BGE 127 II 323
127 II 323
33. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 3. September 2001 i.S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste
Art. 38 Abs. 2 und 3 BEHG, Art. 6 und 25 VwVG; Anwendbarkeit des
Verwaltungsverfahrensgesetzes in der Amtshilfe; Parteistellung des
unabhängigen Vermögensverwalters.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen
Amtshilfemassnahmen (E. 1).
Anforderungen an das Verfahren vor der Eidgenössischen Bankenkommission
bei "instituts-" bzw. "kundenbezogenen" Informationen (E. 3a).
Angaben über unabhängige Vermögensverwalter sind "kundenbezogen"
und dürfen ohne Zustimmung des Betroffenen nicht formlos ins Ausland
weitergeleitet werden (E. 3b-6).
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Bewilligung zur
Weiterleitung von in Amtshilfe übermittelten Informationen an die
Strafbehörden eines konkretisierbaren Verdachts im Einzelfall bedarf
(E. 7).
Sachverhalt
Die französische "Commission des Opérations de Bourse" (COB) führt
gestützt auf auffällige Kursverläufe und Handelsvolumen im Vorfeld der
Übernahme des Verlagshauses "Flammarion" durch die italienische "RCS
International Books BV"-Gruppe (Gruppe "Rizzoli") eine Untersuchung mit
Blick auf einen allfälligen Insiderhandel. Anfangs Januar 2001 bat sie
die Eidgenössische Bankenkommission in diesem Zusammenhang hinsichtlich
verschiedener über die Schweiz abgewickelter Transaktionen um Amtshilfe
(Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und
den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]).
Gestützt auf die hierauf eingeholten Informationen teilte die
Eidgenössische Bankenkommission der COB am 18. April 2001 unter anderem
mit:
"Transactions auprès de Y. AG Cet établissement a acquis en août
2000 et vendu dans la période visée
4'000 titres Flammarion. Ces achats ont été effectués pour le compte de
quatre relations bancaires. Tous les titulaires des comptes en question
ont conféré un mandat de gestion discrétionnaire à M. X., qui a pris la
décision d'acquérir les titres sans en référer préalablement aux
clients
concernés.
Transactions auprès de Z. AG Cet établissement a acquis à partir
de la moitié de juin 2000 et vendu
dans la période visée 1'500 titres Flammarion. Ces achats ont été
effectués pour le compte d'une relation bancaire dont le titulaire du
compte a, lui aussi, conféré un mandat de gestion discrétionnaire à
M. X.
Ces clients avaient signé des mandats de gestion en bonne et
due forme
en faveur de M. X. Celui-ci est par ailleurs au bénéfice d'une
autorisation de fiduciaire financier délivrée par le Conseil d'Etat
de la
République et Canton du Tessin."
Die Bankenkommission erteilte der "Commission des Opérations
de Bourse" gleichzeitig - im Einvernehmen mit dem Bundesamt für
Justiz - die Bewilligung, die Informationen gegebenenfalls an die
Straf(verfolgungs-)behörden weiterzuleiten. Jede andere
Verwendung bedürfe hingegen ihrer erneuten vorgängigen Zustimmung.
X. hat gegen das Vorgehen der Bankenkommission am 18. Mai 2001
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid
der Bankenkommission aufzuheben und sie anzuhalten, die "Commission des
Opérations de Bourse" (COB) zu verpflichten, die erhaltenen Informationen
in keiner Weise zu verwenden; eventuell sei die Beschwerde insofern
gutzuheissen, als die "Commission des Opérations de Bourse" (COB)
im Schreiben vom 18. April 2001 ermächtigt worden sei, die erhaltenen
Angaben an die zuständigen Straf-(verfolgungs)behörden weiterzuleiten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen
teilweise gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- In Anwendung des Börsengesetzes ergangene Amtshilfeverfügungen
der Eidgenössischen Bankenkommission unterliegen (unmittelbar) der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; vgl. BGE
126 II 126 E. 5c/bb S. 135). Das gleiche Rechtsmittel ist gegeben,
wenn geltend gemacht wird, die Bankenkommission habe zu Unrecht keine
Verfügung erlassen und damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen
(vgl. BGE 124 II 124 E. 1b S. 126; 120 Ib 183 E. 1b S. 186): Nach Art. 97
Abs. 2 OG gilt auch das "unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer
Verfügung" als ein im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG anfechtbarer Akt. Der
Beschwerdeführer, dessen Personalien formlos weitergeleitet wurden, hat -
unabhängig von der Berechtigung in der Sache selber - ein schutzwürdiges
Interesse daran, überprüfen zu lassen, ob seine Parteistellung verneint
und ob von der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens abgesehen werden
durfte (Art. 103 lit. a OG; vgl. BGE 124 II 499 E. 1b S. 502; 123 II
115 E. 2b/aa S. 118 u. E. 2c/bb S. 120). Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
Erwägung 2
2.- Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission
ausländischen Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen
nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen
übermitteln. Dabei muss es sich um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und
Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur
direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden
(Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem an das Amts-
oder Berufsgeheimnis
gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen
nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde
oder nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag
an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse
liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden
(Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die
Weiterreichung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe
in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet
hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz (Art. 38 Abs. 2 lit.
c Sätze 2 und 3 BEHG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 6a der Änderung vom
28. Juni 2000 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement; AS 2000 S. 1850). Soweit die "zu übermittelnden
Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen" ("lorsque les
informations à transmettre par l'autorité de surveillance concernent des
clients de négociants"; "se le informazioni che l'autorità di vigilanza
deve trasmettere concernono singoli clienti di commercianti"), gilt das
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG
[SR 172.021]; Art. 38 Abs. 3 BEHG).
Erwägung 3
3.- a/aa) Art und Form des "Übermittlungsverfahrens" hängen somit von
der Natur der betroffenen Information ab. Bei dieser Lösung handelt es
sich um einen Kompromiss zwischen dem Interesse an einer funktionierenden
Marktaufsicht einerseits und an einem zweckmässigen Kundenschutz
andererseits (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001
i.S. B. u. Mitb., E. 2b/bb; GÉRARD HERTIG/MARINA HERTIG-PELLI, Vorentwurf
eines Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 1992,
S. 260 ff.; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl.,
Bern 2001, S. 176; ROBERT ROTH, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl,
Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel,
Zürich 2000, Rz. 75 zu Art. 38 BEHG; THIERRY AMY, Entraide administrative
internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998,
S. 272 ff.). Für eine effiziente Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden
- so der Bundesrat in seiner Botschaft - müssten die Informationen rasch
ausgetauscht werden können, weshalb es zu weit ginge, "die Anwendung des
Verwaltungsverfahrens auch bei der rein institutsbezogenen Amtshilfe zu
verlangen, welche lediglich die Börsen und die Effektenhändler" betreffe;
soweit sich die Informationen auf einzelne Kunden bezögen, habe der
Austausch jedoch im Verwaltungsverfahren zu erfolgen (BBl 1993 I 1423 f.).
bb) Als nicht kundenbezogene Auskünfte, die ohne Förmlichkeiten
weitergeleitet werden dürfen, gelten Angaben, welche die Bank als Institut,
den Effektenhandel als solchen oder die beaufsichtigten Händler in
ihrer Rolle als Marktteilnehmer berühren (ALTHAUS, aaO, S. 182 f.). Zu
denken ist an Informationen über die Betriebsorganisation, über die
leitenden Organe oder über allfällige aufsichts- oder strafrechtliche
Verfahren gegen diese (URS ZULAUF, Die Verwaltungsrechtshilfe in
den neuen Erlassen zum Finanzmarktrecht, in: Peter Nobel, Aktuelle
Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Bern 1995,
Rz. 35); auch statistische Angaben oder solche bezüglich der Bonität
eines Unternehmens können hierunter fallen (HANS-PETER SCHAAD, in:
Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel
1999, Rz. 118 zu Art. 38 BEHG; ROTH, aaO, Rz. 24 zu Art. 38 BEHG).
Solche Angaben darf die Bankenkommission regelmässig ohne Verfügung,
d.h. ohne Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes, an ausländische
Aufsichtsbehörden weiterleiten, auch wenn sie nicht allgemein zugänglich
sind oder vertraulichen Charakter haben ("données confidentielles
de nature prudentielle"). Sie muss sich die entsprechenden Angaben
zwar im Rahmen eines "Auskunftsverfahrens", in dem wiederum das
Verwaltungsverfahrensgesetz gilt und der betroffenen Bank bzw. dem
betroffenen Effektenhändler Parteistellung zukommt, allenfalls erst
beschaffen (SCHAAD, aaO, Rz. 119 zu Art. 38 BEHG); der Datenaustausch
erfolgt hernach indessen formlos (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000
vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/aa; BBl 1993 I 1424).
cc) Anders verhält es sich bei den "kundenbezogenen"
Daten ("informations de nature personnelle"): Neben dem
allfälligen "Auskunftsverfahren" sieht Art. 38 Abs. 3 BEHG
hier ein sog. "Übermittlungsverfahren" vor, das den Regeln des
Verwaltungsverfahrensgesetzes zu folgen hat, unter Umständen aber mit
dem "Auskunftsverfahren" zusammengelegt werden kann (BGE 125 II 450
E. 2a S. 453 f.). Kundenbezogen sind alle Daten, die unter das Bank-
oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die
beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (Urteil des
Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/bb;
vgl. AMY, aaO, S. 371). Als Kunde hat in erster Linie der Träger des Bank-
oder Effektenhändlergeheimnisses zu gelten; ihm - und nicht den unmittelbar
Beaufsichtigten - soll der zusätzliche verfahrensrechtliche Schutz zugute
kommen. Von Art. 38 Abs. 3 BEHG profitieren all jene Personen, die
Vertragspartner der Bank bzw. des Effektenhändlers in einem konkreten
Bank- oder Effektenhändlergeschäft sind (Urteil des Bundesgerichts
2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/bb). Dies gilt -
unabhängig davon, ob es sich dabei um eine natürliche oder juristische
Person handelt - in erster Linie für den durch die Amtshilfe betroffenen
Kontoinhaber. Er steht zur Bank bzw. zum Effektenhändler in einer
unmittelbaren Geschäftsbeziehung, ist Vertragspartner des beaufsichtigten
Händlers und damit hauptsächlicher Träger des geschützten Geheimbereichs
(BGE 125 II 65 E. 1 mit Hinweis). Keine Parteistellung kommt dagegen
in der Regel dem wirtschaftlich Berechtigten an einer Bankbeziehung zu,
auch wenn seine Identität offen gelegt wird (Urteil des Bundesgerichts
2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 3a; BGE 125 II 65
E. 1 S. 6-9/70; 116 Ib 331 E. 1c S. 336; 114 Ib 156 E. 2a S. 159; AMY,
aaO, S. 372, Fn. 224). "Kundenbezogen" sind hingegen Informationen
bezüglich Börsengeschäfte, welche Mitarbeiter einer Bank oder eines
Effektenhändlers ausserhalb der beaufsichtigten beruflichen Aktivitäten in
ihrem Privatbereich tätigen. Organe und Mitarbeiter von Effektenhändlern
profitieren vom verfahrensrechtlichen Schutz, soweit sie in ihren
eigenen Bankbeziehungen betroffen sind und nicht ausschliesslich in
ihrer beruflich-institutionellen Tätigkeit im Börsenhandel (Urteil des
Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 4).
b) aa) Bisher nicht zu beantworten hatte das Bundesgericht die hier
aufgeworfene Frage, welcher Natur die Angaben über einen selbständigen
Vermögensverwalter sind, der im Namen des Bankkunden dessen Portefeuille
frei bewirtschaftet ("mandat de gestion discrétionnaire"). Die
Doktrin nimmt - soweit sie die Frage thematisiert - an, entsprechende
Informationen seien kundenbezogen (SCHAAD, aaO, Rz. 124 zu Art. 38 BEHG;
wohl auch PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 207,
Rz. 292). Nach ALTHAUS sind externe Vermögensverwalter, wie beispielsweise
Treuhandgesellschaften, Rechtsanwälte und Notare, welche Aufträge über eine
Bank abwickeln, an sich ebenfalls Bank- oder Effektenhändlerkunden. Nur
wenn sie ihre Transaktionen nicht selbständig und unabhängig, sondern in
einer eher einem Organ oder Mitarbeiter ähnlichen Stellung tätigten, seien
sie vom verfahrensrechtlichen Schutz von Art. 38 Abs. 3 BEHG ausgeschlossen
(ALTHAUS, aaO, S. 213).
bb) Dieser Auffassung ist beizupflichten: Der Gesetzgeber hat nicht
weiter ausgeführt, wann "einzelne Kunden" als im Sinne von Art. 38
Abs. 3 BEHG betroffen zu gelten haben. Der diesbezüglich bestehende
Auslegungsspielraum ist unter Berücksichtigung der Schutzzwecke
von Art. 6 und 48 VwVG sowie Art. 38 Abs. 3 BEHG wahrzunehmen (vgl.
ROTH, aaO, Rz. 75 ff. zu Art. 38 BEHG). Nach Art. 6 VwVG gelten im
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren Personen als Parteien, deren
Rechte und Pflichten der Entscheid berühren soll, sowie all jene, denen
gegen diesen ein Rechtsmittel offen steht, d.h. Personen, die durch die
angefochtene Verfügung berührt werden und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung haben (Art. 48 lit. a VwVG, Art. 103 lit. a
OG). Hierbei kann es sich auch um Dritte handeln, soweit diese in einer
hinreichend engen, berücksichtigungswürdigen Beziehung zum Streitgegenstand
stehen (BGE 124 II 499 E. 3b S. 504). Kundenbezogen sind - wie dargelegt -
Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich
auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person
beziehen (AMY, aaO, S. 371 ff.). Der Geheimhaltungspflicht unterliegen
sämtliche Angaben, die sich aus der unmittelbaren geschäftlichen
Beziehung zwischen Kunde und Bank ergeben, somit auch die Tatsache, ob
und zugunsten von wem ein Vermögensverwaltungsauftrag besteht (vgl. BEAT
KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz
über die Banken und Sparkassen, Rz. 4 zu Art. 47; RICCARDO SANSONETTI,
L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés
financiers, Zürich 1998, S. 527). Der selbständige Vermögensverwalter
handelt im Rahmen der ihm vom Kunden eingeräumten Befugnisse als dessen
Hilfsperson bzw. Stellvertreter. Soll seine Identität amtshilfeweise ins
Ausland preisgegeben werden, betrifft dies das einzelne Kundenverhältnis,
es sei denn, er habe als Mitarbeiter oder Organ einer beaufsichtigten Bank
oder eines Effektenhändlers bzw. des Kunden selber gehandelt. Im Gegensatz
zum bloss Bevollmächtigten, der das Konto nicht autonom bewirtschaftet
und nicht die Verantwortung für die einzelnen Investitionsentscheide
trägt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. S.,
E. 2, veröffentlicht in: EBKBull 37/1999 S. 21 ff.), hat der unabhängige
Vermögensverwalter - wie der Kunde - ein schutzwürdiges Interesse an der
Durchführung eines förmlichen "Übermittlungsverfahrens", zumal wenn damit -
wie hier - die Bewilligung verbunden wird, die entsprechenden Angaben an
die Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten.
Die Amtshilfe ist geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen seinem
Klienten und ihm derart zu erschüttern, dass er der Streitsache näher steht
als irgendein anderer Dritter. Er hat ein eigenes aus der Kundenqualität
am konkreten Geschäft fliessendes Recht auf verfahrensrechtlichen
Schutz, auch wenn die Transaktion wirtschaftlich zugunsten eines
Kontoinhabers erfolgt, dessen Identität gerade nicht preisgegeben wird. Die
Amtshilfemassnahme richtet sich in diesem Fall direkt gegen ihn, wodurch er
intensiver berührt wird als irgendein anderer Bevollmächtigter am Konto. Da
er nicht unmittelbar der Aufsicht der Bankenkommission untersteht, haben
die entsprechenden Auskünfte - wie beim eigentlichen Kontoinhaber -
als kundenbezogen zu gelten. Es werden dabei zwar nicht Auskünfte über
das Konto als solches weitergeleitet, jedoch über die Urheberschaft
(eben den Auftraggeber bzw. Kunden) des konkreten Geschäftes, wobei der
Kontoinhaber an diesem lediglich als wirtschaftlich berechtigt erscheint.
cc) Die Situation des unabhängigen Vermögensverwalters kann
umgekehrt selber nicht mit jener des wirtschaftlich Berechtigten
verglichen werden: Diesem fehlt die Parteistellung, da er die von ihm
gewählte Konstruktion (selbständige Kundenqualität eines Dritten) gegen
sich gelten lassen und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen tragen
muss (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u.
Mitb., E. 3a). Dank seines wirtschaftlichen und rechtlichen Einflusses
auf den direkten Vertragspartner des Effektenhändlers oder der Bank kann
er seine Interessen in geeigneter Weise wahren. Ist dies ausnahmsweise
nicht der Fall, steht ihm - analog der Rechtsprechung im Bereich der
Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Urteil vom 18. Mai 2000 i.S. L., E. 1e,
veröffentlicht in: Pra 89/2000 Nr. 133 S. 790) - unter Umständen im
Rahmen von Art. 38 Abs. 3 BEHG ebenfalls Parteistellung zu. Dies muss
für den unabhängigen Vermögensverwalter immer gelten, hat er doch zum
Vornherein keine Möglichkeit, seine Interessen anderweitig geeignet
wahrzunehmen, da es sich bei seinem Kunden eben meist gerade um einen
"unbeteiligten Dritten" handeln wird (Art. 38 Abs. 3 Satz 2 BEHG). Die
Ungleichbehandlung mit dem als Organ oder Mitarbeiter einer Bank tätigen
Vermögensverwalter rechtfertigt sich einerseits deshalb, weil dieser im
unmittelbaren Aufsichtsbereich der Bankenkommission agiert und daher
zu ihr in einem besonderen Rechtsverhältnis steht; andererseits kommt
hier wiederum dem Arbeitgeber im "Auskunftsverfahren" Parteistellung zu,
womit insofern ebenfalls ein minimaler Rechtsschutz besteht.
Erwägung 4
4.- Auch materiellrechtliche Überlegungen sprechen dafür, die
Bankenkommission zu verpflichten, in Fällen wie dem vorliegenden ein
"Übermittlungsverfahren" durchzuführen: Mit der Amtshilfe dürfen
die Regeln über die Rechtshilfe in Strafsachen weder materiell noch
hinsichtlich eines minimalen Rechtsschutzes in der Schweiz umgangen
werden (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 2A.162/2000
vom 10. Juli 2001 i.S. B., E. 5b; BGE 126 II 409 E. 6b/bb S. 417, 126
E. 6b/bb S. 139; 125 II 450 E. 3b S. 457; vgl. SCHAAD, aaO, Rz. 80 ff. zu
Art. 38 BEHG; ROTH, aaO, Rz. 67 zu Art. 38 BEHG). Die Bankenkommission hat
die von den beaufsichtigten Instituten gelieferten, den Beschwerdeführer
betreffenden Informationen nicht nur amtshilfeweise weitergegeben, sondern
gleichzeitig auch deren Verwendung für ein allfälliges Strafverfahren
bewilligt. Ohne Amtshilfe hätten die französischen Behörden die
umstrittenen Angaben hierfür rechtshilfeweise beschaffen müssen, wobei
zugunsten des Betroffenen ein minimaler Rechtsschutz bestanden hätte
(vgl. Art. 78 ff. [Behandlung des Ersuchens] und Art. 80e [Beschwerde]
des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe
in Strafsachen [SR 351.1]). Die Bankenkommission darf diesen nicht
dadurch umgehen, dass sie entsprechende Angaben als institutsbezogen
"entspezialisiert" ins Ausland liefert. Hätte der Gesetzgeber insofern
die gestützt auf Art. 38 Abs. 3 BEHG bestehende Rechtsschutzmöglichkeit
ausschliessen wollen, hätte er das klar zum Ausdruck bringen müssen. Da
er dies nicht getan hat, ist die Bankenkommission nicht befugt, unter
das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallende, kundenrelevante Angaben
der vorliegenden Art formfrei ins Ausland weiterzuleiten und gleichzeitig
deren Verwendung für ein allfälliges Strafverfahren zu bewilligen.
Erwägung 5
5.- Das Vorgehen der Bankenkommission überzeugt schliesslich auch
mit Blick auf Art. 25 VwVG nicht: Danach kann, wer ein schutzwürdiges
rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, den Erlass einer
Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang
öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten verlangen (BGE 114 V 201
ff.). Mit Blick auf den Interpretationsspielraum, den Art. 38 Abs. 3
BEHG der Bankenkommission einräumt, wird in der Doktrin die Meinung
vertreten, in Zweifelsfällen stehe dem durch die Amtshilfemassnahme
angeblich Berührten ein Anspruch auf Erlass einer entsprechenden
Feststellungsverfügung zu. Nach ALTHAUS hat die Bankenkommission in
Grenzfällen zu prüfen, "ob der instituts- oder marktbezogene
Charakter einer Information oder der kundenbezogene Aspekt im Vordergrund"
steht. Sei strittig, ob einer Person Kundeneigenschaft zukomme oder nicht,
und lehne die Bankenkommission die Berufung auf den Kundenschutz ab,
werde sie darüber eine Feststellungsverfügung erlassen (ALTHAUS, aaO,
S. 215). Nach SCHAAD liegt es an der Bankenkommission, im Einzelfall zu
entscheiden, ob kundenbezogene Informationen vorliegen und dementsprechend
eine Übermittlungsverfügung "oder eine negative Feststellungsverfügung" zu
treffen sei (SCHAAD, aaO, Rz. 124 zu Art. 38 BEHG). Die Bankenkommission
ist bisher offenbar dementsprechend vorgegangen (vgl. die negative
Feststellungsverfügung vom 4. Juli 2000, welche Anlass zum Urteil
2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. gab). Vorliegend stellte
sich erstmals die Frage, wie die Angaben bezüglich eines unabhängigen,
nicht ihrer unmittelbaren Aufsicht unterstellten Vermögensverwalters
zu werten sind. Indem die Bankenkommission hierüber formlos entschied,
setzte sie sich - grundlos - in Widerspruch zu ihrer eigenen Praxis und
den entsprechenden Auffassungen in der Doktrin.
Erwägung 6
6.- Was die Bankenkommission für ihre Position weiter vorbringt,
überzeugt nicht:
a) Zwar hat das Bundesgericht festgestellt, dass die in Amtshilfe
übermittelten Informationen generell der "Aufsicht über Börsen und den
Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten
Institute diene (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f.), weshalb auch kundenbezogene
Daten im Rahmen von Art. 38 BEHG Gegenstand von Amtshilfehandlungen
bilden könnten. Es verwarf damit aber einzig den Einwand, die Amtshilfe
sei bloss hinsichtlich "institutsbezogener" Informationen zulässig,
also soweit die Beaufsichtigung der Effektenhändler auch die Mitteilung
von Informationen über Kunden erforderlich mache, nicht aber sofern die
ausländische Aufsichtsbehörde ausschliesslich ein direktes Interesse am
Verhalten des Kunden habe (BGE 125 II 65 E. 5a S. 72). Daraus ergibt sich
nicht, wie dies zu geschehen hat; die entsprechende Frage ist allein in
Auslegung von Art. 38 Abs. 3 BEHG zu beantworten.
b) aa) Das Bundesgericht hat am 5. April 2001 i.S. W. entschieden,
dass eine Weiterleitung von Daten, die den Bankkunden betreffen,
unzulässig sein könne, wenn ein klarer und unzweideutiger (schriftlicher)
Vermögensverwaltungsauftrag vorliege und keine anderen Umstände darauf
hinwiesen, dass der Kunde, über dessen Konto die verdächtigen Transaktionen
abgewickelt wurden, in irgendeiner Form dennoch an den umstrittenen
Geschäften selber
beteiligt gewesen sein könnte (E. 3c/aa). Beim dort involvierten
Vermögensverwalter, dessen Identität ohne "Übermittlungsverfahren"
weitergegeben werden durfte, handelte es sich indessen um einen
Bankangestellten, der im Rahmen seiner beruflich-institutionellen
Aufgaben im unmittelbaren Aufsichtsbereich der Bankenkommission die
entsprechenden Transaktionen getätigt hatte. Soweit er für sich selber
handelte, profitierte er ebenfalls vom verfahrensrechtlichen Kundenschutz
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u.
Mitb., E. 5).
bb) Der Beschwerdeführer legte in den Monaten Juni und Juli des Jahres
2000 über die Z. AG insgesamt 1'500 "Flammarion"-Aktien in sein eigenes
Portefeuille. Gestützt auf die ihm erteilten Vermögensverwaltungsaufträge
erwarb er anschliessend im Namen und auf Rechnung verschiedener Kunden,
ohne deren Wissen, 4'000 weitere Titel, bevor er am 7. November 2000
sämtliche Aktien verkaufte. Hinsichtlich der eigenen Transaktionen kam dem
Beschwerdeführer Kundenqualität zu. Zwar teilte die Bankenkommission der
"Commission des Opérations de Bourse" auch in Bezug auf diese Geschäfte
lediglich mit, es habe sich um im Rahmen eines Vermögensverwaltungsauftrags
getätigte Käufe gehandelt; dies ändert jedoch - abgesehen davon,
dass es nicht den Tatsachen entsprach - nichts daran, dass die den
Beschwerdeführer betreffenden Informationen insofern im Zusammenhang
mit Geschäften weitergeleitet wurden, die diesen als Kunden im engeren
Sinne betrafen. Stünde es der Bankenkommission frei, den Kunden, wie sie
dies hier bezüglich der über die Z. AG abgewickelten Geschäfte getan hat,
jeweils als seinen eigenen unabhängigen Vermögensverwalter zu qualifizieren
und seine Daten als instituts- bzw. marktbezogene Angaben ausser Landes
zu geben, würde Art. 38 Abs. 3 BEHG seines Sinnes entleert.
c) Der Einwand, der Beschwerdeführer sei zumindest als unabhängiger
Vermögensverwalter durch die Weitergabe nicht in einem rechtlich
geschützten eigenen Interesse betroffen, verkennt dass ein solches nach
Art. 48 VwVG nicht erforderlich ist. Es genügt, dass der Beschwerdeführer
durch den angefochtenen Akt berührt erscheint und ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat; dieses kann auch bloss
tatsächlicher Natur sein (vgl. ROTH, aaO, Rz. 77 zu Art. 38 BEHG).
Erwägung 7
7.- a) Es stellt sich damit die Frage, welche Folgen an die Missachtung
von Art. 38 Abs. 3 BEHG durch die Bankenkommission zu knüpfen sind. Die
umstrittenen Angaben befinden sich bereits im
Ausland. Der Beschwerdeführer hat sich vor der Bankenkommission zu
den verschiedenen materiellen Fragen umfassend geäussert. In seiner
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt er, es sei die Amtshilfe zu
verweigern und die Bankenkommission zu verpflichten, die "Commission des
Opérations de Bourse" entsprechend zu informieren. Unter diesen Umständen
rechtfertigt es sich, ausnahmsweise (vgl. BGE 124 II 499 E. 1c S. 502)
direkt in der Sache selber zu entscheiden und diese nicht zuerst zur
Durchführung des zu Unrecht verweigerten Verfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG).
b/aa) Bei der "Commission des Opérations de Bourse" handelt es sich
um eine börsenrechtliche Aufsichtsbehörde, welcher die Bankenkommission
Amtshilfe leisten kann (BGE 127 II 142 E. 4 S. 145; 126 II 86 E. 3 S. 88
f.). Im Vorfeld der Übernahme des Verlagshauses "Flammarion" durch die
"Rizzoli"-Gruppe am 17. Oktober 2000 kam es zu unüblichen Handelsvolumen
(3. Oktober: 1'834 Titel; 4. Oktober: 2'270 Titel; 9. Oktober:
1'463 Titel; 11. Oktober: 4'884 Titel; 12. Oktober: 3'376 Titel;
bei einem sonstigen durchschnittlichen Volumen von 436 Titeln). Diese
legten aufsichtsrechtliche Abklärungen mit Blick auf einen allfälligen
Insiderhandel nahe und bildeten hinreichenden Anlass, die Bankenkommission
um Amtshilfe zu ersuchen, zumal der von der "Rizzoli"-Gruppe gebotene
Preis von 78.2 Euro pro Aktie deutlich über dem durchschnittlichen Preis
von 33.7 Euro seit anfangs Jahr lag (vgl. BGE 127 II 142 E. 5c S. 146
mit Hinweis). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe die
umstrittenen Titel gestützt auf allgemein zugängliche Informationen und
eine eigene Marktanalyse erworben, verkennt er, dass die Bankenkommission
diese Einwände in ihrem Verfahren nicht zu prüfen hatte (BGE 127 II 142
E. 5c S. 147). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen
wurden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der
Verdacht auf eine Verletzung börsenrechtlicher Bestimmungen bestand,
blieb die Amtshilfe zulässig (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74, 450
E. 3b S. 457). Es ist an der ausländischen Aufsichtsbehörde, aufgrund
eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte über
die Begründetheit des Verdachts zu entscheiden; dessen Berechtigung bildet
nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145).
bb) Unzulässig ist indessen zurzeit die von der Bankenkommission
der "Commission des Opérations de Bourse" erteilte Bewilligung, die
übermittelten Informationen gegebenenfalls an die
Straf(verfolgungs)behörden weiterzuleiten: Die Bankenkommission
kann die Zustimmung im Amtshilfeentscheid selber nur geben, wenn die
aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bei Einreichung des
Ersuchens hinreichend fortgeschritten sind oder sich schon zu diesem
Zeitpunkt die Notwendigkeit einer allfälligen Weiterleitung an einen
Zweitempfänger genügend konkret abzeichnet (vgl. BGE 126 II 409 E. 6b/cc
S. 419). Hierfür bedarf es neben auffälliger Kursverläufe zusätzlicher
Elemente, welche eine strafrechtlich relevante Verhaltensweise
mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nahe legen. Es sind dabei
zwar keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, doch müssen ausser
Kursvariationen und Transaktionen in einem verdächtigen Zeitraum weitere
Indizien vorliegen, die auf ein möglicherweise strafbares Verhalten
im Einzelfall deuten. Entsprechende Bewilligungen sollen mit Blick auf
das Verhältnismässigkeits- und Spezialitätsprinzip nicht aufs Geratewohl
erteilt werden (BGE 127 II 142 E. 7; 126 II 409 E. 6b/cc S. 420). Solche
Hinweise sind vorliegend nicht dargetan. Es ist der französischen
Aufsichtsbehörde deshalb zuzumuten, sollte sie die den Beschwerdeführer
betreffenden Informationen an die Straf(verfolgungs)behörden
weiterleiten wollen, vorgängig erneut um die entsprechende Bewilligung
der Bankenkommission zu ersuchen (BGE 127 II 142 E. 7b S. 149).
Erwägung 8
8.- a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Eidgenössische
Bankenkommission formell zu Unrecht kein "Übermittlungsverfahren" im Sinne
von Art. 38 Abs. 3 Satz 1 BEHG bzw. kein negatives Feststellungsverfahren
nach Art. 25 VwVG durchgeführt hat. Materiell war ihre Amtshilfe
indessen - bis auf die Bewilligung, die Auskünfte für ein allfälliges
Insiderstrafverfahren benützen zu dürfen - bundesrechtskonform. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen teilweise
gutzuheissen und die Bankenkommission zu verpflichten, die "Commission des
Opérations de Bourse" darüber zu informieren, dass die in ihrem Schreiben
vom 18. April 2000 erteilte Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung
an die zuständigen Strafbehörden mit vorliegendem Urteil hinfällig
geworden ist und für eine entsprechende Verwendung der Informationen
erneut um eine Bewilligung nachzusuchen wäre.