BGE 127 V 301
127 V 301
47. Arrêt du 26 septembre 2001 dans la cause Fondation de Prévoyance de
Y SA contre E. et Tribunal administratif du canton de Genève
Regeste
Art. 2 Abs. 2 BVG und Art. 1 Abs. 2 BVV 2: Befreiung vom
Versicherungsobligatorium. Der vom Versicherten für den Fall des
Ausscheidens aus der Vorsorgeeinrichtung vertraglich erklärte Verzicht
auf die Arbeitgeberbeiträge darf nicht einem Gesuch um Befreiung vom
Versicherungsobligatorium im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BVV 2 gleichgestellt
werden.
Art. 49 Abs. 2 BVG: Weitergehende Vorsorge. Auslegung der
Reglementsbestimmung einer Vorsorgeeinrichtung, wonach der Anschluss
bedingt, dass die Person dauernd in der Schweiz tätig und im Ausland
nicht genügend versichert ist.
Art. 331 Abs. 3 OR: Pflichten des Arbeitgebers im Bereich der
Personalvorsorge. Dieser Bestimmung kommt zwingender Charakter zu.
Sachverhalt
A.- Par contrat du 30 janvier 1985, E. a été engagé par X, à Paris,
en qualité de cadre rattaché au Département international.
Dès le 14 octobre 1996, il a été détaché auprès de Y SA, à Genève, pour
y occuper un poste de sous-directeur. Le 21 octobre 1996, les parties
au contrat susmentionné ont précisé dans un avenant les conditions
de ce détachement. Celui-ci était de durée indéterminée; l'employeur
pouvait y mettre fin à tout moment, tandis que le salarié pourrait
demander son rapatriement après trois années de séjour. L'avenant
prévoyait par ailleurs que le salarié serait inscrit, pour le risque
de vieillesse, à la Caisse des Français de l'étranger. X prenait à sa
charge 8,2 pour cent des 15,9 pour cent de cotisations afférentes à ce
risque. En outre, l'intéressé continuerait à être assuré aux Caisses de
retraites (françaises) auxquelles X était affilié (...). Enfin, l'employé
continuerait à bénéficier, également, du contrat "Prévoyance Sociale"
souscrit par X pour son personnel, pour la couverture des risques de décès
et d'invalidité. Il était prévu que l'employeur verserait un montant de
34'300 francs français, payé en France, et qui était destiné à couvrir les
cotisations à la charge du salarié pour le maintien de cette prévoyance
sociale, sur la base d'un salaire annuel de référence de 379'060 francs
français (soit le salaire avant le détachement).
L'avenant contenait par ailleurs la clause suivante à l'intention
du salarié:
"Par ailleurs, si la réglementation locale fait obligation de cotiser
à un fonds de retraite ou à tout autre organisme de prévoyance
de nature
similaire et, au cas où lors de votre départ vous pourriez prétendre
à un
versement quelconque ou à un remboursement de cotisations, seule
la partie
correspondant à la participation du salarié vous serait acquise, celle
correspondant à la part employeur devant être reversée à celui-ci".
Auparavant, le 17 octobre 1996, E. et Y SA avaient signé un contrat
dans lequel ils avaient arrêté les conditions de l'engagement auprès
de Y SA de E. Le salaire annuel a été fixé à 170'000 francs suisses. Il
était notamment prévu une retenue de 6 pour cent au titre de la prévoyance
professionnelle (deuxième pilier) "étant entendu" que la part versée par
l'employeur ne serait pas acquise au salarié.
B.- Par lettre du 27 juillet 1998, E. a résilié les rapports de
travail tant avec Y SA qu'avec X.
Pendant son détachement auprès de Y SA, E. a été affilié, du 1er
novembre 1996 au 1er octobre 1998, à la Fondation de prévoyance en faveur
du personnel de Y SA et des sociétés connexes (ci-après: la Fondation). La
Fondation a régulièrement perçu les cotisations réglementaires de l'assuré
et de son employeur.
Le 7 septembre 1998, Y SA a informé E. que sa prestation de sortie
auprès de la Fondation s'élevait à 16'985 fr. 10, montant qui représentait
les cotisations versées par l'assuré, plus les intérêts. D'après
le certificat de sortie établi par la Fondation, la part versée par
l'employeur s'élevait, quant à elle, à 33'969 fr. 80. La Fondation a
transféré le montant de 16'985 fr. 10 sur un compte de libre passage au
nom de l'affilié auprès de la Banque cantonale de Genève. Elle en a avisé
l'assuré par lettre du 30 octobre 1998.
C.- Le 7 juin 1999, E. a ouvert action contre la Fondation devant le
Tribunal administratif du canton de Genève en concluant au transfert par
la défenderesse, en plus du montant déjà versé, de la somme de 33'969
fr. 80, plus intérêts à 5 pour cent l'an à partir du 1er octobre 1998,
sur un compte de libre passage auprès de la Banque cantonale de Genève.
La Fondation a conclu, principalement, au rejet de la demande.
Subsidiairement, elle a conclu à ce que le tribunal lui donne acte
qu'elle s'engageait à verser au demandeur la somme de 4666 fr. 30 au
titre de prestation de sortie complémentaire. Ce montant représentait,
selon la défenderesse, la part de l'avoir de vieillesse qui aurait dû
être financée par l'employeur en vertu de la LPP.
Statuant le 10 octobre 2000, le Tribunal administratif a fait
entièrement droit aux conclusions du demandeur.
D.- La Fondation interjette un recours de droit administratif dans
lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rejet de la
demande. Subsidiairement, elle réitère son engagement de verser la somme
complémentaire de 4666 fr. 30, avec intérêts, "au titre de la prestation
de sortie minimale LPP".
E. conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. Quant à l'Office
fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose d'admettre la conclusion
subsidiaire de la Fondation.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- (Pouvoir d'examen étendu; cf. ATF 126 V 165 consid. 1)
Erwägung 2
2.- Dans un premier moyen, la recourante soutient que l'intimé,
contrairement à ce que retiennent les premiers juges, a présenté une
demande d'exemption de l'assurance au sens de l'art. 1er al. 2 OPP
2. L'avenant du 21 octobre 1996 (contrat de détachement) conclu avec
la maison mère et le contrat du 17 octobre 1996, conclu avec Y SA,
qui portaient tous deux la signature de l'intimé, contenaient une telle
demande, en raison de la renonciation explicite de l'intimé à la part des
cotisations versées par l'employeur. L'intimé savait que les contrats
en question avaient été portés à la connaissance de la Fondation, qui
les avait "acceptés" par actes concluants. Selon la recourante, les
cotisations versées à la Fondation l'ont ainsi été sans cause juridique.
a) Selon l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurance obligatoire les
salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire
annuel supérieur au montant-limite fixé par l'art. 7 LPP. L'assurance
obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10
al. 1 LPP, première partie de la phrase). Les critères juridiques de
l'AVS sont déterminants pour décider de la qualité de salarié au sens
de la LPP, sans toutefois que le statut de cotisant dans l'AVS soit
formellement obligatoire (ATF 123 V 277 consid. 2a, 115 Ib 41 consid. 4
et les références).
b) Aux termes de l'art. 2 al. 2 LPP, le Conseil fédéral définit
les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont
pas soumis à l'assurance obligatoire. C'est ce qu'il a fait en édictant
l'art. 1er OPP 2. Selon l'alinéa 2 de cette disposition de l'ordonnance,
les salariés dont l'activité en Suisse n'a probablement pas un caractère
durable, et qui bénéficient de mesures de prévoyance suffisantes à
l'étranger, seront exemptés de l'assurance obligatoire à condition qu'ils
en fassent la demande à l'institution de prévoyance compétente.
Cette règle - qui s'applique uniquement à la prévoyance professionnelle
obligatoire selon la LPP - a pour but de coordonner les régimes de
prévoyance sur le plan international (MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und
ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 39). Elle vise certains salariés au
service de sociétés étrangères ou d'organisations internationales qui sont
déjà affiliés à l'étranger à une institution de prévoyance bien développée
(voir à ce sujet le commentaire par l'OFAS du projet de l'OPP 2, août 1983,
p. 9). Il s'agit donc principalement de travailleurs détachés en Suisse,
pour une durée relativement courte, qui conservent un lien de subordination
avec leur employeur d'origine à l'étranger (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER,
Les régimes complémentaires de retraite en Europe: Libre circulation
et participation, thèse Genève 1994, pp. 82 et 363 sv.; voir aussi
ERNST-J. HOLZAPFEL, La réglementation relative au détachement de salariés
dans les conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse, in:
Sécurité sociale 1997 p. 226 ss).
L'exemption de l'assurance en vertu de cette disposition réglementaire
exige, selon son texte clair ("wenn sie ein entsprechendes Gesuch..." et
"a condizione che ne faccia domanda...", selon les versions allemande
et italienne) la présentation d'une demande émanant du salarié;
l'institution ne peut donc en décider librement, quand bien même les
conditions de fond d'une exemption seraient réunies (voir aussi JÜRG
BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne
1989, p. 271, ch. 20). A cet égard, il existe d'ailleurs un parallélisme
entre l'art. 1er al. 2 OPP 2 et l'art. 1er al. 2 let. b LAVS (BRÜHWILER,
op.cit., p. 274, ch. 24). D'après cette disposition de la LAVS, ne sont pas
assurées les personnes affiliées à une institution officielle étrangère
d'assurance-vieillesse et survivants si l'assujettissement à la loi
constitue pour elles un cumul de charges trop lourdes: cette exemption
de l'AVS, tout comme celle qui est prévue à l'art. 1er al. 2 OPP 2,
est subordonnée à une demande de l'assuré (ATF 120 V 402 consid. 2a).
La demande d'exemption constitue d'autre part l'exercice d'un droit
formateur. Elle est définitive, sous réserve d'un vice de la volonté
(BRÜHWILER, op.cit., p. 271, ch. 20; MOSER, op.cit., p. 39 sv. et note
de bas de page 114). Eu égard au but de protection sociale visé par
le principe de la soumission obligatoire des travailleurs à la LPP, la
demande d'exemption au sens de l'art. 1er al. 2 OPP 2 doit être formulée
de manière explicite et non équivoque. Cette exigence se justifie aussi
par le fait qu'il importe de savoir, dès le début des rapports de travail,
s'il existe ou non une couverture d'assurance selon la LPP pour le cas
où une éventualité assurée se produirait (cf. ATF 98 V 185 consid. b).
c) En l'espèce, l'argumentation de la recourante, qui voit une demande
d'exemption dans la renonciation de l'intimé à la part des cotisations
de l'employeur, n'est pas fondée. En fait, les clauses contractuelles
invoquées par la recourante n'ont d'autre objet que de limiter les droits
de l'assuré, lors du calcul de la prestation de sortie, au montant de ses
propres cotisations. Elles ne contiennent aucun élément qui permettrait
d'en déduire que l'intimé ait voulu purement et simplement être exempté
de l'assurance. De telles clauses violent certes l'art. 15 al. 2 LFLP,
ainsi que les art. 17 al. 1 et 20 al. 2 du règlement de la recourante,
dispositions du règlement
selon lesquelles la prestation de sortie correspond à la totalité du compte
individuel de l'assuré (avec les contributions de l'employeur). Le fait
que les parties ont en l'occurrence adopté une solution contraire à la
loi et au règlement de l'institution de prévoyance n'est pas un indice de
nature à démontrer que le salarié désirait être exempté de l'assurance
obligatoire selon la LPP. En tout cas, on n'est pas en présence d'une
demande explicite et non équivoque de sa part.
Erwägung 3
3.- A titre subsidiaire, la recourante soutient que l'intimé, pour
la prévoyance plus étendue, n'était pas affilié à la Fondation. Elle
invoque l'art. 5 al. 1 de son règlement, qui contient une disposition selon
laquelle l'affiliation suppose que la personne exerce une activité durable
en Suisse et qu'elle ne bénéficie pas de mesures de prévoyance suffisantes
à l'étranger. Or, dans le cas particulier, prétend la recourante, ces
conditions n'étaient pas remplies. L'activité en Suisse avait un caractère
temporaire. L'intimé pouvait prétendre à une retraite annuelle projetée
de 255'082 francs français en vertu de sa couverture à l'étranger. Le
taux de remplacement du revenu de retraite, par rapport à un salaire de
référence de 379'060 francs français, s'élevait à 67,29 pour cent. D'après
la recourante, cette couverture doit être qualifiée de suffisante au sens
du règlement de la Fondation. Par ailleurs, l'affiliation de l'intimé
ne pouvait pas résulter d'une convention particulière par laquelle les
parties auraient dérogé à l'ordre réglementaire. Une telle dérogation
n'était pas possible, en l'absence d'un accord écrit des parties soumis
à l'approbation de l'autorité de surveillance. Elle eût été au demeurant
incompatible avec le principe de l'égalité de traitement entre affiliés.
Finalement, la recourante prétend qu'elle se trouvait dans une
erreur essentielle quand elle a perçu des cotisations pour le compte de
l'intimé, dès lors que celui-ci ne pouvait pas être affilié à la prévoyance
professionnelle. Elle a cru, de bonne foi, que seules les cotisations
personnelles de l'assuré donnaient lieu à des obligations juridiques de
sa part et qu'elle pouvait ainsi créer un régime spécial en son sein,
nonobstant le texte du règlement. Par la suite, elle aurait constaté son
erreur, après consultation d'un juriste spécialisé.
a) Dans le domaine de la prévoyance professionnelle plus étendue (sur
cette notion, voir par exemple ATF 122 V 145 consid. 4b), l'assuré est
lié à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis)
dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance constitue le contenu
préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles
l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants (p. ex. en
conservant le règlement reçu, en payant des cotisations ou en acceptant la
déduction correspondante sur son salaire). L'interprétation du règlement
doit dès lors se faire selon les règles générales qui sont applicables
pour interpréter les contrats (ATF 122 V 145 consid. 4b et les références).
b) La disposition réglementaire invoquée ici par la recourante laisse
une très grande liberté d'appréciation aux parties dans l'interprétation
qu'il convient de lui donner, quand il s'agit de savoir si l'assuré
bénéficie d'une couverture suffisante à l'étranger ou si l'activité en
Suisse a un caractère durable. Ces notions ne s'apprécient pas tant
selon des critères purement objectifs (non définis en l'occurrence
dans le règlement), mais au regard de l'ensemble des circonstances. Il
appartient, le cas échéant, à l'institution de prévoyance de procéder
à un examen détaillé des conditions de la prévoyance professionnelle à
l'étranger. Ainsi, s'il existe une couverture d'assurance à l'étranger et
que les parties, néanmoins, concluent le contrat de prévoyance, c'est
qu'elles admettent, implicitement tout au moins, que les conditions
d'une affiliation sont remplies. Elles considèrent en particulier que la
couverture d'assurance à l'étranger n'est pas suffisante, compte tenu des
circonstances, et qu'elle est susceptible d'être améliorée. Le seul fait
que l'institution de prévoyance puisse, au moment où survient un cas de
libre passage ou un cas de prévoyance, avoir une appréciation différente
à propos des conditions réglementaires de l'affiliation n'entraîne pas
une invalidation du contrat.
Il est ainsi incontestable que les parties ont en l'espèce conclu un
contrat de prévoyance, à tout le moins par actes concluants (paiement de
cotisations par l'employeur et le salarié, remise de fiches individuelles
sur le montant des prestations etc.). Si la recourante entendait se
prévaloir de la disposition réglementaire en cause, il lui incombait
d'emblée d'en manifester la volonté de manière clairement reconnaissable
par l'assuré. Non seulement elle n'en a rien fait, mais elle a démontré,
par actes concluants, qu'elle considérait qu'il n'existait aucun obstacle
à l'affiliation de l'intimé.
c) C'est à tort, par ailleurs, que la recourante se prétend victime
d'une erreur essentielle.
Selon l'art. 23 CO, le contrat n'oblige pas celle des parties qui,
au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle. Est une
erreur essentielle, notamment, l'erreur dite de base telle que l'entend
l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO. Un contractant peut invoquer cette erreur
s'il s'est trompé sur un point déterminé qu'il considérait comme un
élément nécessaire du contrat et dont l'autre partie a reconnu ou pouvait
reconnaître qu'il avait un tel caractère; il faut encore que l'erreur
concerne un fait qu'il est objectivement justifié de considérer comme un
élément essentiel. L'erreur peut aussi consister dans la méconnaissance
d'une situation juridique (ATF 118 II 62 consid. 3b, 300 consid. 2c,
114 II 139 consid. 2).
En l'occurrence, le moyen soulevé est dépourvu de pertinence. La
recourante est une institution de prévoyance qui est gérée en Suisse par
des spécialistes reconnus du deuxième pilier. Elle a eu connaissance
des conditions du détachement de l'intimé par X et des conditions de
son engagement par Y SA. Dans de telles circonstances, on ne voit pas
qu'elle ait pu se faire une représentation inexacte de la situation,
notamment juridique, concernant les conditions d'affiliation de l'intimé.
d) Enfin, on ne peut pas retenir que les parties ont dérogé au
règlement de la Fondation par une convention particulière.
Pendant la durée du détachement en Suisse de l'intimé, le salaire
convenu était de 170'000 francs suisses par an, ce qui correspond,
en francs français (selon un cours de change approximatif de 24 francs
suisses pour 100 francs français à un montant très largement supérieur
au salaire de référence avant le détachement. La pension de retraite qui
était garantie à l'intimé en France (environ 61'000 francs suisses par
an après conversion en monnaie suisse du montant de la rente projetée
de 255'082 francs français) se trouvait proportionnellement réduite. Vu
l'importance de la rémunération versée en Suisse et s'agissant d'un cadre
supérieur d'un grand établissement bancaire, les parties au contrat
de prévoyance pouvaient légitimement considérer comme justifiées des
mesures complémentaires de prévoyance. Elles étaient de surcroît fondées
à qualifier de durable l'activité en Suisse de l'intimé, attendu que le
détachement était prévu pour une durée indéterminée. Compte tenu du large
pouvoir d'appréciation qui est réservé aux parties dans l'interprétation du
règlement et qui résulte de l'absence de critères objectifs pour définir
le caractère durable de l'activité ou la notion de prévoyance suffisante
(supra let. b), l'affiliation de l'intimé ne s'écartait pas des conditions
fixées par l'art. 5 al. 1 du règlement de la recourante.
Il est dans ces circonstances superflu d'examiner le cas sous
l'angle du respect de la forme requise pour l'adoption d'une convention
particulière entre parties ou à la lumière du principe d'égalité
de traitement entre les destinataires (voir à ce sujet ATF 118 V 232
consid. 4b; HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der
beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag
von Walter René Schluep, Zurich 1988, p. 237).
Erwägung 4
4.- La recourante ne peut non plus opposer à l'intimé l'accord
conclu avec l'employeur au sujet de la restitution des cotisations
d'employeur pour la prévoyance professionnelle plus étendue. En effet,
une telle clause se heurte à la règle de l'art. 331 al. 3 CO qui est de
droit impératif et elle est, partant, illicite (ATF 107 II 435 consid. 4;
HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 155 ss).
C'est en conséquence à bon droit que les premiers juges ont condamné
la recourante à transférer sur le compte de libre passage de l'intimé une
prestation de sortie égale à la totalité du montant atteint au jour du
départ par le compte individuel de l'assuré, soit également la part versée
par l'employeur, conformément à l'art. 20 du règlement de la Fondation.
Erwägung 5
5.- (Frais et dépens)