BGE 127 II 264
127 II 264
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom
14. Juni 2001 i.S. Interkantonale Landeslotterie gegen Trägerverein
Lotterie Umwelt & Entwicklung, Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 98a Abs. 3 in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG;
Art. 5 LG; Erteilung einer Lotteriebewilligung; Legitimation zur
Konkurrentenbeschwerde.
Kantonale Entscheide über die Erteilung einer Lotteriebewilligung
stützen sich auf Bundesverwaltungsrecht; Zulässigkeit der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Nichteintretensentscheid einer
kantonalen Rechtsmittelinstanz wegen bundesrechtswidriger Anwendung
kantonalen Verfahrensrechts (E. 1).
Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde: Ein schutzwürdiges
Interesse kann vorliegen für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen, die
durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen in eine
besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden; eine solche ergibt
sich vorliegend aus der Natur der Bewilligung und den besonderen konkreten
Umständen (E. 2).
Sachverhalt
Neun gesamtschweizerisch tätige Umweltschutz- und
Entwicklungshilfeorganisationen haben sich zwecks Beschaffung von Mitteln
im Trägerverein "Lotterie Umwelt & Entwicklung" (nachfolgend: Trägerverein)
zusammengeschlossen, welcher eine gesamtschweizerische Lotterie mit
monatlicher Ziehung durchführen soll. Die Polizeidirektion des Kantons
Zürich wies das vom Trägerverein hiefür gestellte Bewilligungsgesuch am
26. September 1997 ab; der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte
diesen Entscheid auf Rekurs hin am 13. Mai 1998.
Der Trägerverein wandte sich hierauf an das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich. Dieses lud die Interkantonale Landeslotterie
(Genossenschaft der beteiligten Kantone) zum Verfahren bei, hiess mit
Urteil vom 18. Dezember 1998 die Beschwerde teilweise gut und wies die
Sache im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück. Zur Begründung
führte es aus, der Trägerverein könne sich für sein Gesuch um Bewilligung
einer Lotterie auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Das
eidgenössische Lotteriegesetz enthalte für sich allein keine hinreichende
Grundlage für die Verweigerung der streitigen Bewilligung. Ebenso wenig
könne diese gestützt auf die Interkantonale Vereinbarung vom 26. Mai 1937
betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien verweigert werden,
worin sich die beteiligten Kantone u.a. verpflichtet hätten (Art. 3),
für ihr Gebiet keine anderen Grosslotterien zu bewilligen. Nach
der zürcherischen Kantonsverfassung hätte dieses Konkordat wegen
seines gewichtigen rechtsetzenden Charakters der Volksabstimmung
unterworfen werden müssen, was indessen unterblieben sei, weshalb es,
ungeachtet seiner Publikation in der kantonalen Gesetzessammlung, keine
"formelle Gesetzeskraft" erlangt habe. Schliesslich könne die mit der
erwähnten interkantonalen Vereinbarung erfolgte Monopolisierung auch
keine gewohnheitsrechtliche Geltung beanspruchen. Über das gestellte
Bewilligungsgesuch sei anhand des eidgenössischen Lotteriegesetzes sowie
der dieses ausführenden Bestimmungen der kantonalen Lotterieverordnung
neu zu entscheiden.
Der Regierungsrat wies die Sache, nachdem er der Interkantonalen
Landeslotterie Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, mit
Beschluss vom 4. August 1999 an die Direktion für Soziales und Sicherheit
(Nachfolgerin der Polizeidirektion) zurück mit der Anweisung, im Sinne
der Erwägungen des Verwaltungsgerichts über das Bewilligungsgesuch des
Trägervereins neu zu befinden.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit erteilte am 25. April 2000
dem Trägerverein die Bewilligung für die Durchführung einer Lotterie im
Kanton Zürich unter verschiedenen Auflagen.
Die Interkantonale Landeslotterie focht die Erteilung der Bewilligung
am 25. Mai 2000 beim Regierungsrat an. Dieser wies den Rekurs mit
Entscheid vom 6. September 2000 ab, soweit er darauf eintrat. Er
erachtete die Einwendungen der Interkantonalen Landeslotterie, soweit
diese eine Verletzung ihres Gehörsanspruches im Bewilligungsverfahren
rügte, als unbegründet, und sprach ihr bezüglich der materiellen Fragen
die Rekurslegitimation ab.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates erhob die Interkantonale
Landeslotterie Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich,
welches diese mit Urteil vom 8. Dezember 2000 abwies. Das Gericht
vertrat ebenfalls den Standpunkt, aufgrund der Rechtslage, wie sie im
Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1998
verbindlich festgehalten sei, sei die Interkantonale Landeslotterie,
obwohl Konkurrentin, mangels einer spezifischen Beziehungsnähe zur
Anfechtung der erteilten Bewilligung nicht legitimiert.
Die Interkantonale Landeslotterie führt hiegegen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2000 aufzuheben und die
Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz, eventuell an eine untere
kantonale Instanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen
Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen ab den Regierungsrat zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Das Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien
und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51)
regelt in Art. 5-16 die Voraussetzungen, unter denen die Kantone
Lotterien zu gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken bewilligen
dürfen (vgl. auch Art. 5 der bundesrätlichen Verordnung vom 27. Mai
1924 zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen
Wetten [LV; SR 935.511]). Kantonale Entscheide über die Erteilung von
Lotteriebewilligungen stützen sich damit auf Bundesverwaltungsrecht und
unterliegen, da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 97 ff. OG besteht, der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1999
i.S. Association Environnement et Développement gegen Kanton Waadt, in:
RDAF 2000 I S. 132 E. 1b). Tritt eine kantonale Rechtsmittelinstanz in
einer bundesrechtlichen Materie gestützt auf kantonales Verfahrensrecht auf
eine Beschwerde nicht ein, ist ihr Nichteintretensentscheid geeignet,
die richtige Anwendung des Bundesrechts zu vereiteln. Die Rüge,
das kantonale Verfahrensrecht sei in bundesverfassungswidriger oder
bundesrechtswidriger Weise angewendet worden, kann daher in einem solchen
Falle mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, unabhängig
davon, ob zugleich eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht
behauptet wird (BGE 123 I 275 E. 2c S. 277, mit Hinweisen).
Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher gerügt
wird, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe der Interkantonalen
Landeslotterie die Legitimation zur Beschwerde gegen die einem Dritten
erteilte Lotteriebewilligung in bundesrechtswidriger Anwendung des
kantonalen Verfahrensrechts abgesprochen, ist daher einzutreten.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung
von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch
die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c
OG) gerügt werden.
Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die
von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen
oder abweisen (BGE 125 II 497 E. 1b/aa S. 500; 117 Ib 114 E. 4a S. 117,
mit Hinweis).
Erwägung 2
2.- a) Nach Art. 98a Abs. 1 OG bestellen die Kantone richterliche
Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide
unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
zulässig ist. Nach Art. 98a Abs. 3 OG sind Beschwerdelegitimation und
Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang zu gewährleisten wie für die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. auch BGE 126 II
26 E. 2b S. 28 f.). Diese letztere Anforderung gilt grundsätzlich auch für
die unteren kantonalen Rechtsmittelinstanzen (Botschaft des Bundesrates
zur OG-Revision 1991, BBl 1991 II 524; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 848 S. 303). Die Einhaltung dieser bundesrechtlichen
Vorschrift prüft das Bundesgericht mit freier Kognition.
b) Gemäss § 21 lit. a des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz
in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959 (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG)
ist zum Rekurs (bzw. zur Beschwerde) berechtigt, wer durch die angefochtene
Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung
oder Aufhebung hat. Diese Bestimmung deckt sich ihrem Wortlaut nach
mit jener von Art. 103 lit. a OG, welche von den Kantonen nach Massgabe
von Art. 98a OG als bundesrechtliche Minimalregel zu beachten ist. Wenn
die Beschwerdeführerin nach Art. 103 lit. a OG und der diesbezüglichen
Rechtsprechung des Bundesgerichts legitimiert wäre, die vorliegend einem
Dritten erteilte Lotteriebewilligung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht anzufechten, darf die Befugnis zur Ergreifung der zur
Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel nicht verneint werden.
c) Ein Dritter ist neben dem Verfügungsadressaten dann zur Beschwerde
legitimiert, wenn er durch den angefochtenen Entscheid stärker als
jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten
Beziehung zur Streitsache steht und selber unmittelbar einen
rechtlichen oder faktischen Nachteil erleidet (BGE 123 II 376 E. 2
S. 378 f., mit Hinweisen). Die Grundsätze für die Zulassung einer
Konkurrentenbeschwerde sowie die diesbezügliche Praxis sind in BGE
125 I 7 dargestellt: Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon aufgrund der
blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein,
zur Beschwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im
Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere
Beziehungsnähe. Ein schutzwürdiges Interesse kann aber vorliegen für
Konkurrenten in Wirtschaftszweigen, die durch wirtschaftspolitische oder
sonstige spezielle Regelungen (z.B. Kontingentierung) in eine besondere
Beziehungsnähe untereinander versetzt werden. Ferner ist ein Konkurrent
zur Beschwerde legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten
würden privilegiert behandelt. Von diesen Grundsätzen ausgehend erachtete
es das Bundesgericht in BGE 125 I 7 nicht als willkürlich, einem
Apotheker die Legitimation zur Anfechtung der einem Dritten erteilten
(Polizei-)Bewilligung zum Betrieb einer Versandapotheke abzusprechen.
d) Das Verwaltungsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid
auf die dargelegten Grundsätze. Es führt u.a. aus, gute Gründe sprächen
dafür, die streitige Lotteriebewilligung als Polizeibewilligung
einzustufen, zumal den bundesrechtlichen und ergänzenden kantonalen
Bewilligungsvoraussetzungen polizeilicher Charakter zukomme. Das Gericht
äusserte sich aber nicht abschliessend zur Rechtsnatur der Bewilligung und
stellte fest, dass es an der legitimationsbegründenden Beziehungsnähe
selbst dann fehlen würde, wenn der Bewilligungsbehörde ein derart
weitgehender Ermessensspielraum zustünde, wie er von der Beschwerdeführerin
geltend gemacht worden sei. Aus einem derartigen Ermessensspielraum könne
nicht auf das Vorliegen einer wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung
geschlossen werden.
e) Nach Art. 1 Abs. 1 des Lotteriegesetzes sind Lotterien grundsätzlich
verboten. Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck
dienen, "können" für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen
kantonalen Behörde "bewilligt" werden (Art. 5 Abs. 1 LG), wobei eine
Reihe von bundesrechtlichen Schranken zu beachten ist (Art. 5 Abs. 2 bis
Art. 14 LG). Das kantonale Recht kann das "Lotterieverfahren" näher regeln
(Art. 15 LG). Die Kantone sind sodann berechtigt, die gemeinnützigen
oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien in weitergehendem Masse
einzuschränken oder ganz auszuschliessen (Art. 16 LG). Der Kanton Zürich
hat in seiner Lotterieverordnung vom 18. Juni 1932 gewisse ergänzende
Vorschriften polizeilichen Charakters erlassen.
f) Die im ersten Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts
getroffene (und für die kantonalen Instanzen insoweit verbindliche)
Feststellung, wonach das im Konkordat von 1937 vorgesehene Monopol der
Interkantonalen Landeslotterie für den Kanton Zürich aus Gründen der
innerkantonalen Kompetenzordnung keine Geltung beanspruchen könne, wird
von der Beschwerdeführerin vorliegend nicht in Frage gestellt, weshalb
sich Ausführungen hiezu erübrigen. Die streitige Legitimationsfrage ist
auf der Grundlage der allgemeinen gesetzlichen Ordnung zu prüfen.
g) Ein Anspruch auf Erteilung einer Lotteriebewilligung lässt sich
weder aus dem eidgenössischen Lotteriegesetz noch aus den ergänzenden
kantonalen Bestimmungen ableiten. Die einschlägigen Vorschriften
legen lediglich bestimmte Schranken fest, ohne dass bei Erfüllung
dieser Anforderungen die kantonale Behörde zur Erteilung der Bewilligung
automatisch verpflichtet wäre (gleicher Meinung: TOMAS POLEDNA/TOBIAS JAAG,
Rechtsgutachten zur Einrichtung einer schweizerischen Lotterie Umwelt &
Entwicklung vom 17. August 1995, S. 21). Auch wenn die Veranstaltung
von Lotterien mit gemeinnützigem oder wohltätigem Zweck nach heutiger
Auffassung an sich in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit fällt
(zitiertes Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1999, E. 2b)
und über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende generelle
Einschränkungen der Kantone (wie z.B. die Statuierung eines Monopols) in
der verfassungsrechtlich verlangten Form ergehen müssen (E. 3 des erwähnten
Urteils), darf die kantonale Behörde bei der Handhabung der Kann-Regel von
Art. 5 LG im Einzelfall neben der Einhaltung der polizeilichen Vorschriften
auch sozialpolitische Aspekte berücksichtigen und ihre Bewilligungspraxis
darauf ausrichten, dass die Zahl der Lotterieunternehmen in Grenzen bleibt;
sie kann beim Entscheid über die Zulassung neuer Lotterieunternehmen
auch die Frage des Bedürfnisses prüfen (so POLEDNA/JAAG, aaO,
S. 21, unter Hinweis auf GEORG MÜLLER, Aktuelle Rechtsfragen des
Lotteriewesens, in: ZBl 89/1988 S. 147 f.) und besitzt insoweit ein
weites Ermessen. JEAN-FRANÇOIS AUBERT bezeichnet die Lotteriebewilligung
als Ausnahmebewilligung ("autorisation exceptionnelle"), die zwischen
einer gewöhnlichen Bewilligung (mit Rechtsanspruch bei Erfüllung der
Voraussetzungen) und einer Konzession (ohne Anspruch) einzureihen
sei; auf ihre Erteilung bestehe zwar, wie bei einer Konzession, kein
Rechtsanspruch, doch könne ein abschlägiger Bescheid, anders als bei einer
Konzession, nicht nur wegen Verfahrensmängeln, sondern auch mit gewissen
materiellen Einwendungen angefochten werden (Avis de droit relatif à la
loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels du 8 juin 1923,
vom 13. Februar 1999, S. 14 f.).
h) Der blosse Umstand, dass einem bereits bestehenden Unternehmen
durch die (polizeirechtliche) Bewilligung eines Konkurrenzbetriebes
faktische Nachteile erwachsen können, verschafft in der Regel noch
keine Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde; aus Beeinträchtigungen,
die im Prinzip des freien Wettbewerbs begründet sind, ergibt sich
keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe (BGE 125 I 7 E. 3d
S. 9). Vorliegend werden die Konkurrenten durch die gesetzliche Ordnung
aber in einem weitergehenden Masse erfasst, indem die Zulassung von
Lotterieveranstaltungen nicht nur von polizeilichen Voraussetzungen,
sondern auch von einer gewissen Bedürfnisprüfung abhängt, womit auf diesem
Gebiet kein freier Wettbewerb herrscht. Dass die in der Kann-Vorschrift
von Art. 5 LG stillschweigend mitenthaltene Bedürfnisklausel nicht dem
Schutz der Lotterieunternehmen vor Konkurrenz, sondern einem allgemeinen
sozialpolitischen Anliegen dient, ändert nichts. Die kantonale Behörde
kann, anders als bei Polizeibewilligungen, konkurrierende Gesuche
gegeneinander abwägen. Wiewohl keine eigentliche Kontingentierung besteht
und die selektive Auswahl der zuzulassenden Lotterieveranstaltungen nicht
auf wirtschaftspolitischen Überlegungen beruht (GEORG MÜLLER, aaO, S. 148),
schaffen die dargelegten Besonderheiten doch eine spezielle Beziehungsnähe
zwischen den Konkurrenten, die weiter geht als in jenen Fällen, wo ein
Dritter in einem System des freien Wettbewerbs (ohne Geltendmachung einer
rechtsungleichen Behandlung) lediglich die einem Konkurrenten erteilte
Betriebsbewilligung oder Baubewilligung anfechten will.
i) Wieweit Lotterieveranstalter die Erteilung von Lotteriebewilligungen
an Dritte aufgrund von Art. 103 lit. a OG anfechten können, braucht
hier nicht allgemein untersucht zu werden. Die erforderliche besondere
Beziehungsnähe ergibt sich im Grundsatz bereits aus der Natur der
Bewilligung. Sie kann jedenfalls dann nicht abgesprochen werden, wenn ein
Unternehmen, das bisher als einziger Anbieter von Grosslotterien im Genuss
eines kantonalen Monopols gestanden hatte, nach Ungültigerklärung desselben
sich gegen die einem Konkurrenzunternehmen neu erteilte Lotteriebewilligung
zur Wehr setzen will, um seine bisherige, auf einer (rechtlich nicht mehr
durchsetzbaren) vertraglichen Verpflichtung der Kantonsregierung beruhende
Marktposition zu verteidigen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes,
wonach mit dem früheren Rückweisungsentscheid über die Ungültigkeit des
bisherigen Monopols rechtsverbindlich entschieden sei, lässt ausser Acht,
dass die legitimationsrechtlich erforderliche besondere Beziehungsnähe
nicht notwendigerweise ein Berührtsein in rechtlich geschützten Interessen
voraussetzt, sondern auch schutzwürdige faktische Interessen eine solche
begründen können.
Indem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich der Beschwerdeführerin
die Legitimation zur Anfechtung der streitigen Lotteriebewilligung
absprach, verletzte es Art. 98a Abs. 3 OG in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG. Sein Entscheid ist daher in Gutheissung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Die Sache ist in sinngemässer
Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG zur Neubeurteilung an den Regierungsrat
zurückzuweisen, der als erste Instanz (wenn auch als Rekursbehörde)
über die streitige Legitimationsfrage befunden hatte und über den bei
ihm eingereichten Rekurs nunmehr materiell zu entscheiden hat.