BGE 127 II 91
127 II 91
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 22. Januar 2001 i.S. EDI gegen Genossenschaftsverband Schweizer
Milchproduzenten (SMP), Gesundheits- und Fürsorgedirektion sowie
Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 10 EMRK und Art. 27 BV; Art. 18 LMG; Art 19 Abs. 1 lit. c und
d LMV; lebensmittelrechtliche Zulässigkeit einer Werbung, wonach das in
einem Nahrungsmittel enthaltene Kalzium mithilft, "der Knochenbrüchigkeit
im Alter vorzubeugen, der sogenannten Osteoporose" ("Kuh-Lovely-Werbung").
Eintretensvoraussetzungen bei Behördenbeschwerde im Lebensmittelbereich
(E. 1).
Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV, der Hinweise irgendwelcher Art verbietet,
die einem Lebensmittel krankheitsvorbeugende, behandelnde oder heilende
Wirkung zuschreiben oder den Eindruck entstehen lassen, dass solche
Eigenschaften vorhanden sind, hält sich - losgelöst vom Wahrheitsgehalt
der konkreten Anpreisung - im Rahmen der Vorgaben von Art. 2 Abs. 4
lit. b, Art. 3 Abs. 2 sowie Art. 18 LMG; zwischen Lebensmittel- und
Heilmittelgesetzgebung besteht keine planwidrige Unvollständigkeit (E. 2
und 3).
Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen -
gesundheitspolizeilichen - Interesse krankheitsbezogene Anpreisungen von
Lebensmitteln; der entsprechende Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit
bzw. Wirtschaftsfreiheit ist im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36
BV gerechtfertigt (E. 4).
Sachverhalt
Der Genossenschaftsverband Schweizer Milchproduzenten (SMP) warb in
der zweiten Hälfte des Jahres 1999 in verschiedenen Printmedien mit einem
Inserat, das den Slogan "Milch gibt starke Knochen" trug und folgenden
Text enthielt:
"Mit Milch wird man gross und stark. Und bleibt es auch. Denn das
Kalzium in der Milch hilft mit, der Knochenbrüchigkeit im Alter
vorzubeugen, der sogenannten Osteoporose. Von dieser Krankheit
ist heute
bereits jede dritte Frau über 50 betroffen. Und zunehmend leiden auch
Männer darunter. Jeder Mensch sollte deshalb täglich mindestens drei
Portionen Milch zu sich nehmen: zum Beispiel 1 Glas Milch, 1 Becher
Joghurt und 1 Stück Käse. Weitere Informationen finden Sie unter
www.swissmilk.ch".
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) forderte am 25. Oktober 1999 das
Kantonale Laboratorium Bern auf, "in koordinierter Vorgehensweise mit dem
Kantonsapotheker" die sich bezüglich dieser Anpreisung "aufdrängenden"
Massnahmen einzuleiten. Dieses untersagte dem Genossenschaftsverband
in der Folge, weiterhin die Aussage zu verwenden, "hilft mit, der
Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sog. Osteoporose. Von
dieser Krankheit...". Auf Einsprache hin bestätigte es die Anordnung am
3. November 1999; die hiergegen gerichtete Beschwerde an die Gesundheits-
und Fürsorgedirektion des Kantons Bern blieb ohne Erfolg. Zur Begründung
führte die Direktion aus, dass die umstrittene Werbung eine mit Art. 19
Abs. 1 lit. c der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02)
unvereinbare Heilanpreisung enthalte; indem sie die Ausdrücke "Osteoporose"
und "Krankheit" verwende, erwecke sie den Eindruck, der Milchkonsum habe
eine vorbeugende Wirkung gegen eine Krankheit. Da für diese Behauptung der
heilmittelrechtlich notwendige Beweis nicht erbracht sei, verstosse der
Hinweis gegen das Täuschungsverbot gemäss Art. 18 des Bundesgesetzes
vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände
(Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0). Das Verwaltungsgericht des Kantons
Bern hob diesen Entscheid am 18. August 2000 auf, da der zu beurteilende
Sachverhalt ("Anpreisung von Nahrungsmittel als Heilmittel") weder der
Heil- noch der Lebensmittelgesetzgebung zugeordnet werden könne und deshalb
eine gesetzliche Grundlage für das umstrittene, in Grundrechtspositionen
eingreifende Verbot fehle.
Hiergegen hat das Eidgenössische Departement des Innern (EDI)
am 29. September 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Das Bundesgericht heisst diese gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf
und bestätigt die Verfügung des Kantonalen Laboratoriums Bern
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Gegen die auf der eidgenössischen Lebensmittelgesetzgebung
beruhende Verfügung des Kantonalen Laboratoriums Bern steht
letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
offen (vgl. BGE 117 Ib 441 E. 1d S. 445, mit Hinweisen; Art. 54 LMG;
Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG [SR 172.021] sowie Art. 98
lit. g und Art. 98a OG). Es gilt dabei die Beschwerdefrist von 30 Tagen
nach Art. 106 OG und nicht jene von 10 Tagen gemäss Art. 55 Abs. 2 LMG
(unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2000 i.S. EDI,
E. 1c). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe des nach
Art. 103 lit. b OG beschwerdelegitimierten Departements (vgl. BGE 125
II 192 E. 2b S. 196) ist demnach einzutreten.
Erwägung 2
2.- Das Kantonale Laboratorium und die Gesundheits- und
Fürsorgedirektion des Kantons Bern untersagten den umstrittenen Teil
der Werbung des Beschwerdegegners gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c
LMV. Danach sind werbende Hinweise irgendwelcher Art verboten, die
einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung
einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck erwecken, es
könnten solche vorhanden sein. Zulässig sind Hinweise auf die Wirkung
von Zusätzen essentieller oder ernährungsphysiologisch nützlicher
Stoffe zu Lebensmitteln aus Gründen der Volksgesundheit sowie auf die
besondere Zweckbestimmung oder die ernährungsphysiologische Wirkung von
Speziallebensmitteln. Das Verwaltungsgericht verneinte die Zulässigkeit
des Verbots, weil sich Art. 19 Abs. 1 LMV nur insoweit auf Art. 18 Abs. 2
und 3 LMG stützen könne, als sich die in Frage stehende Anpreisung als
"tatsachenwidrig" erweise, was hier nicht der Fall sei. Nach Art. 18
LMG sei es verboten, ein Lebensmittel mit Beschaffenheitsangaben
anzupreisen, die nicht den Tatsachen entsprächen (Art. 18 Abs. 1 LMG)
oder den Konsumenten täuschten (Art. 18 Abs. 2 LMG), was namentlich
für Angaben gelte, die geeignet erschienen, beim Konsumenten falsche
Vorstellungen über besondere Wirkungen und den Wert des Lebensmittels
zu wecken (Art. 18 Abs. 3 LMG). Das Täuschungsverbot von Art. 19
Abs. 1 lit. c LMV, das sämtliche Heilanpreisungen - und nicht nur die
tatsachenwidrigen - für unzulässig erkläre, sprenge diesen gesetzlichen
Rahmen. Im Übrigen fielen Grundnahrungsmittel wie die Milch nicht mehr
unter das Lebensmittelrecht, sobald mit einer krankheitsvorbeugenden
Wirkung geworben werde. Das entsprechende Anpreisungsverbot finde
in der Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln keine hinreichende
gesetzliche Grundlage, denn der Ausschluss bestimmter Sachverhalte vom
Anwendungsbereich eines Gesetzes ermächtige den Verordnungsgeber nicht,
"(ausgerechnet) über diese Gegenstände gesetzesergänzende Regelungen
aufzustellen". Nach dem Heilmittelrecht liege dem Arzneimittelbegriff
ein zweckgerichteter Ansatz zugrunde; danach sei entscheidend, "ob das
Erzeugnis vorrangig zu Ernährungszwecken oder zur medizinischen Verwendung
hergestellt und vermarktet" werde, während das Lebensmittelrecht lediglich
darauf abstelle, ob das umstrittene Erzeugnis "als Heilmittel angepriesen"
werde (Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG, wonach
das Lebensmittelgesetz nicht für Stoffe und Erzeugnisse gilt, "die von der
Heilmittelgesetzgebung erfasst werden"). Nach der heilmittelrechtlichen
Umschreibung falle die Milch wegen ihrer primären Zweckbestimmung als
Nahrungsmittel nicht unter das Arzneimittelrecht; umgekehrt komme das
lebensmittelrechtliche Verbot nicht zur Anwendung, da die Milch mit
einer nicht tatsachenwidrigen krankheitsvorbeugenden Wirkung angepriesen
worden sei. Der Bundesgesetzgeber habe im Lebensmittelrecht insofern eine
planwidrige Unvollständigkeit geschaffen, die nicht durch das Gericht zu
korrigieren sei.
Erwägung 3
3.- Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verkennen das Verhältnis
zwischen Lebensmittel- und Arzneimittelrecht:
a) aa) Art. 19 LMV will zum Schutz der Konsumenten tatsachenwidrige
Informationen verhindern. Dementsprechend hält er fest, dass die für
Lebensmittel verwendeten Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und
Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung den Tatsachen entsprechen
müssen und nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft, Herstellung,
Zusammensetzung, Produktionsart, Inhalt, Haltbarkeit usw. Anlass geben
dürfen (Art. 19 Abs. 1 LMV). Insofern deckt er sich mit Art. 18 Abs. 3 LMG,
wonach täuschend "namentlich" Angaben und Aufmachungen sind, die geeignet
erscheinen, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung,
Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft,
besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken. Daneben
kommt Art. 19 LMV aber auch - was das Verwaltungsgericht verkennt -
Sicherungsfunktion hinsichtlich der Abgrenzung zu den Arzneimitteln
zu, da auch insofern - losgelöst vom konkreten Wahrheitsgehalt der
werbenden Aussage - Täuschungsgefahr besteht. Nahrungsmittel sind zur
Ernährung bestimmt und dienen mit ihrem Anteil an Wasser, Eiweiss,
Fetten, Kohlenhydraten, Mineralstoffen, Vitaminen und Ballaststoffen
dem Aufbau und Unterhalt des menschlichen Körpers (so die Botschaft
des Bundesrats vom 30. Januar 1989 zum Lebensmittelgesetz, BBl 1989
I 893 ff. insbesondere S. 919); sie bezwecken als solche nicht die
Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit; dies
ist den Heilmitteln vorbehalten. Art. 3 Abs. 2 LMG bezeichnet jene
Erzeugnisse als Nahrungsmittel, "die dem Aufbau oder dem Unterhalt
des menschlichen Körpers dienen und nicht als Heilmittel angepriesen
werden"; das Lebensmittelgesetz gilt seinerseits nicht für Stoffe und
Erzeugnisse, die von der Heilmittelgesetzgebung erfasst werden (Art. 2
Abs. 4 lit. b LMG). Bei Erlass des Lebensmittelgesetzes haben sich
Bundesrat wie Parlament mit Blick auf die Abgrenzungsschwierigkeiten
zwar auf den Standpunkt gestellt, dass es den Anbietern überlassen sein
soll, ihre Produkte als Heilmittel oder als Lebensmittel auf den Markt
zu bringen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zu einem
Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte; Heilmittelgesetz;
BBl 1999 S. 3453 ff. insbesondere S. 3481). Hieraus lässt sich indessen
nicht ableiten, dass ein Nahrungsmittel, das (in Missachtung eines
Werbeverbots) mit einer krankheitsvorbeugenden Wirkung beworben wird,
weder unter die Lebensmittel- noch unter die Heilmittelgesetzgebung
fällt, läge es doch sonst in der Hand des Lebensmittelherstellers,
darüber zu befinden, ob das lebensmittelrechtliche Verbot auf sein Produkt
anwendbar ist oder nicht. Die Missachtung eines Werbeverbots lässt keinen
Rückschluss auf die Klassifikation als Lebensmittel oder Heilmittel zu
(vgl. KIETHE/GROESCHKE, Die Bewerbung funktioneller Lebensmittel mit
gesundheitsdienlichen Aspekten, in: Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP]
15/1999 S. 973 ff. insbesondere S. 975). Zu Recht geht vorliegend denn
auch niemand ernsthaft davon aus, die Milch sei kein Lebens-, sondern
ein Arzneimittel.
Wird ein Produkt nicht ausdrücklich als Heilmittel in den
entsprechenden Verfahren auf den Markt gebracht und in diesem Sinn
"angepriesen", gelten die Regeln des Lebensmittelrechts, einschliesslich
des Verbots, diesem Eigenschaften zur Vorbeugung, Behandlung oder
Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben. Solche sind den
Arzneimitteln - nach dem entsprechenden Verfahren und mit den nötigen
Auflagen zum Schutz des Konsumenten ("Kontra"-Indikationen usw.) - im
Rahmen der Werbevorschriften von Art. 7 des Regulativs vom 25. Mai 1972
über die Ausführung der interkantonalen Vereinbarung über die Kontrolle der
Heilmittel (unzulässige Reklame) bzw. von Art. 31 ff. des (noch nicht in
Kraft stehenden) Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel
und Medizinprodukte vorbehalten. Die vom Verwaltungsgericht geortete
Lücke bzw. planwidrige Unvollständigkeit in der Gesetzgebung beruht auf
einer unzutreffenden - entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
nicht harmonisierten (unveröffentlichtes Urteil vom 4. November 1991
i.S. H., E. 3b und d) - Auslegung des Lebens- und Heilmittelbegriffs und
auf einer Verkennung der Tragweite von Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG.
bb) Die Problematik der Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln bildete
Gegenstand der parlamentarischen Beratungen des Lebensmittelgesetzes. Auf
Vorschlag der ständerätlichen Kommission fand Art. 2 Abs. 5 in dieses
Aufnahme, wonach Streitigkeiten über die Anwendbarkeit der Lebensmittel-
oder Heilmittelgesetzgebung bei bestimmten Stoffen und Erzeugnissen durch
das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhörung der betroffenen
Behörden entschieden werden. Bei dieser Regelung ging es gerade darum,
negative Kompetenzkonflikte, d.h. eine Situation zu verhindern, bei
der sich wegen Abgrenzungsproblemen weder die Lebensmittel- noch die
Heilmittelbehörden für zuständig erachten und deshalb keine handelt,
obwohl ein Einschreiten geboten wäre (AB 1990 S 768). Ein rechtsfreier
Raum, wie ihn das Verwaltungsgericht aufgrund der Tatsache schafft, dass
der Produzent eines Lebensmittels dieses nicht als Arzneimittel anpreist
bzw. anpreisen kann, mit diesem aber dennoch krankheitsvorbeugende Angaben
verbindet, sollte damit vermieden werden, weshalb die Vorinstanz auch
aus diesem Grund zu Unrecht eine Gesetzeslücke angenommen hat. Eine
strikte Trennung der Anwendungsbereiche von Lebensmittel- und
Heilmittelrecht ist nicht möglich, was am Beispiel des Lebensmittels
(oder Gebrauchsgegenstands) mit unzulässiger Heilanpreisung deutlich
wird, das aus Sicht der Heilmittelgesetzgebung als nicht registriertes
Arzneimittel erscheint: Sowohl die Betrachtungsweise eines "Lebensmittels
oder Gebrauchsgegenstands mit unzulässiger Heilanpreisung" wie auch jene
eines "nicht registrierten Heilmittels" sind denkbar. Dem Bundesrat
kann unter diesen Umständen nicht die Kompetenz abgesprochen werden,
im Rahmen der Vollzugsregelungen zum Lebensmittelrecht Vorschriften zu
erlassen, die verhindern, dass Lebensmittel oder Gebrauchsgegenstände,
die nicht als Arzneimittel auf den Markt kommen, mit Heilanpreisungen
versehen werden (vgl. BBl 1989 I 949). Derartige Bestimmungen dienen
gesundheitspolizeilichen Zielen und nicht allein dem Schutz der Konsumenten
vor Täuschung, denn sie stellen sicher, dass die Heilmittelgesetzgebung
nicht unterlaufen wird. Als gesundheitspolizeiliche Vorschrift kann sich
Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV (bzw. der mit ihm verwandte Art. 19 Abs. 1 lit. d
LMV, wonach "Aufmachungen irgendwelcher Art" verboten sind, die einem
Lebensmittel den Anschein eines Heilmittels geben) deshalb auf Art. 3
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 37 LMG stützen (vgl. unveröffentlichtes
Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2000 i.S. EDI, E. 2b/dd).
cc) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts geht es
vorliegend aber auch um eine Täuschung im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG:
Gemäss dem künftigen Heilmittelgesetz (HMG) gelten Produkte chemischen
oder biologischen Ursprungs als Arzneimittel, die zur medizinischen
Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt
sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder
Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1
lit. a HMG). Wer einem Lebensmittel vorbeugende oder heilende Eigenschaften
zuschreibt, dieses aber nicht als Arzneimittel nach dem Heilmittelrecht
anpreist, führt den Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck
entstehen lässt, sein Produkt wirke wie ein solches und sei entsprechend
geprüft. Dies will Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV verhindern. Die Anpreisung
mit einer vorbeugenden Wirkung gegen eine menschliche Krankheit täuscht
den Konsumenten nämlich - losgelöst vom Wahrheitsgehalt der werbenden
Aussage - im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG über die Natur des Produkts,
weshalb sich die entsprechende bundesrätliche Bestimmung zwanglos im
Rahmen des Lebensmittelgesetzes hält. Werden bestimmte Erzeugnisse
als vorbeugend oder heilend angepriesen, so darf das Publikum darauf
vertrauen, dass sie als Heilmittel geprüft und zugelassen sind. Wer mit
krankheitsvorbeugenden, behandelnden oder heilenden Wirkungen werben
will, hat im entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Verfahren hierfür
die nötigen Beweise zu erbringen. Es kann - auch vom aufmerksamen und
verständigen - Verbraucher nicht erwartet werden, dass er im Stande ist,
den Wahrheits- und Vollständigkeitsgehalt entsprechender mit einem
Lebensmittel verbundenen Hinweise jeweils selber zu prüfen. Hiervon
ging das Bundesgericht im Resultat bereits in einem Urteil vom
6. Februar 1996 aus, wo es um Lutschtabletten aus Kirschen- und
Orangenfruchtbestandteilen mit beigefügtem organischem Zink und deren
Anpreisung gegen Erkältungskrankheiten ging. Es führte dort aus, dass die
von der damaligen Beschwerdeführerin gewählten Werbemethoden, welche über
ernährungsphysiologische Wirkungen eines Speziallebensmittels hinausgingen,
beim Konsumenten den - unzutreffenden - Eindruck erweckten, mit dem
Kauf der umstrittenen Bonbons ein Heilmittel gegen Erkältungskrankheiten
zu erwerben. Die Beschwerdeführerin habe deshalb gegen das Verbot von
Heilanpreisungen für Lebensmittel verstossen (Art. 19 Abs. 1 lit. c
und d LMV). Hierbei handle es sich "um einen Spezialtatbestand des im
revidierten Lebensmittelgesetz nun allgemein statuierten Täuschungsverbots
(Art. 18 LMG)". Die kantonalen Behörden seien deshalb - im Rahmen ihrer
lebensmittelpolizeilichen Aufsichtskompetenzen - befugt gewesen, das
nicht gesetzeskonforme Werbematerial zu beschlagnahmen und die weitere
widerrechtliche Werbung zu untersagen (Urteil vom 6. Februar 1996 i.S. A.,
E. 3c, veröffentlicht in: SMI 1996 S. 504 ff.).
b) aa) Bei der Frage, ob sich der Bundesrat mit Art. 19 Abs. 1 lit. c
LMV an den ihm gesetzten Delegationsrahmen gehalten hat, ist schliesslich
auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber ihm - trotz gewisser
Einschränkungen gegenüber den bisherigen Befugnissen - einen weiten
Ermessensspielraum bei der Konkretisierung dessen einräumen wollte, was als
Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel geeignet erscheint,
den Konsumenten im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG zu täuschen (vgl. BBl 1989
I 949). Dieser Spielraum ist für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich
(vgl. BGE 126 II 399 E. 4a S. 404 f., mit Hinweisen); es soll damit den
im Lebensmittelbereich erforderlichen technischen Anpassungen an die sich
rasch wandelnden Entwicklungen Rechnung getragen werden können (vgl. BBl
1989 I 973). Das Lebensmittelgesetz regelt die Grundsätze, die technischen
Einzelheiten werden dagegen auf Verordnungsstufe erfasst. Dementsprechend
führte der Bundesrat in seiner Botschaft aus, dass sich das Problem
der Verträglichkeit mit dem internationalen Recht erst auf diesem Niveau
stelle. Es werde deshalb jeweils vor Erlass des Verordnungsrechts zu prüfen
sein, ob es inhaltlich und in seinen Auswirkungen mit diesem vereinbar
erscheine. Vorschriften, die den entsprechenden Erfordernissen nicht
genügten, müssten auf einer sachlich begründeten Notwendigkeit beruhen
(BBl 1989 I 973).
bb) Vor diesem Hintergrund bestätigt die Regelung in der "Richtlinie
1979/112/EWG des Rates vom 18. Dezember 1978 zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und
Aufmachung von für den Endverbraucher bestimmten Lebensmitteln sowie die
Werbung hierfür", dass mit Art. 18 Abs. 2 LMG der Bundesrat - entgegen der
Ansicht des Verwaltungsgerichts - nicht nur und ausschliesslich ermächtigt
werden sollte, "tatsachenwidrige" Heilanpreisungen von Lebensmitteln zu
verbieten. Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie dürfen die Etikettierung und
die Art und Weise, in der sie erfolgt, bzw. die Werbung (Art. 2 Abs. 3
lit. b), nicht geeignet sein, den Käufer irrezuführen (lit. a), und
zwar insbesondere nicht (i) über die Eigenschaften des Lebensmittels,
namentlich über Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung,
Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder
Gewinnungsart oder (ii) durch Angaben von Wirkungen oder Eigenschaften,
die das Lebensmittel nicht besitzt, bzw. (iii) indem zu verstehen gegeben
wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle
vergleichbaren Lebensmittel ebenfalls hierüber verfügen. Daneben erfasst
die Richtlinie in lit. b eigenständig - ohne dass noch eine spezifische
Täuschung des Konsumenten durch eine falsche Werbeaussage erforderlich
wäre - das gesundheitspolizeilich motivierte heilmittelspezifische
Werbeverbot. Demnach darf die Etikettierung bzw. Werbung nicht,
"vorbehaltlich der Vorschriften über Lebensmittel, die für eine besondere
Ernährung bestimmt sind, einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung,
Behandlung oder Heilung einer menschlichen Erkrankung zuschreiben oder
den Eindruck dieser Eigenschaft entstehen lassen". Dem gleichen Zweck
dienen - wie dargelegt - Art. 19 Abs. 1 lit. c und d LMV im Rahmen
von Art. 18 bzw. Art. 3 Abs. 2 LMG, auch wenn die Strukturierung
und Stossrichtung der verschiedenen Werbeverbote im schweizerischen
Recht weniger klar erscheinen als in Art. 2 der EU-Richtlinie. Die
entsprechenden Bestimmungen der Lebensmittelverordnung halten sich
an den dem Bundesrat eingeräumten Delegationsrahmen, nachdem mit dem
Lebensmittelgesetz gegenüber dem bisherigen Recht keine Praxisänderung
bezüglich des Begriffs der Täuschung beabsichtigt war (BBl 1989 I 933)
und sich eine solche in der Folge auch nicht aus den vom Gesetzgeber
vorgenommenen Änderungen ergab. Bereits Art. 19 aLMV in der Fassung vom
26. Mai 1936 (AS 1936 S. 310) und vom 4. November 1987 (AS 1987 S. 1729)
enthielten das Verbot, für Lebensmittel mit Heilanpreisungen zu werben.
Erwägung 4
4.- Der Beschwerdegegner macht für den Fall, dass Art. 19 Abs. 1
lit. c LMV über eine hinreichende gesetzliche Grundlage verfügen sollte,
geltend, das umstrittene Verbot beeinträchtige ihn in unzulässiger Weise
in seiner durch Art. 10 EMRK geschützten Meinungsäusserungsfreiheit
bzw. in seiner Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV. Im Übrigen führe
die beanstandete Massnahme zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung
von Grundnahrungs- und Speziallebensmitteln.
a) Seine Einwände überzeugen nicht: Zwar kann auch eine Werbebotschaft
in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK fallen (vgl. BGE 123 II 402 E. 5a
S. 414; 120 Ib 142 E. 4 S. 148) und ist mit dem beanstandeten Werbeverbot
ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit verbunden, doch beruht dieser mit
Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV auf einer klaren gesetzlichen Grundlage. Er liegt
insofern im öffentlichen Interesse, als er aus gesundheitspolizeilichen
Gründen die Anwendung der Heilmittel- von der Lebensmittelgesetzgebung
abgrenzt; mit Blick auf eine allenfalls untaugliche "Selbstmedikation"
wegen einer angeblich mit einem Lebensmittel verbundenen vorbeugenden
bzw. heilenden Wirkung wirkt er gesundheitsgefährdenden Irrtümern
im Publikum entgegen (vgl. zum deutschen Recht KIETHE/GROESCHKE, aaO,
S. 978 Ziff. 1d). Dem Beschwerdegegner ist einzuräumen, dass dies bei der
Milch und dem von ihm damit verbundenen Hinweis auf die positive Wirkung
des darin enthaltenen Kalziums nur beschränkt der Fall sein dürfte, doch
verkennt er, dass eine umfassende Sicherung der auf dem Spiele stehenden
gewichtigen Interessen der Volksgesundheit nur über ein allgemeines Verbot
krankheitsbezogener Aussagen im Zusammenhang mit Lebensmitteln wirksam
erreicht wird. Dürfte diesen - ausserhalb der arzneimittelrechtlichen
Verfahren - "Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung
einer menschlichen Krankheit" zugeschrieben werden, kämen Interventionen
zum Schutze des öffentlichen Interesses regelmässig zu spät. Das Verbot
einer krankheitsbezogenen Werbung rechtfertigt sich umso mehr, als es der
Hersteller regelmässig in der Hand hat, sein Produkt als Arzneimittel auf
den Markt zu bringen, wobei die gefährdeten öffentlichen Interessen dann
im Rahmen der heilmittelrechtlichen Gesetzgebung geschützt werden.
b) Dem Beschwerdegegner wird zudem nicht jegliche gesundheitsbezogene
Werbung untersagt, sondern lediglich der Gebrauch von Hinweisen, die sich
auf eine vorbeugende oder heilende Wirkung bezüglich einer menschlichen
Krankheit - im konkreten Fall die Knochenbrüchigkeit (Osteoporose) -
beziehen. Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen Interesse
eine krankheits-, hingegen nicht auch eine allgemeine, gesundheitsbezogene
Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und ihrerseits
wieder zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt. So ist es dem
Beschwerdegegner etwa unbenommen, in seiner Werbung darauf hinzuweisen,
dass ein regelmässiger Milchkonsum gut für die Gesundheit sei, weil dem
Körper dadurch natürlicherweise Kalzium zugeführt werde, was für den
Knochenbau vorteilhaft erscheine. Der Beschwerdegegner kann auch betonen,
dass Ernährungsspezialisten den Konsum von drei Portionen Milch empfehlen,
etwa einem Glas Milch, einem Becher Joghurt und einem Stück Käse; er darf
dabei indessen wiederum nicht - was ihm das Kantonale Laboratorium einzig
untersagt hat - einen Bezug zu einer vorbeugenden Wirkung bezüglich der
Osteoporose herstellen. Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV will nicht - auch im
Interesse des Konsumenten liegende (vgl. KIETHE/GROESCHKE, aaO, S. 979
Ziff. 1e/aa) - gesundheitsdienliche Produkteinformationen verhindern,
sondern krankheitsspezifischer Werbung und damit gesundheitsgefährdender
Pseudowissenschaftlichkeit vorbeugen, wie sie mit krankheitsbezogenen
Aussagen in Werbekampagnen regelmässig verbunden ist. Hinweise auf
vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkungen sollen wissenschaftlich
erhärtet und im heilmittelrechtlichen Verfahren erstellt sein;
entsprechende Angaben gehören nicht in die Anpreisung von Lebensmitteln,
ansonsten - vorliegend - etwa auch darauf hinzuweisen wäre, dass der
Körper Kalzium nur aufnehmen kann, wenn ihm gleichzeitig Vitamin D
zugeführt wird, oder dass der Konsum stark fetthaltiger Lebensmittel,
etwa von Käse, zur Erhöhung des Cholesteringehaltes im Blut führen und
damit, bei regelmässigem Verzehr, wiederum das Risiko kardiovaskulärer
Erkrankungen erhöhen kann. Der mit dem Verbot krankheitsbezogener Werbung
verbundene Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK)
bzw. die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) ist - mit Blick auf die damit
verfolgten gewichtigen öffentlichen Interessen - nicht schwerwiegend und
sowohl erforderlich wie geeignet, um diese zu schützen. Er ist deshalb
im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt.
c) aa) Bei dieser Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV werden
die Grundnahrungsmittel gegenüber den Spezialnahrungsmitteln bzw. den
mit essentiellen oder physiologisch nützlichen Stoffen angereicherten
Nahrungsmitteln (Art. 6 LMV und Nährwertverordnung vom 26. Juni 1995
[SR 817.021.55]) auch nicht in unzulässiger Weise ungleich behandelt:
Dem Beschwerdegegner ist es nicht verwehrt, im Rahmen der Anpreisung
seiner Produkte auf die gesundheitsfördernde Wirkung eines in der
Milch natürlicherweise vorhandenen Elements hinzuweisen; umgekehrt
haben sich auch die Hersteller von angereicherten Lebensmitteln
im Rahmen der nach Art. 19 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 LMV zulässigen
Hinweise spezifisch krankheitsvorbeugender, behandelnder oder heilender
Anpreisungen zu enthalten. Ihre Ausführungen haben sich auf die allgemeinen
gesundheitsfördernden Wirkungen des konkreten Zusatzes zu beschränken; auch
ihnen ist es gestützt auf Art. 3 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 2 LMG verwehrt,
auf eine vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkung bezüglich einer
konkreten Krankheit in der hier umstrittenen Weise Bezug zu nehmen. Es
ist ihnen gestattet, auf den gegenüber den Grundnahrungsmitteln erhöhten
Gehalt an einem essentiellen oder ernährungsphysiologisch nützlichen
Stoff (dem konkreten Zusatz) und auf die damit die Volksgesundheit
allenfalls gesteigert fördernde Wirkung ihres Produkts zu verweisen;
auch dermassen angereicherte Lebensmittel dürfen sich aber nicht
den Anschein eines Heilmittels geben (Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV). Die
angereicherten Lebensmittel werden damit bezüglich der krankheitsbezogenen
Anpreisung gleich behandelt wie die Grundnahrungsmittel; eine allfällige
werbemässige Ungleichbehandlung bezieht sich allein auf den - gegenüber
dem Grundnahrungsmittel - erhöhten Gehalt an essentiellen oder
ernährungsphysiologisch nützlichen Stoffen und beruht damit auf einem
sachlichen Unterschied in der Zusammensetzung der Produkte.
bb) Das Gleiche gilt für die besondere Zweckbestimmung oder die
ernährungsphysiologische Wirkung von Speziallebensmitteln: Dabei geht es
um Produkte, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und aufgrund
ihrer Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung den
Ernährungsbedürfnissen von Menschen entsprechen, die aus gesundheitlichen
Gründen eine andersartige Kost benötigen (beispielsweise für Diabetiker
verwendbare Lebensmittel, lactosearme bzw. lactosefreie Produkte usw.),
oder die dazu beitragen, bestimmte ernährungsphysiologische Wirkungen zu
erzielen (Art. 165 LMV). Bei solchen speziellen Nahrungsmitteln liegt es in
der Natur der Sache, dass sie einen näheren Bezug zu einem pathologischen
Zustand haben als die Grundnahrungsmittel, bilden sie doch oft gerade die
mit Blick auf spezifische Ernährungsbedürfnisse erforderliche Alternative
zu diesen. Auch ihnen darf indessen nicht der Anschein eines Heilmittels
geben werden (Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV). Die Werbung bezüglich ihrer
spezifischen Verwendung soll allein der sachgemässen Kundeninformation
hinsichtlich ihrer Spezialität dienen, d.h. wiederum bezüglich jenes
Punktes, in dem sie sich von den Grundnahrungsmitteln unterscheiden. Von
einer Verletzung des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots kann unter
diesen Umständen ebenso wenig die Rede sein wie von einer unzulässigen
Diskriminierung im Sinne von Art. 14 in Verbindung mit Art. 10 EMRK
(vgl. BGE 123 II 402 E. 5c/bb S. 417 f.).