. Die Art. 329a bis 329d OR
finden sich unter dem Kapitel "C. Pflichten des Arbeitgebers" (Randtitel
zu den Art. 322 ff. OR). Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch darauf,
dass ihm der Arbeitgeber die Freizeit für die Ferien einschliesslich
des Lohnes während dieser Zeit gewährt und überdies in gegenseitiger
Absprache festgesetzt wird, wann die Ferien zu beziehen sind. Der Anspruch
auf Ferien ist Ausfluss der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des
Arbeitgebers (vgl. VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III,
Der Arbeitsvertrag, Basel 1994, S. 84). Mit der Anordnung der Ferien und
der Arbeitsbefreiung sowie der Lohnzahlung während dieser Zeit erfüllt der
Arbeitgeber seine vertraglichen Pflichten. Die Nichtgewährung der Ferien
stellt somit die Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung dar.
Aus den einleitend erörterten Grundsätzen über die Verteilung der
Beweislast ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Kläger sowohl
die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Ferien
wie auch ihr Entstehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses beweisen
musste. Demgegenüber trug die Beklagte die Beweislast dafür, dass und wie
viele Ferientage während der massgebenden Zeit vom Kläger bezogen worden
sind. Der Kläger wirft der Vorinstanz demnach zu Recht vor, die Beweislast
falsch verteilt zu haben, indem sie ihn für beweispflichtig erklärte, dass
ihm ein Anspruch auf Entschädigung für nicht bezogene Ferien zustehe. Die
unzutreffende Auffassung der Vorinstanz hinsichtlich der Verteilung der
Beweislast führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
(vgl. unten E. 2b/bb).
b) Das Obergericht ist in Würdigung der ihm vorliegenden Beweise zum
Ergebnis gelangt, dass nicht genau nachgewiesen werden kann, wie viele
Ferientage der Kläger bezogen hat. Unbestritten ist, dass dem Kläger
für die gesamte Anstellungsdauer die vom Obergericht errechneten 145,41
Ferientage zustanden. Das Obergericht hält sodann fest, es bestehe eine
hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger die ihm zustehenden Ferien
nicht lückenlos bezogen habe. Die Beklagte habe eingeräumt, dass der
Kläger für die Jahre 1997 und 1998 einen Restferienanspruch von 14
Tagen habe. Indessen bestehe eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür,
dass der Kläger auch in den früheren Jahren nicht alle Ferien bezogen
habe. Nach Auffassung des Obergerichts kann unter diesen Umständen in
analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden, wie viele
Ferientage der Kläger in den Jahren vor 1997 bezogen hat.
aa) Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht
für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach
gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer
Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom
Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache
braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt,
wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend
ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht,
dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Die Funktion des
Regelbeweismasses besteht darin, dem materiellen Recht im Prozess zum
Durchbruch zu verhelfen. Die Rechtsdurchsetzung darf nicht daran scheitern,
dass zu hohe oder uneinheitliche Anforderungen an das Beweismass gestellt
werden (vgl. zum Ganzen: BGE 118 II 235 E. 3c; 98 II 231 E. 5; SCHMID,
aaO, N. 17 zu Art. 8 ZGB; HOHL, Le degré de la preuve dans les procès
au fond, in: Der Beweis im Zivilprozess, La preuve dans le procès civil,
S. 127 ff., S. 137 f.; ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem
des schweizerischen Zivilprozessrechts, in: BJM 1989 S. 57 ff., S. 77 f.).
Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend
betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind
andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Diesen
Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung
nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei
bestimmten Sachverhalten auftreten. So kann es sich nach dem Gesetzgeber
zum Beispiel im Fall des
Schadensbeweises bei der ausservertraglichen Haftung oder für den
Nachweis bzw. die Bestreitung der Vaterschaft verhalten (Art. 42
Abs. 2 OR und Art. 256b Abs. 2 ZGB; vgl. zu Art. 42 Abs. 2 OR: BECKER,
Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 42 OR; weitere Beispiele bei HOHL, aaO,
S. 130). Aus der Praxis des Bundesgerichts sind sodann der Beweis für
den Wert einer Liegenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt oder der Beweis
für die Anzahl geleisteter Überstunden zu erwähnen (BGE 116 II 225 E. 3b
und 4C.381/1996 vom 20. Januar 1997, E. 4). In beiden Urteilen wird
Art. 42 Abs. 2 OR zitiert und dessen analoge Anwendung befürwortet. Es
finden sich aber auch Entscheide, in denen bloss auf die typischerweise
bestehenden Beweisschwierigkeiten hingewiesen und Art. 42 Abs. 2 OR nicht
erwähnt wird. So hat sich im Gebiet des Versicherungsvertrags die Praxis
herausgebildet, dass der vom Versicherungsnehmer zu erbringende Beweis
des Eintritts des Versicherungsfalls dadurch zu erleichtern ist, dass
bloss der Beweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird
(5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/aa mit Hinweisen). Eine ständige
Rechtsprechung besteht sodann auch in Bezug auf den natürlichen
bzw. hypothetischen Kausalzusammenhang. Hier wird das Beweismass
wegen der oft bestehenden Beweisschwierigkeiten auf die überwiegende
Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 107 II 269 E. 1b mit Hinweisen; 121
III 358 E. 5 mit Hinweisen). Schliesslich finden sich auch in der Literatur
Meinungsäusserungen, die allgemein eine Herabsetzung des Beweismasses für
Sachverhalte befürworten, bei denen typischerweise Beweisschwierigkeiten
auftreten (SCHMID, aaO, N. 18 zu Art. 8 ZGB; HOHL, aaO, S. 137 f.) oder
die im Einzelfall eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ausserhalb
des Schadensbeweises als gerechtfertigt betrachten (vgl. z.B. REHBINDER,
Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR: Beweis der Überstundenarbeit;
MÜNCH, in: Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Rz. 1.46: Beweis
der für den Arbeitnehmer mit der Freistellung verbundenen Nachteile).
Bundesrecht steht somit der analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
grundsätzlich nicht entgegen. Eine Herabsetzung des Beweismasses setzt
indessen - entsprechend der Lehre und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung
- voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich
oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis
nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei
hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts
sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen
(vgl. BGE 122 III 219 E. 3a mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, N. 50
f. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I,
5. Aufl. 1995, S. 259). In prozessualer Hinsicht ist schliesslich
festzuhalten, dass es sich bei der ermessensweisen Schätzung um
Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung handelt, welche der
Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich
entzogen ist (BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Auch in diesem
Bereich gilt im Übrigen der vom Bundesgericht in ständiger Praxis befolgte
Grundsatz, dass die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos ist,
wenn die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis gekommen
ist, ein bestimmter Sachverhalt sei nachgewiesen worden (vgl. BGE 119
III 103 E. 1 mit Hinweis; 117 II 387 E. 2e S. 393 mit Hinweis).
bb) Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, das Beweisverfahren
habe keine genügende Grundlage ergeben, um den vom Kläger geltend
gemachten Anspruch auf Ferienentschädigung im Umfang von rund drei Monaten
gutzuheissen. Anderseits sei der Auffassung des Arbeitsgerichts insoweit
beizupflichten, dass durch das Beweisverfahren immerhin erstellt sei, dass
für den Kläger der reguläre Bezug der vertraglich zugesicherten Ferien mit
erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen sei. Es bestehe eine hohe
Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger tatsächlich die ihm zustehenden
Ferien nicht lückenlos bezogen habe. Da der genaue Umfang der nicht in
natura bezogenen Ferien aus Beweisgründen nicht zuverlässig festgestellt
werden könne, sei der dem Kläger zu vergütende Entschädigungsanspruch in
analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Diese Schätzung,
welche die Vorinstanz unter Würdigung der besonderen Verhältnisse des
beurteilten Falles vornimmt, führt sie zum Ergebnis, dass der Kläger
insgesamt vierzig Ferientage nicht bezogen habe.
Das Vorgehen des Obergerichts ist unter dem Gesichtspunkt des
Bundesrechts nicht zu beanstanden. Da ein strikter Beweis nach der Natur
der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar war, durfte das Beweismass auf
die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt werden. Aus den Erwägungen
des Obergerichts ergibt sich zudem, dass keiner der Parteien vorgeworfen
werden kann, die prozessualen Obliegenheiten hinsichtlich Behauptung und
Beweis des entscheiderheblichen Sachverhalts vernachlässigt zu haben. Die
Voraussetzungen zur analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR waren
somit gegeben. In den übrigen diesbezüglichen Punkten kann der Entscheid
des Obergerichts mit der Berufung nicht angefochten werden. Soweit der
Kläger auch die Beweiswürdigung des Obergerichts kritisiert, ist er nicht
zu hören. Unerheblich ist schliesslich seine Rüge falscher Verteilung
der Beweislast (vgl. oben E. 2b/aa).
c) Das Obergericht hat für den Ferienlohn einen Tagessatz
von Fr. 271.70 und damit für 40 Tage insgesamt Fr. 10'686.-
errechnet. Richtigerweise ist es davon ausgegangen, dass der Anspruch
nur auf den "darauf entfallenden Lohn" (Art. 329d Abs. 1 OR) geht,
ohne dass ein Zuschlag von 25% nach Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet
ist. Wohl leistet ein Arbeitnehmer, der unter dem Jahr nicht alle
Ferien bezieht, mehr, als er vertraglich müsste. Es handelt sich aber
grundsätzlich nicht um Überstunden im Sinne von Art. 321c OR. Zwar legt
der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien fest. Dem Arbeitnehmer steht
aber ein Mitspracherecht zu. Die Mehrleistung des Arbeitnehmers ist
insofern nicht als notwendige Überstundenleistung im Sinne des Gesetzes
zu betrachten. Anders kann es sich allenfalls verhalten, wenn bereits
vereinbarte Ferien wegen auftretender Zusatzarbeiten verschoben werden
müssen oder wenn der Arbeitgeber in bestimmten Zeiten aus betrieblichen
Gründen die Anwesenheit des Arbeitnehmers verlangt und dadurch den Bezug
der Ferien vereitelt. Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden
Fall nicht gegeben. Das Obergericht hat demnach zu Recht entschieden,
dass kein Zuschlag im Sinne von Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist.
Erwägung 3
3.- a) Der Kläger verlangt zudem eine Entschädigung für nicht bezogene
Feier- und Freitage. Wie beim Ferienanspruch hielt das Obergericht auch
diesbezüglich einen genauen Nachweis in quantitativer Hinsicht für nicht
möglich und schätzte die Zahl der nicht bezogenen Feier- und Freitage im
Zeitraum von 1993 bis 1997 auf hundert Tage.
Soweit sich der Kläger mit der Berufung gegen die entsprechenden
Feststellungen der Vorinstanz wendet, ist er aus den im Zusammenhang
mit dem Ferienanspruch aufgeführten Gründen (vorne E. 2b) nicht zu
hören. Das Bundesgericht ist auch in dieser Hinsicht an die tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz gebunden.
b) Bezüglich der Entschädigung für nicht bezogene Feier- und Freitage
stellt sich die Frage, ob es sich dabei um gewöhnliche Arbeitszeit oder
um Überstunden handelt. Das Obergericht hat in analoger Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt, dass es sich bei 55 von den hundert Tagen
um Überstunden handelt. Der Kläger
wendet in rechtlicher Hinsicht ein, dass jede Arbeitsleistung während
Feier- oder Freitagen als Überstundenarbeit im Sinne von Art. 321c OR zu
betrachten sei.
aa) Es trifft zu, dass zwischen der gesetzlichen Vorschrift über die
Gewährung der Frei- und Feiertage (Art. 329 OR) und jener betreffend die
Überstundenarbeit (Art. 321c OR) eine Verbindung besteht. Zu beachten
ist aber, dass die Regelung über die Frei- und Feiertage in erster Linie
die Frage des Zeitpunkts der Arbeitsleistung berührt und nicht die Frage
des Umfangs der Arbeit. Art. 329 OR hält als Regel fest, dass neben den
üblichen freien Stunden und Tagen jede Woche ein freier Tag zu gewähren
ist. Aus dem Umstand, dass diese Regel nicht eingehalten worden ist, folgt
jedoch nicht zwingend, dass im Vergleich zur vereinbarten wöchentlichen
Arbeitszeit mehr Arbeit geleistet wurde. Noch weniger bedeutet dies,
dass der Arbeitnehmer eine entsprechende Mehrarbeit aus betrieblichen
Gründen leisten musste oder diese als vom Arbeitgeber angeordnet oder
gebilligt gelten würde. Das wird indessen vorausgesetzt, damit ein
Lohnzuschlag gemäss Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist (BGE 116 II 69
E. 4b). Die tatsächlichen Voraussetzungen, aus welchen der Anspruch
auf den Lohnzuschlag abgeleitet wird, sind vom Arbeitnehmer zu beweisen
(STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL,
Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 10 zu
Art. 321c OR).
bb) Das Obergericht ist aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis
gelangt, dass insgesamt 55 Tage als betrieblich bedingte Mehrarbeit
angesehen werden können, während es sich bei insgesamt 45 Tagen um bloss
nicht bezogene Frei- und Ferientage handle. Es erachtet als erwiesen, dass
hundert Tage Mehrarbeit geleistet worden sind und ein Teil davon, nicht
aber die gesamte Anzahl, betrieblich notwendig bzw. von der Arbeitgeberin
angeordnet oder gebilligt worden waren. Da ein genauer Beweis nicht möglich
war, schätzte es aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls die Zahl
der als Überstunden mit Zuschlag zu entschädigenden Mehrleistung. Dabei
hat es berücksichtigt, dass gewisse Arbeiten nicht ins Pflichtenheft des
Klägers gehörten. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang behauptet,
es sei von seiner Vorgesetzten Überzeit angeordnet worden, ist er nicht
zu hören. Damit wendet er sich in unzulässiger Weise gegen den von der
Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt.
Erwägung 4
4.- Der Kläger war seit 1. März 1998 freigestellt und hat - noch vor
dem Ablauf der Kündigungsfrist Ende Juli - am 1. Juli 1998
eine neue Arbeitsstelle angetreten. Nach dem angefochtenen Urteil muss
sich der Kläger 40 Ferientage als durch Freizeit, über die er während der
Freistellung verfügen konnte, kompensiert anrechnen lassen, weshalb ihm
insoweit keine Entschädigungsforderung zusteht. Die Vorinstanz stellt in
diesem Zusammenhang auf die Gerichtspraxis ab, wonach ein Ferienguthaben
auch ohne Anweisung des Arbeitgebers, dass die verbleibenden Ferientage
während der Freistellung zu beziehen seien, durch Kompensation untergeht,
wenn die Freistellungsdauer den Restanspruch deutlich überschreitet
(vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei STREIFF/VON KAENEL, aaO, N. 11
zu Art. 329c OR, S. 240 f.; sowie ALFRED BLESI, Die Freistellung des
Arbeitnehmers, Diss. St. Gallen 2000, S. 190).
Mit der Berufung wird eingewendet, das Obergericht habe die geltend
gemachten Stellensuchbemühungen des Klägers während der Freistellungszeit
nicht berücksichtigt, die einer Kompensation entgegenstünden. Sodann habe
das Obergericht die anrechenbare Freistellungszeit nach Monaten statt nach
Arbeitstagen berechnet; bei richtiger Berechnung sei eine Kompensation
mangels ausreichender Freizeit nicht möglich.
a) Vorweg stellt sich die von Amtes wegen zu prüfende Rechtsfrage, ob
die Ferientage mit der freien Zeit während der Freistellung zu kompensieren
sind, selbst wenn keine entsprechende Anweisung des Arbeitgebers erfolgt.
aa) Zweck der Ferien ist die Erholung des Arbeitnehmers. Der Anspruch
auf Ferien hat rechtlich eine Doppelnatur. Einerseits stellt er eine
Forderung des Arbeitnehmers dar; andererseits ist er als Ausfluss der
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers anzusehen (VISCHER, aaO, S. 86). Die
Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch
Geld abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsächlich
zu beziehen. Der Durchsetzung des Erholungszwecks dient die Vorschrift,
dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Ferienlohn verliert, wenn er
während der Ferienzeit einer entgeltlichen Arbeit nachgeht und dadurch
die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt werden (Art. 329d
Abs. 3 OR). Diese beiden Vorschriften sind absolut zwingend (Art. 361 OR).
Auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses gilt grundsätzlich
das Abgeltungsverbot. Es ist indessen im Einzelfall in Berücksichtigung
der konkreten Umstände einzuschränken. So sind die Ferien nach Lehre
und Rechtsprechung in Geld abzugelten, wenn deren Bezug in der bis zur
Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder
zumutbar ist (BGE 106 II 152
E. 2 S. 154; STREIFF/VON KAENEL, aaO, N. 11 zu Art. 329c OR; STAEHELIN,
aaO, N. 16 zu Art. 329d OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag,
2. Aufl., Bern 1996, N. 4 zu Art. 329d OR und N. 5b zu Art. 329c
OR). Dabei spielt eine Rolle, dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit
die Möglichkeit haben muss, nach einer neuen Stelle zu suchen (Art.
329 Abs. 3 OR). Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang gegenüber
dem Ferienbezug zu (vgl. BLESI, aaO, S. 184) und insoweit wird das
Abgeltungsverbot eingeschränkt.
bb) Zweck der Freistellung ist, den Arbeitnehmer von der Arbeit
fernzuhalten (vgl. BGE 118 II 139 E. 1b S. 141). Die Freistellung ist
ein einseitiges Rechtsgeschäft, das vom Arbeitgeber aufgrund seines
Weisungsrechts (Art. 321d Abs. 1 OR) ausgeübt wird (vgl. BLESI, aaO,
S. 23 f. und S. 26 ff.). Der Arbeitgeber verzichtet in seinem eigenen
Interesse auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Die Aufhebung der
Arbeitspflicht des Arbeitnehmers hat indessen nicht die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses zur Folge. Alle übrigen Pflichten des Arbeitnehmers
bleiben deshalb bestehen, soweit sie nicht unmittelbar mit der Erbringung
der Arbeitsleistung zusammenhängen.
In BGE 118 II 139 ff. ist die Frage beurteilt worden, ob sich
der freigestellte Arbeitnehmer anderweitig verdienten Lohn auf seine
Lohnforderung anrechnen lassen muss. Nach diesem Entscheid kommt Art. 337c
Abs. 2 OR analog zur Anwendung, falls keine andere Vereinbarung getroffen
wurde und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen,
es sei auf die Anrechnung verzichtet worden. Das Urteil ist in der
Lehre überwiegend kritisiert worden. Die Einwände richteten sich zwar
mehrheitlich nicht gegen das Ergebnis, wohl aber gegen die Begründung,
soweit Art. 337c Abs. 2 OR für analog anwendbar erklärt wurde (vgl. die
Nachweise bei BLESI, aaO, S. 158 ff. und MÜNCH, aaO, Rz. 1.46). Auf
diese Kritik braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Sowohl
Art. 337c Abs. 2 OR wie auch Art. 324 Abs. 2 OR, dessen Anwendung von
den Kritikern befürwortet wird, liegt die Überlegung zu Grunde, dass sich
der Arbeitnehmer nicht auf Kosten des Arbeitgebers bereichern darf, indem
er ohne Arbeitsleistung vom Arbeitgeber Lohn erhält und gleichzeitig aus
anderweitiger Arbeitstätigkeit ein zusätzliches Einkommen erzielt (vgl.
STAEHELIN, aaO, N. 32 zu Art. 324 OR und N. 10 zu Art. 337c OR; MÜNCH,
aaO, Rz. 1.46). Der Grundsatz, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf diese
Weise bereichern darf, muss für den freigestellten im Vergleich zum
ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer umso mehr gelten,
als er in ein noch andauerndes Arbeitsverhältnis eingebunden ist und
damit die allgemeine Treuepflicht dem Arbeitgeber gegenüber (Art. 321a
OR) weiter besteht. Beim freigestellten steht somit im Vergleich zum
fristlos entlassenen Arbeitnehmer die Treuepflicht im Vordergrund. Aus
dieser Treuepflicht lässt sich ohne weiteres ein Gebot ableiten, dem
Arbeitgeber nunmehr nutzlos entstehende Kosten in zumutbarem Umfang zu
mindern. Stehen dem Arbeitnehmer während der Freistellung freie Tage zur
Verfügung, die er wie Ferientage nutzen kann, so soll er sie entsprechend
verwenden, so dass sich dadurch sein Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber
vermindert und diesem weniger Kosten entstehen.
Beim ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer wird die
Kompensation nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich von der
Voraussetzung abhängig gemacht, dass dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit
zum Bezug der Ferientage zur Verfügung steht, und zwar in der Regel mehr
als zwei bis drei Monate (BGE 117 II 270 E. 3b S. 272 f.; 4C.250/1996
vom 21. Oktober 1996, E. 3b/cc, publ. in: SJ 1997 S. 149; 4C.182/2000
vom 9. Januar 2001, E. 3c). Eine Anweisung zum Ferienbezug durch den
ehemaligen Arbeitgeber ist nach dieser Praxis nicht erforderlich. Das
lässt sich allerdings mit der besonderen Rechts- und Sachlage bei der
fristlosen Entlassung erklären. Mit der fristlosen Entlassung endet
das Arbeitsverhältnis und damit auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers
einerseits und die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers andererseits,
soweit sich die Treuepflicht nicht ausnahmsweise auch nach Vertragsende
auswirken kann. Es ist somit fraglich, ob der Arbeitgeber berechtigt
wäre, eine entsprechende Weisung zu erteilen, und ob sie vom Arbeitnehmer
befolgt werden müsste. Dazu kommt, dass bei der fristlosen Entlassung das
Arbeitsverhältnis auch nach der Vorstellung der beteiligten Personen
tatsächlich beendet ist und die Kontakte in der Regel abgebrochen
werden. Unter diesen Umständen wäre der Arbeitgeber aber mangels
entsprechender Informationen oft nicht in der Lage, eine sinnvolle
Anweisung zu erteilen.
cc) Aus der Gegenüberstellung der gesetzlichen Ferienregelung
einerseits und der Rechtsnatur der Freistellung andererseits sowie dem
Vergleich mit dem Fall des fristlos entlassenen Arbeitnehmers ergibt
sich, dass auch in der Zeit der Freistellung das Abgeltungsverbot
im Vordergrund steht und der Arbeitnehmer aufgrund der nach wie vor
bestehenden Treuepflicht die Interessen des Arbeitgebers
insoweit wahrzunehmen hat, als er die ihm zustehenden Ferientage nach
Möglichkeit bezieht, ohne dass eine ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers
nötig ist, wobei die Arbeitssuche aber Vorrang hat. In zeitlicher
Hinsicht lassen sich keine allgemeingültigen Aussagen machen. In der
Lehre findet sich denn auch die allgemein gehaltene Formulierung, wonach
die Abgeltung ausser Betracht fällt, wenn die Freistellungsdauer den
Restanspruch deutlich überschreitet (STREIFF/VON KAENEL, aaO, N. 11 zu Art.
329c OR). Jedenfalls darf nicht auf die im Zusammenhang mit der fristlosen
Entlassung nach der Gerichtspraxis geltende Regel abgestellt werden,
dass die Kompensation erst ab einer Freistellungsdauer von wenigsten
zwei bis drei Monaten in Frage kommt. Massgebend ist vielmehr das im
Einzelfall gegebene Verhältnis der Freistellungsdauer zur Anzahl der
offenen Ferientage.
b) Das Obergericht hat die Zeit von März bis Mai 1998 berücksichtigt
und für diese Dauer 92 Freistellungstage errechnet. Der Kläger wendet
zu Recht ein, dass lediglich mit den Arbeitstagen kompensiert werden
dürfe, die nach seinen Angaben monatlich 21,75 betrugen. Auf der gleichen
Grundlage beruhte denn auch die Berechnung des Arbeitsgerichts. Dieses
hat auf eine anrechenbare Freistellungszeit von fünf Monaten (März bis
Ende Juli 1998) abgestellt. Ob der Monat Juli mitgezählt werden darf,
ist indessen fraglich, da der Kläger nach seinen Angaben auf den 1. Juli
1998 eine neue Teilzeit-Arbeitsstelle gefunden hat. Nicht einzusehen
ist indessen, warum das Obergericht den Monat Juni nicht berücksichtigt
hat. Der im angefochtenen Urteil erwähnte Umstand, dass der Lohn für
den Monat Juni nicht ausbezahlt, aber auch nicht eingeklagt wurde,
reicht jedenfalls als Begründung nicht aus. Wird aber auch der Monat
Juni berücksichtigt, hatte der Kläger genügend Zeit, um neben der Suche
nach einer neuen Arbeitsstelle die noch offenen Ferientage mit Freizeit
zu kompensieren. Damit erweist sich die Berufung auch in diesem Punkt
als unbegründet.