BGE 127 IV 68
127 IV 68
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Februar
2001 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Betrug (Art. 146 StGB), Check- und Kreditkartenmissbrauch (Art. 148
StGB); Verhältnis.
Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Kredit- oder Kundenkarte
trotz Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit zum Bezug von
Waren und Dienstleistungen verwendet, fällt auch dann nicht unter
den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB (Betrug), sondern unter den
Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Check- und Kreditkartenmissbrauch),
wenn er die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat
und bereits bei der Antragstellung die Absicht hatte, die Karte trotz
Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit zu verwenden (E. 2c).
Wer eine Kredit- oder Kundenkarte durch arglistige Täuschung des
Ausstellers erlangt, erfüllt nicht den Tatbestand des Betrugs (E. 2d).
Rückweisung der Sache an die kantonalen Behörden, damit diese, sofern
nach dem kantonalen Prozessrecht möglich und zulässig, prüfen, ob im
konkreten Fall anstatt des Tatbestands des Betrugs der Tatbestand des
Kreditkartenmissbrauchs erfüllt sei und die Kartenaussteller die ihnen
zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karten ergriffen haben
(E. 3).
Sachverhalt
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 21. Dezember
1999 wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug (Art. 146 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 25 StGB) und wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a BetmG [SR 812.121])
unter Annahme einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit
zu 10 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des
Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. November 1995. Der X. gewährte
bedingte Vollzug hinsichtlich Gefängnisstrafen von 3 und von 14 Monaten
gemäss Urteilen vom 2. November 1993 und vom 7. November 1995 (wegen
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz) wurde widerrufen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung
vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu
gewerbsmässigem Betrug liegt der folgende Sachverhalt zu Grunde:
Im April 1996 gründete A. die K. GmbH mit einem Stammkapital von
Fr. 20'000.-, wovon Fr. 10'000.- liberiert waren. Die GmbH mit Sitz in
Hemberg/SG wurde am 22. April 1996 im Handelsregister eingetragen. Sie
bezweckte den "Handel mit Sammelobjekten und Antiquitäten; Kauf und Verkauf
von Restposten und weiteren Gegenständen; Erwerb, Verwaltung, Nutzung und
Veräusserung von Gütern". Gesellschafterinnen waren zwei Frauen. B. wurde
als Angestellter genannt. Im Mai 1996 wurden die beiden Gesellschafterinnen
durch den Beschwerdeführer als neuen, alleinigen Gesellschafter abgelöst,
der auch als Geschäftsführer der K. GmbH mit Einzelunterschrift in das
Handelsregister eingetragen wurde. A. meldete den Beschwerdeführer bei der
Einwohnerkontrolle in Inwil/LU an, obschon dieser nicht dort wohnte. Es
wurde aber in Inwil ein Postfach auf den Namen des Beschwerdeführers
gemietet, damit die an die K. GmbH gerichtete Post dorthin geleitet werden
konnte. Nach der Eintragung der K. GmbH im Handelsregister zog A. den
Betrag von Fr. 10'000.-, den er zur Teilliberierung des Stammkapitals
zur Verfügung gestellt hatte, wieder ab und verwendete das Geld für
eigene Zwecke.
A. und der Beschwerdeführer kamen überein, Kreditkarten, Zahlkarten
sowie WIR-Karten und WIR-Buchungsaufträge auf den Namen der K. GmbH
ausstellen zu lassen, um damit die betreffenden Konti zu überziehen
beziehungsweise die fraglichen Gesellschaften "abzuzocken". Irgendeine
legale Geschäftstätigkeit übte die K. GmbH nicht aus.
Am 22. Mai 1996 beantragten A. und B. unter Verwendung der gefälschten
Unterschrift des in der Folge für mehrere Monate nach Thailand verreisten
Beschwerdeführers bei der WIR-Wirtschaftsring-Genossenschaft die Eröffnung
eines WIR-Kontos für die K. GmbH. Dem Antrag wurde stattgegeben, und
es wurden drei Zahlkarten ausgestellt, lautend auf A., B. und den
Beschwerdeführer. In der Zeit vom 19. Juni bis zum 8. Oktober 1996
stellten A. und B. WIR-Buchungsaufträge im Gesamtbetrag von Fr. 30'882.05
aus. A. und B. beantragten unter Verwendung der gefälschten Unterschrift
des Beschwerdeführers bei der BP (Switzerland) AG drei Kundenkarten
für drei "Vertreter" der K. GmbH und bei der Shell (Switzerland)
AG drei Kundenkarten für "Geschäftsleitung", "Aussendienst Ost" und
"Aussendienst West" der K. GmbH. Den Anträgen wurde entsprochen. In der
Zeit vom 30. August bis zum 19. Oktober 1996 tätigten A. und B. Waren-
und Benzinbezüge im Gesamtbetrag von Fr. 29'537.15 (mit den Shell-Karten)
und Fr. 20'628.50 (mit den BP-Karten). Die Rechnungen hätten im
Lastschriftverfahren über ein vom Beschwerdeführer bei der St. Galler
Kantonalbank eingerichtetes Konto beglichen werden sollen. Belastungen
auf diesem Konto konnten indessen nicht erfolgen, da keine Deckung
vorhanden war und weil die Bank die K. GmbH nicht kannte. Die Shell-
und die BP-Kundenkarten wurden in der Folge gesperrt.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen
Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug (Art. 146 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 25 StGB) einzig geltend, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei
nicht erfüllt.
Erwägung 2
2.- Die kantonalen Behörden haben nicht (nur) die Erlangung der Karten
durch (ihres Erachtens arglistige) Täuschung der Aussteller, sondern (auch)
die Verwendung der dergestalt erlangten Karten während mehrerer Wochen
zum Bezug von Waren etc. im Wert von insgesamt mehreren 10'000 Franken
als (gewerbsmässigen) Betrug qualifiziert. Dies ergibt sich deutlich
unter anderem aus den erstinstanzlichen Erwägungen zur Gewerbsmässigkeit,
auf welche die Vorinstanz verweist. Nach der Auffassung der kantonalen
Behörden hat der Beschwerdeführer durch die ihm zur Last gelegte Mitwirkung
bei der Erlangung der Karten durch arglistige Täuschung einen Beitrag zur
anschliessenden Verwendung dieser Karten durch A. und B. geleistet und
sich daher der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug schuldig gemacht.
Damit stellt sich die Frage, ob derjenige, welcher die Karte durch
arglistige Täuschung des Ausstellers über die Zahlungsfähigkeit und/oder
den Zahlungswillen erlangt und anschliessend die ihm vom Aussteller
überlassene Karte, obschon er zahlungsunfähig und/oder zahlungsunwillig
ist, zum Bezug von Waren und Dienstleistungen verwendet, unter den
Anwendungsbereich von Art. 146 StGB (Betrug) oder aber unter den
Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Kreditkartenmissbrauch) falle.
a) aa) Durch Erkanntnis des Amtsstatthalteramtes Sursee vom 13. Januar
1998 wurde die Untersuchung gegen den Beschwerdeführer unter anderem wegen
Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 StGB "eingestellt".
In demselben Entscheid wurde der Beschwerdeführer wegen Gehilfenschaft
zu gewerbsmässigem Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB in Verbindung
mit Art. 25 StGB dem Kriminalgericht des Kantons Luzern zur Beurteilung
überwiesen. Die Akten wurden der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern
zur Anklageerhebung überwiesen. Gemäss den Erwägungen im Erkanntnis
des Amtsstatthalteramtes Sursee kommt beim vorliegenden Sachverhalt
Betrug gemäss Art. 146 StGB, nicht jedoch Kreditkartenmissbrauch nach
Art. 148 StGB zur Prüfung. Diesbezüglich erfolge eine Einstellung des
Verfahrens. Grundsätzlich bestehe zwischen den beiden Tatbeständen unechte
Konkurrenz in Form der Spezialität. Wenn der berechtigte Karteninhaber
die Karte kartenspezifisch missbrauche, gehe Kreditkartenmissbrauch
vor. Werde hingegen der Kartenaussteller bereits bei der Erlangung der
Karte durch den Täter arglistig getäuscht, komme Betrug zur Anwendung,
wie sich aus BGE 122 IV 149 ergebe.
bb) Die Einstellung der Untersuchung unter anderm wegen Check- und
Kreditkartenmissbrauchs wurde von der Staatsanwaltschaft des Kantons
Luzern am 30. Januar 1998 visiert.
Die Staatsanwaltschaft erhob am 28. April 1998 gegen den
Beschwerdeführer Anklage wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem
Betrug. In der Anklageschrift wird unter Berufung auf BGE 122 IV 149 E. 3
S. 152 ff. ausgeführt, im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und
der Auffassung der Lehre sei grundsätzlich davon auszugehen, dass eine
kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten
durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller
als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst
werde und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine
Anwendung finde. Wenn allerdings bereits der Kartenaussteller getäuscht
werde, damit die Karte erlangt werden könne, erweise sich Art. 148 StGB
(Kreditkartenmissbrauch) gegenüber Art. 146 StGB (Betrug) subsidiär. Mit
guten Gründen habe der Amtsstatthalter den Fall nur unter dem Aspekt des
Betrugs dem Kriminalgericht überwiesen, da sich die Täterschaft bereits
zur Erlangung der Karten täuschender Machenschaften bedient habe.
cc) Die erste Instanz hält in ihrem Urteil fest, dass Art. 148 StGB
betreffend Check- und Kreditkartenmissbrauch vorliegend nicht anwendbar
sei, "weil - soweit es um Kundenkarten geht - bereits die Kartenaussteller
arglistig getäuscht worden sind". In solchen Fällen sei "Art. 148 StGB
gegenüber Art. 146 StGB subsidiär (BGE 122 IV 153; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 148 StGB N. 14 ...)".
dd) Die Vorinstanz befasst sich nicht ausdrücklich mit der Frage nach
dem Verhältnis zwischen Art. 146 und Art. 148 StGB und legt nicht dar,
weshalb vorliegend die Anwendung von Art. 148 StGB ausser Betracht falle.
ee) In der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird
nicht geltend gemacht, der Beschwerdeführer hätte im Falle eines
Schuldspruchs richtigerweise wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem
Kreditkartenmissbrauch statt wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem
Betrug verurteilt werden müssen.
Das Bundesgericht kann diese Rechtsfrage von Amtes wegen prüfen.
b) Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm
vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges
Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen, und
den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das
Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch
der Karte ergriffen haben, nach Art. 148 Abs. 1 StGB wegen Check- und
Kreditkartenmissbrauchs mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft.
aa) Gemäss BGE 122 IV 149, auf den sich die erste Instanz
und die Staatsanwaltschaft berufen, findet Art. 148 StGB auch im
Zweiparteiensystem Anwendung, so etwa beim Einlösen von ungedeckten,
mittels einer Postcheckkarte garantierten Postchecks durch den
rechtmässigen Inhaber bei einer schweizerischen Poststelle, und geht
Art. 148 StGB dem Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) vor. In BGE 122
IV 149 E. 3b S. 153 werden einige Meinungsäusserungen in der Lehre
zum Verhältnis zwischen Art. 146 und Art. 148 StGB wiedergegeben.
Während für STRATENWERTH und ECKERT der spezielle Art. 148 StGB Vorrang
vor dem allgemeinen Art. 146 StGB habe, sei nach der Ansicht von SCHMID
Art. 148 StGB nur anwendbar, wenn Missbräuche mit Check- und Kreditkarten
nicht als Betrug qualifiziert werden können. Als Beispiele dafür nenne
SCHMID jedoch nur Fälle, in welchen die Karte ausserhalb der mit ihr
besonders verbundenen Garantie- und Zahlungsfunktion eingesetzt oder der
Kartenaussteller bereits getäuscht werde, um die Karte zu erlangen. In
diesem Sinne müsse wohl auch die "Subsidiarität" verstanden werden, von
der in der Botschaft die Rede sei, nämlich dass Betrug vorgehe, sofern der
Missbrauch des Täters nicht in dem für Art. 148 StGB typischen Verhalten
liege. Im Anschluss an diese Hinweise wird in BGE 122 IV 149 E. 3b S. 154
festgehalten, es sei im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und
der Auffassung der Lehre somit grundsätzlich davon auszugehen, dass eine
kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten
durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller
als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst
werde und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine
Anwendung finde.
bb) Aus diesen Erwägungen ergibt sich nicht, dass die kartenspezifische
Verwendung einer Kunden- oder Kreditkarte durch den Inhaber, dem sie vom
Aussteller überlassen worden ist, unter den Anwendungsbereich von Art. 146
StGB (Betrug) falle, wenn der Inhaber die Karte durch arglistige Täuschung
des Ausstellers erlangt hat. Zwar könnte die zitierte Meinungsäusserung
von SCHMID, wonach Art. 146 StGB zur Anwendung gelange, wenn der
Kartenaussteller bereits getäuscht werde, um die Karte zu erlangen, in
diesem Sinne verstanden werden; doch wird in BGE 122 IV 149 zu dieser
Meinungsäusserung nicht Stellung genommen. Allerdings ist im Entscheid
von der Verwendung "durch den berechtigten Inhaber" die Rede; doch wird
nicht dargelegt, was darunter zu verstehen sei. In BGE 122 IV 149 ging es
nicht um die Verwendung einer durch arglistige Täuschung des Ausstellers
erlangten Karte, und daher war nicht im Einzelnen zu prüfen, ob ein solches
Verhalten von Art. 146 StGB oder aber von Art. 148 StGB erfasst werde.
c) aa) Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder
Kreditkarte oder ein ähnliches Zahlungsmittel zur Zahlung von Waren und
Dienstleistungen etc. verwendet, mithin kartenspezifisch gebraucht,
fällt unter den Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Check- und
Kreditkartenmissbrauch), nicht unter Art. 146 StGB (Betrug). Dies gilt
auch dann, wenn derjenige, welcher die ihm vom Aussteller überlassene Karte
verwendet, die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat
und bereits bei der Stellung des Antrags auf Aushändigung der Karte die
Absicht hatte, diese trotz Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit
zu verwenden. Auch in diesem Fall wird die Verwendung der Karte, welche
dem Inhaber vom Aussteller überlassen worden ist, von Art. 148 StGB
erfasst. Dieser Fall unterscheidet sich wesentlich von der Verwendung
einer Karte, welche der Inhaber beispielsweise gefunden, gestohlen
oder gefälscht hat, die ihm somit nicht vom Aussteller überlassen
worden ist. Wohl mag auch derjenige, welcher die Karte durch arglistige
Täuschung des Ausstellers erlangt hat, nicht ein berechtigter Inhaber
sein. Kein berechtigter Inhaber in diesem Sinne ist aber auch derjenige,
welcher die Karte durch eine nicht arglistige Täuschung des Ausstellers
erlangt hat. Die kartenspezifische Verwendung einer durch nicht arglistige
Täuschung des Ausstellers erlangten Karte ist, da Betrug mangels Arglist
von vornherein ausser Betracht fällt, gemäss Art. 148 StGB strafbar, wenn
die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es gibt
keinen sachlichen Grund, die kartenspezifische Verwendung einer durch
arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte rechtlich anders
zu qualifizieren. Im einen wie im andern Fall ist die Karte dem Inhaber,
was entscheidend ist, vom Aussteller überlassen worden.
bb) Die Erlangung der Karte durch (arglistige oder nicht arglistige)
Täuschung des Ausstellers ist das eine, die anschliessende Verwendung der
vom (arglistig oder nicht arglistig) getäuschten Aussteller überlassenen
Karte ist etwas anderes. Zwar räumt der Aussteller durch die Überlassung
der Karte dem Inhaber die Möglichkeit ein, den Aussteller zur Zahlung
zu verpflichten. Der Aussteller wird indessen nicht schon durch die
Überlassung der Karte an einen Zahlungsunfähigen oder Zahlungsunwilligen
am Vermögen geschädigt, sondern erst dadurch, dass der Inhaber, obschon er
zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, die Karte verwendet (siehe dazu
nachfolgend E. 2d). Diese Verwendung der Karte durch den Inhaber kann nicht
etwa als ein Akt einer mehraktigen Vermögensverfügung betrachtet werden,
mit der Folge, dass die Verwendung der durch arglistige Täuschung des
Ausstellers erlangten Karte durch den Inhaber als Betrug zu qualifizieren
ist (so aber, unter dem Geltungsbereich des alten Rechts, SCHMID, Zur
strafrechtlichen Erfassung von Missbräuchen im Bereiche des bargeldlosen,
insbesondere elektronisch abgewickelten Zahlungs- und Kreditverkehrs, in:
ZStrR 104/1987 S. 129 ff., 143 ff.; dagegen JENNY, Aktuelle Fragen des
Vermögens- und Urkundenstrafrechts, in: ZBJV 124/1988 S. 393 ff., 408
ff.). Zu solchen Konstruktionen besteht jedenfalls nach dem geltenden
Recht, in Anbetracht des neu geschaffenen Art. 148 StGB (Check- und
Kreditkartenmissbrauch), kein Anlass.
cc) Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Kreditkarte oder
Kundenkarte zur Zahlung von Waren und Dienstleistungen verwendet, mithin
kartenspezifisch gebraucht, ist somit für die Verwendung der Karte unter
den in Art. 148 StGB genannten Voraussetzungen auch dann gemäss dieser
Bestimmung zu bestrafen, wenn er die Karte durch arglistige Täuschung
des Ausstellers erlangt hat.
d) Es stellt sich die Frage, ob bereits die Erlangung der Karte durch
arglistige Täuschung des Ausstellers als solche den Tatbestand des Betrugs
im Sinne von Art. 146 StGB erfüllt (bejahend zum Beispiel REHBERG/SCHMID,
Strafrecht III, 7. Aufl., 1997, S. 197; verneinend zum Beispiel JENNY, aaO,
S. 408 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1990, N. 64
zu Art. 148 (a)StGB; GRACE SCHILD TRAPPE, Zum neuen Straftatbestand des
Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB - zugleich eine Anmerkung
zu BGE 122 IV 149 ff., in: ZBJV 133/1997 S. 1 ff., 3 Fn. 8). Die Frage
ist zu verneinen. Der Aussteller wird nicht schon durch die Überlassung
der Karte an einen Zahlungsunfähigen oder Zahlungsunwilligen am Vermögen
geschädigt, sondern erst dadurch, dass dieser die Karte tatsächlich
verwendet. Das Risiko beziehungsweise die Wahrscheinlichkeit, dass der
zahlungsunfähige oder zahlungsunwillige Inhaber die ihm vom Aussteller
überlassene Karte verwenden wird, stellt noch keinen rechtlich relevanten
Vermögensschaden dar. Ein solcher Vermögensschaden tritt erst dann
ein, wenn der Inhaber die ihm überlassene Karte verwendet und die damit
entstandene Forderung des Ausstellers infolge der Zahlungsunfähigkeit oder
Zahlungsunwilligkeit des Inhabers der Karte in ihrem Wert vermindert ist.
Mit Recht hat denn auch die Vorinstanz nicht angenommen, dass die
Straftat des (gewerbsmässigen) Betrugs, zu welcher ihres Erachtens der
Beschwerdeführer Gehilfenschaft leistete, schon mit der Erlangung der
Karten vollendet gewesen sei.
e) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft
zu gewerbsmässigem Betrug verstösst demnach gegen Bundesrecht, da das
inkriminierte Verhalten nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 146
StGB fällt.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob die Vorinstanz
Arglist im Sinne des Betrugstatbestands zu Recht bejaht habe.
Erwägung 3
3.- a) Ob sich der Beschwerdeführer durch das ihm in tatsächlicher
Hinsicht zur Last gelegte Verhalten stattdessen allenfalls der
Gehilfenschaft zu (gewerbsmässigem) Kreditkartenmissbrauch schuldig gemacht
habe, hängt unter anderem davon ab, ob die Kartenaussteller im Sinne
der in Art. 148 StGB umschriebenen objektiven Strafbarkeitsbedingung die
ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben.
Der Kassationshof kann diese Frage im vorliegenden Verfahren nicht
selber entscheiden. Denn erstens hat sich die Vorinstanz damit nicht
ausdrücklich befasst und liegt daher insoweit kein letztinstanzlicher
kantonaler Entscheid vor. Zweitens hatte der Beschwerdeführer im
kantonalen Verfahren keinen Anlass, sich mit dieser Frage auseinander zu
setzen, nachdem die Untersuchung wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs
durch Verfügung des Amtsstatthalteramtes Sursee und der Staatsanwaltschaft
des Kantons Luzern vom 13./31. Januar 1998 "eingestellt" worden war und die
Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer einzig wegen Gehilfenschaft
zu gewerbsmässigem Betrug Anklage erhoben hatte. Und drittens reichen
die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht aus,
um unter anderem zu entscheiden, ob die Kartenaussteller im Sinne von
Art. 148 StGB die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der
Karten ergriffen haben.
b) Die Vorinstanz wird, sofern dies nach dem kantonalen Prozessrecht
möglich und zulässig ist (vgl. BGE 113 IV 68 E. 2c; 116 IV 371 E. 2e),
prüfen, ob sich der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte
Verhalten der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Kreditkartenmissbrauch
schuldig gemacht habe.
aa) Dabei wird die Vorinstanz allerdings die objektive
Strafbarkeitsbedingung (betreffend Ergreifung der zumutbaren Massnahmen
gegen den Missbrauch der Karte) nicht kurzerhand mit den Erwägungen bejahen
können, mit welchen sie im angefochtenen Urteil die Arglist im Sinne des
Betrugstatbestands als gegeben erachtet hat. So ist es beispielsweise
unerheblich, dass der Zahlungswille, der vorgetäuscht wurde, als innere
Tatsache grundsätzlich nicht direkt überprüfbar ist. Der Zahlungswille
ist immerhin indirekt überprüfbar; denn wer nicht zahlungsfähig ist,
kann keinen ernsthaften Zahlungswillen haben. Unerheblich ist auch, dass
das Vorschieben einer Scheinfirma zwecks Erlangung von Kundenkarten für
angebliche Mitarbeiter des Unternehmens allenfalls als eine besondere
Machenschaft zu betrachten ist. Massgebend ist vielmehr, ob die
zumutbaren Abklärungen von Seiten der Kartenaussteller ergeben hätten,
dass die K. GmbH keine seriöse, zahlungsfähige Unternehmung sei. Vom
Erfordernis der zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte
kann auch nicht mit der Überlegung abgesehen werden, dass nach Treu und
Glauben im Geschäftsverkehr bei einer (neu gegründeten) GmbH grundsätzlich
redliche Geschäftsabsichten vermutet werden dürfen. Dass die K. GmbH laut
Handelsregistereintrag über ein Stammkapital von Fr. 20'000.- verfügte,
wovon die Hälfte liberiert war, sagt über ihre Zahlungsfähigkeit nichts
Wesentliches aus. Die GmbH konnte, gerade in der kurzen Zeit seit ihrer
Gründung, bereits verschiedene (zum Beispiel fixe Kosten begründende)
Verpflichtungen eingegangen sein, denen noch keine entsprechenden Einkünfte
gegenüberstanden. Unerheblich ist auch, dass offenbar der Haupttäter A. die
Antragsformulare mit dem Namen des Beschwerdeführers unterzeichnete und
damit dessen Unterschrift fälschte. Der Beschwerdeführer stellte sich als
alleiniger Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer
der GmbH zur Verfügung, und er war damit einverstanden, dass A. im Namen
der GmbH Kredit- beziehungsweise Kundenkarten beschaffte. Indem der
Haupttäter A. die Antragsformulare mit dem Namen des Beschwerdeführers
unterzeichnete, hat er eine Überprüfung der Kreditwürdigkeit der GmbH
und des alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers nicht erschwert.
bb) Welche Massnahmen im Sinne von Art. 148 StGB zumutbar sind, hängt
wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Auch wenn
die Ausstellung von Kreditkarten und insbesondere Kundenkarten heute
ein Massengeschäft geworden ist, muss der Aussteller, insbesondere
auch bei neuen, ihm nicht bekannten Antragstellern, im Rahmen
seiner "Opfermitverantwortung" sachdienliche Angaben betreffend die
Zahlungsfähigkeit des Antragstellers fordern und diese Angaben auch
überprüfen. Der Kartenaussteller, der dies unterlässt, etwa weil er
aus wirtschaftlichen Gründen (Kundenbindung, Umsatzsteigerung) an der
Überlassung von Kundenkarten in grosser Zahl interessiert ist, verdient
den besonderen Schutz des Strafrechts nicht. Wohl mag wegen der hohen
Zahl der beantragten und abgegebenen Kundenkarten der Prüfungsaufwand
insgesamt erheblich sein; dies bedeutet aber nicht, dass die Überprüfung
der Zahlungsfähigkeit des einzelnen Antragstellers unzumutbar sei.
cc) Die Vorinstanz wird demnach gegebenenfalls abklären, welche
Angaben die einzelnen Kartenaussteller von der Antragstellerin
verlangten, ob und inwiefern die Aussteller die Angaben überprüften,
ob die Aussteller auch Auskünfte von Dritten über die Antragstellerin
einholten und gegebenenfalls welche (siehe dazu BGE 125 IV 260 ff.). Die
den Ausstellern obliegende Überprüfung durfte sich allerdings nicht auf
die Antragstellerin, das heisst auf die K. GmbH, beschränken, sondern
musste sich, da dieses Unternehmen erst kurze Zeit vor der Einreichung des
Antrags gegründet und im Handelsregister eingetragen worden war, auch auf
den Beschwerdeführer selbst erstrecken, der laut Handelsregistereintrag der
einzige Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung
des Unternehmens war. Die Vorinstanz wird daher abklären, welche Angaben
zur Person des Beschwerdeführers die einzelnen Kartenaussteller verlangten,
ob und inwiefern sie diese Angaben überprüften, ob die Aussteller
allenfalls weitere Auskünfte über den Beschwerdeführer einholten und
gegebenenfalls welche. Die Vorinstanz wird sodann entscheiden, ob die
von den Kartenausstellern getroffenen Vorkehrungen vor Aushändigung der
jeweils mehreren Karten mit unbeschränkter Limite an die Antragstellerin
unter dem Gesichtspunkt der "Opfermitverantwortung" genügten, ob also
die Kartenaussteller im Sinne von Art. 148 StGB die ihnen zumutbaren
Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben.