BGE 127 II 177
127 II 177
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 1. Mai 2001 i.S. K. gegen Polizei- und Militärdepartement und
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff 3 OG, Art. 60 AsylG, Niederlassungsabkommen
vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik;
anerkannter Flüchtling, Niederlassungsbewilligung, Anspruch auf
Kantonswechsel, Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Aus Art. 60 Abs. 2 AsylG lässt sich kein Anspruch auf Kantonswechsel
herleiten. Hingegen finden Niederlassungsabkommen zwischen der Schweiz
und dem Heimatstaat auf in der Schweiz niedergelassene Flüchtlinge
Anwendung, weshalb vorliegend ein Anspruch auf Kantonswechsel besteht. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig (E. 2).
Voraussetzungen, unter denen einem Flüchtling mit
Niederlassungsbewilligung, der sich auf einen Niederlassungsvertrag berufen
kann, der Kantonswechsel verweigert werden darf. Da die dem Flüchtling
vorgehaltene Arbeitsscheu die Ausweisung nicht zu rechtfertigen vermöchte,
wurde der Kantonswechsel vorliegend zu Unrecht verweigert (E. 3).
Sachverhalt
K. (geb. 1952) reiste am 7. März 1991 zusammen mit seiner Ehefrau und
vier Kindern in die Schweiz ein. Er stellte ein Asylgesuch und wurde mit
seiner Familie dem Kanton Zürich zugeteilt. Am 7. August 1992 wurde das
Asylgesuch gutgeheissen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich erteilte
am 19. April 1996 die Niederlassungsbewilligung. K. meldete sich im
September 1996 im Kanton Zürich ab und sprach am 4. Oktober 1996
bei der Fremdenpolizei des Kantons BaselStadt zwecks Erteilung der
Niederlassungsbewilligung vor. Wegen Fürsorgebedürftigkeit wurde das
Gesuch am 28. Januar 1997 abgelehnt.
Den drei Töchtern, welche inzwischen mündig geworden waren und
selber einer Erwerbstätigkeit nachgingen, wurde von der Fremdenpolizei
wiedererwägungsweise bzw. auf Rekurs hin durch das Polizei- und
Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt die Niederlassungsbewilligung
erteilt. Im Übrigen, also bezüglich der Eheleute K. und dem Sohn H.,
hielt das Polizei- und Militärdepartement in seinem Entscheid vom
8. Mai 2000 aber an der Verweigerung des Kantonswechsels fest. In
der Entscheidbegründung wurde festgehalten, aufgrund der Neuregelung
durch das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) könne die
Niederlassungsbewilligung nicht mehr deshalb verweigert werden, weil
die Familie fürsorgeabhängig sei. Doch lasse sich ein solcher Entscheid
vorliegend auf den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende
Ordnung (Art. 10 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) stützen.
Mit Urteil vom 9. August 2000 wies das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt als Verwaltungsgericht den von K. erhobenen Rekurs ab. Dagegen
hat K. mit Eingabe vom 7. Oktober 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, es sei ihm und seiner Ehefrau
sowie ihrem Sohn die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt zu
erteilen.Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling. Er verfügt
damit gemäss Art. 2 Abs. 2 AsylG über das Recht auf Anwesenheit in
der Schweiz. Nach Art. 58 AsylG richtet sich die Rechtsstellung der
Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländerinnen und Ausländer
geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des
Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142.30),
anwendbar sind. Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben gemäss Art. 60
Abs. 1 AsylG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem
sie sich ordnungsgemäss aufhalten. Darunter ist der Kanton zu verstehen,
dem die asylsuchende Person nach ihrer Einreise zugewiesen wurde (Art. 41
Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen
[AsylV 1; SR 142.311]). Ein Anspruch auf Regelung der Anwesenheit in einem
anderen Kanton steht dem Flüchtling gestützt auf Art. 60 Abs. 1 AsylG nicht
zu (BGE 116 Ib 1, wo das Bundesgericht den Anspruch auf Kantonswechsel
eines Flüchtlings mit Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat). Nach
Art. 60 Abs. 2 AsylG besteht nach mindestens fünf Jahren ordnungsgemässen
Aufenthalts Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn kein
Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder b ANAG vorliegt. Auch
aus dieser Bestimmung lässt sich ein Anspruch auf Kantonswechsel nicht
herleiten. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 ANAG) gilt
wie die Aufenthaltsbewilligung nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat
(Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung
den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren
Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde
steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]); einen Anspruch auf
Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht
(BGE 123 II 145 E. 2a S. 149; 116 Ib 1 E. 1c S. 4; PETER KOTTUSCH, Die
Niederlassungsbewilligung nach Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986 S. 536). Da
sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorbehältlich abweichender
Bestimmungen nach derjenigen der übrigen Ausländer richtet (Art. 58
AsylG), lässt sich die Sonderbestimmung von Art. 60 Abs. 2 AsylG nicht
ausdehnend auf andere Kantone beziehen. Sie ist, wie das Bundesgericht zur
analogen Regelung von Art. 28 des früheren Asylgesetzes festgehalten hat,
Sonderbestimmung lediglich hinsichtlich der erforderlichen Aufenthaltsdauer
und des damit verbundenen Rechtsanspruchs, nicht aber im Blick auf die
Anforderungen bei einem Kantonswechsel (BGE 123 II 145 E. 2a S. 149).
b) Hingegen kann sich nach dem allgemeinen Ausländerrecht ein Anspruch
auf Kantonswechsel ergeben, wenn der Ausländer aus einem Land stammt,
mit dem die Schweiz einen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hat. Gemäss
Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen
Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere
eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur
verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss
Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht. Mit der Türkei, dem Heimatstaat
des Beschwerdeführers, besteht ein derartiger Niederlassungsvertrag
(Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der
Türkischen Republik; SR 0.142.117.632), weshalb türkische Staatsangehörige
mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Kantonswechsel
haben. Das Bundesgericht hat überdies gestützt auf Art. 26 in Verbindung
mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens entschieden, dass das Erfordernis
des heimatlichen Ausweispapiers auf Flüchtlinge nicht anwendbar sei,
weil es sich dabei um eine Bedingung für den Kantonswechsel handelt,
die ihrer Natur nach von Flüchtlingen nicht erfüllt werden kann (BGE
123 II 145 E. 2c S. 151). Das Bundesamt für Ausländerfragen zieht nun
allerdings grundsätzlich in Zweifel, dass Niederlassungsabkommen auf
Flüchtlinge Anwendung finden. Es gehe nicht an, dass sich ein Flüchtling
gleichzeitig auf seinen Flüchtlingsstatus und auf die Rechte als Bürger
eines Landes berufe, aus dem er geflohen sei.
c) Völkerrechtliche Verträge verpflichten den Vertragsstaat zunächst
gegenüber dem anderen Vertragsstaat. Es ist insoweit der Heimatstaat,
dem aus dem Niederlassungsvertrag der Rechtsanspruch auf vertragsgemässe
Behandlung seiner Staatsangehörigen zusteht (GEORGES J. PERRIN, Droit
international public, Zürich 1999, S. 640, Rz. 4; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN,
Völkerrecht, 9. Aufl., Köln et al. 1997, S. 305, Rz. 1602). Es leuchtet
ein, dass der Heimatstaat regelmässig kein Interesse daran hat, einem
Staatsangehörigen, der aus dem Land geflohen ist, diplomatischen Schutz
zu gewähren und die Rechte aus dem Niederlassungsvertrag in Anspruch
zu nehmen. Darüber hinaus gilt eine Person nicht mehr als Flüchtling,
wenn sie sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes stellt,
dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt (Art. 1 Bst. C Ziff. 1 des
Flüchtlingsabkommens). Es scheinen diese Zusammenhänge zu sein, welche
das Bundesamt für Ausländerfragen annehmen lassen, ein Flüchtling könne
sich nicht auf den Niederlassungsvertrag berufen.
Indessen wird damit zweierlei verkannt. Zum einen ändert der
fehlende diplomatische Schutz nichts an der grundsätzlich bestehenden
völkerrechtlichen Verpflichtung der Schweiz aus den Niederlassungsverträgen
(WALTER KÄLIN, Rechtliche Aspekte der Schweizerischen Flüchtlingspolitik
im Zweiten Weltkrieg, Bern 1999, S. 147). Zum andern stellt sich die
Frage gar nicht auf dieser Ebene. Normen des Völkerrechts sind, sobald
sie für die Schweiz rechtskräftig geworden sind, fester Bestandteil der
innerstaatlichen Rechtsordnung und von allen Staatsorganen einzuhalten
und anzuwenden (BGE 124 II 293 E. 4b S. 307 f.). Eines besonderen Aktes
für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht
bedarf es nicht (BGE 120 Ib 360 E. 2c S. 366). Mit der völkerrechtlichen
Verbindlichkeit erlangt ein Staatsvertrag landesrechtliche Wirkung (BGE
122 II 234 E. 4a S. 237). Der ausländische Staatsangehörige ist damit
auf innerstaatlicher Ebene Inhaber der Rechte, die aus dem Staatsvertrag
fliessen, und er kann diese vor den innerstaatlichen Gerichten geltend
machen (PERRIN, aaO, S. 639, Rz. 2). Hierfür ist er weder darauf
angewiesen, dass ihm sein Heimatstaat diplomatischen Schutz gewährt, noch
muss er, was mit der Stellung als Flüchtling unvereinbar wäre, um solchen
ersuchen. Es ist das Bundesgericht, welches den Niederlassungsvertrag
als innerstaatliches Recht anwendet. Es entspricht denn auch der
Lehrmeinung, dass das völkerrechtliche Fremdenrecht und namentlich die
bilateralen Niederlassungsverträge auch auf Flüchtlinge Anwendung finden
(OTTO KIMMINICH, Der Internationale Rechtsstatus des Flüchtlings, Köln
et al. 1962, S. 157; WALTER KÄLIN, aaO, S. 147, 151). Der Auffassung
des Bundesamtes für Ausländerfragen, der Beschwerdeführer könne sich
aufgrund seines Status als Flüchtling nicht auf den Niederlassungsvertrag
mit der Türkei berufen, kann daher nicht gefolgt werden, und auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
Erwägung 3
3.- a) Der Kantonswechsel und damit die Niederlassungsbewilligung
im Kanton Basel-Stadt kann dem Beschwerdeführer nur verweigert werden,
wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG
besteht (Art. 14 Abs. 4 ANAV). In Betracht fällt diesbezüglich vorliegend
einzig der Erlöschensgrund der Ausweisung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG),
auf welchen das Verwaltungsgericht seinen Entscheid stützt. Nach der
Rechtsprechung muss die Ausweisung nicht verfügt oder vollzogen worden
sein, um die Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton zu verweigern,
sondern es genügt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 10 Abs. 1
ANAG) und die Ausweisung nach den gesamten Umständen angemessen,
d.h. verhältnismässig (BGE 125 II 521 E. 2a S. 523), erscheint (Art. 11
Abs. 3 ANAG). Die Niederlassungsbewilligung kann im neuen Kanton nicht
mit der Begründung verweigert werden, dass der Gesuchsteller im bisherigen
Bewilligungskanton verbleiben könne. Es muss vielmehr ein Ausweisungsgrund
aus der Schweiz gegeben sein, oder allgemeiner ein Grund, der den Widerruf
oder das Erlöschen der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligung
rechtfertigen würde (BGE 105 Ib 234; unveröffentlichtes Urteil vom 30. März
1995 i.S. P.).
b) Das Bundesgericht hatte bisher nicht darüber zu entscheiden, unter
welchen Umständen einem Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, der sich
auf einen Niederlassungsvertrag berufen kann, der Kantonswechsel verweigert
werden darf. In BGE 123 II 145 stellte sich nur die Frage, ob das Fehlen
heimatlicher Ausweispapiere den Anspruch auf Kantonswechsel hindert, was
das Bundesgericht verneint hat. Das allgemeine Ausländerrecht (Art. 10
Abs. 1 ANAG) kennt vier Ausweisungsgründe, nämlich die gerichtliche
Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens (lit. a), die fehlende
Einfügung in die geltende Ordnung (lit. b), die Gefährdung der öffentlichen
Ordnung infolge Geisteskrankheit (lit. c) und die Fürsorgeabhängigkeit
(lit. d). Nach Art. 28 des früheren Asylgesetzes, das bis 31. September
1999 in Kraft stand, hatte der Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, nach
fünf Jahren Anspruch auf Niederlassungsbewilligung, wenn gegen ihn kein
Ausweisungsgrund vorlag. Das Bundesgericht bezog diese Regelung auf die
Ausweisungsgründe des allgemeinen Ausländerrechts. Die Ausweisung eines
Flüchtlings unterliegt zwar einer weiteren Schranke, indem der Flüchtling
nur ausgewiesen werden darf, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der
Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise
verletzt hat (Art. 44 des alten, Art. 65 des neuen Asylgesetzes). Für
die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung genügt es aber, wenn
ein Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 ANAG gegeben ist
(BGE 123 II 529 E. 3 S. 532). Das neue Asylgesetz hat diese Rechtslage
bestätigt, allerdings die Ausweisungsgründe, welche die Verweigerung
der Niederlassungsbewilligung rechtfertigen, auf jene von Art. 10 Abs. 1
lit. a und b ANAG beschränkt (Art. 60 Abs. 2 AsylG).
c) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass auch für die
Verweigerung der Niederlassungsbewilligung bei einem Kantonswechsel auf
die Regelung von Art. 60 Abs. 2 AsylG abzustellen sei, und es erachtet
vorliegend den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende Ordnung
wegen Arbeitsscheu des Beschwerdeführers als erfüllt. Damit wird allerdings
die Tragweite der Niederlassungsverträge verkannt. Letztere berechtigen
ausländische Staatsangehörige, die über eine Niederlassungsbewilligung
verfügen (BGE 119 IV 65 E. 1a S. 67), sich auf dem Gebiete des anderen
Vertragsstaates frei niederzulassen, wie Art. 1 des Staatsvertrags mit der
Türkei ausdrücklich festhält. Dieses Recht kann nur dann verweigert werden,
wenn Gründe vorliegen, die den Widerruf oder das Erlöschen der ursprünglich
erteilten Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würden (BGE 105 Ib 234
E. 3 S. 236 f.), was nicht schon der Fall ist, wenn ein Ausweisungsgrund
vorliegt, sondern nur, wenn sich die Ausweisung aus der Schweiz im
Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG im konkreten Fall als verhältnismässig
erweist. Der Kantonswechsel kann mit anderen Worten verweigert werden,
wenn Anlass zur Ausweisung bestünde, der ursprüngliche Bewilligungskanton
davon aber, aus welchen Gründen auch immer, absieht. Unter solchen
Umständen kann der neue Kanton nicht verpflichtet sein, die Bewilligung
zu erteilen. Das Appellationsgericht hat nun allerdings nur geprüft,
ob es dem Beschwerdeführer zumutbar sei, wieder in den Kanton Zürich
zurückzukehren, was für die Verweigerung des Kantonswechsels nicht
ausreicht, denn es müsste die Ausweisung aus der Schweiz im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 ANAG sich als verhältnismässig erweisen (BGE 105 Ib 234
E. 3 S. 236). Zu berücksichtigen ist ferner, dass bei einem Flüchtling die
Ausweisung nur zulässig ist, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der
Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise
verletzt hat (Art. 65 AsylG). Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit
der Ausweisung bejaht bei Vergewaltigung (unveröffentlichtes Urteil
vom 1. Juli 1994 i.S. K.) und im Falle schwerer Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz, der weitere Delikte vorangegangen waren
(unveröffentlichtes Urteil vom 25. August 1995 i.S. M.). Die dem
Beschwerdeführer vorgehaltene Arbeitsscheu vermöchte die Ausweisung
nicht zu rechtfertigen. Entsprechend darf auch der Kantonswechsel nicht
verweigert werden.