BGE 127 III 474
127 III 474
81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juni 2001
i.S. A.B. gegen B.B. (Berufung) Regeste
Rechtsmittel gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über
gerichtliche Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Bestätigung
der Rechtsprechung).
Begriff des Endentscheides im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG (E. 1a).
Letztinstanzliche kantonale Entscheide über gerichtliche Massnahmen
zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft stellen grundsätzlich keine
Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG dar und können daher nicht
mit eidgenössischer Berufung angefochten werden. Daran hat auch Art. 114
ZGB in der Fassung vom 26. Juni 1998 nichts geändert (E. 2a und b).
Sachverhalt
B.B. stellte am 10. August 2000 beim Kantonsgericht Schaffhausen
ein Begehren um Eheschutz und beantragte unter anderem, ihr Ehegatte
A.B. sei zu verpflichten, ihr einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 9'000.- zu bezahlen. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2000 hob der
Eheschutzrichter des Kantonsgerichtes Schaffhausen den gemeinsamen Haushalt
der Parteien auf und wies das Nutzungsrecht an der ehelichen Wohnung der
Gesuchstellerin zu; er verpflichtete den Ehemann, der Gesuchstellerin
monatlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 8'116.- zu leisten. Hiergegen
legte der Gesuchsgegner Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des
Kantons Schaffhausen ein und ersuchte im Hauptantrag um Aufhebung der
Verfügung des Eheschutzrichters, was abschlägig beschieden wurde.
Der Gesuchsgegner führt eidgenössische Berufung und beantragt
dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und
die Streitsache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Gesuchstellerin ein
monatlicher Unterhaltsbeitrag von höchstens Fr. 2'821.- zuzusprechen. Das
Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein,
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Art. 48 Abs. 1 OG erklärt die Berufung gegen Endentscheide der
oberen kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden für zulässig,
die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten
werden können. Berufungsfähigkeit bedingt demnach insbesondere, dass es
sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid handelt. In der
vorliegenden Streitsache ficht der Gesuchsgegner einen letztinstanzlichen
kantonalen Entscheid an, in dem auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
hin zu befinden war, ob die erstinstanzlich verfügten Eheschutzmassnahmen
einen Nichtigkeitsgrund setzten.
In formeller Hinsicht erfordert der Begriff des Endentscheides, dass im
kantonalen Verfahren letztinstanzlich über ein ordentliches Rechtsmittel
entschieden worden ist (BGE 85 II 284 E. 1 S. 285; 112 II 95 E. 2 S. 96
mit Hinweisen), was hier nicht zutrifft, hat doch die Vorinstanz nur zu
prüfen gehabt, ob der angefochtene Entscheid einen Nichtigkeitstatbestand
im Sinne des Art. 365 der Zivilprozessordnung für den Kanton Schaffhausen
vom 3. September 1951 (ZPO/SH) erfüllt. Des Weiteren liegt nach der
Rechtsprechung ein Endentscheid nur vor, wenn der kantonale Richter
über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen
Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet,
dass derselbe Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit
materiell rechtskräftig wird (BGE 116 II 21 E. 1c S. 25, 381 E. 2a S. 382
f.; 118 II 447 E. 1b S. 450; 119 II 241 E. 2 S. 242 f.; 120 II 93 E. 1c
S. 95, 352 E. 1b S. 354; 126 III 445 E. 3b S. 446 f.).
b) Der Gesuchsgegner trägt sinngemäss vor, entgegender
bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssten Eheschutzmassnahmen
mit eidgenössischer Berufung angefochten werden können. Die derogatorische
Kraft des Bundesrechts gebiete, dass bereits im kantonalen Verfahren ein
ordentliches Rechtsmittel gegen die Anordnung von Eheschutzmassnahmen zu
Gebote stehe, um hiernach eidgenössische Berufung erheben zu können. Es
könne nicht angehen, dass blosses Glaubhaftmachen zur Erwirkung
von Eheschutzmassnahmen genüge; hierbei werde der Sachverhalt nur
unzureichend abgeklärt. Er führt weiter Art. 114 ZGB ins Treffen und macht
geltend, Eheschutzmassnahmen blieben seit Inkrafttreten des revidierten
Scheidungsrechtes regelmässig für mindestens vier Jahre rechtswirksam,
weshalb ihnen die Eigenschaft eines Endentscheides nicht mehr abgesprochen
werden dürfe. Schliesslich weist er darauf hin, nach der Rechtsprechung
seien Gegendarstellungsentscheide berufungsfähig, was im Vergleich zu
den Eheschutzmassnahmen eine nicht erklärbare Ungleichheit darstelle.
Erwägung 2
2.- a) In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden,
dass letztinstanzliche kantonale Entscheide, in denen Eheschutzmassnahmen
angeordnet oder in denen solche verweigert werden, vom Rechtsuchenden nicht
mit Berufung angefochten werden können (BGE 43 II 275 f.; 68 II 245 ff. mit
Hinweis auf die Gesetzesmaterialien; 72 II 55 E. 2 S. 57 f.; 77 II 279
E. 3 S. 282; 115 II 297 E. 2 S. 299 f.; 116 II 21 E. 1c S. 25 f.). Vielmehr
sind kantonale Entscheide betreffend Eheschutzmassnahmen aufgrund
des Ausschlusses der Berufung dem Bundesgericht mit eidgenössischer
Nichtigkeitsbeschwerde (BGE 91 II 412 E. 1 S. 416; 95 II 68 E. 1 S. 71)
oder staatsrechtlicher Beschwerde zur Prüfung vorzulegen (BGE 80 I
305 E. 2 S. 308; 114 II 18 E. 1 S. 20; 116 II 21 E. 1 S. 23). Dieser
Rechtsprechung ist freilich, wie der Gesuchsgegner zutreffend bemerkt,
Kritik erwachsen (vgl. etwa POUDRET, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N. 1.1.6.6 zu Art. 48 OG;
SANDOZ/POUDRET, Ordonnance de séparation de biens de l'art. 176 al. 1er
ch. 3 CC et décision finale de l'art. 48 OJ, in: JdT 1990 I S. 326 ff.;
DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, N. 766
ff.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1999,
N. 24 ff. zu Art. 180 ZGB; VOGEL, ZBJV 125/1989 S. 276).
b/aa) Ist auf der einen Seite nicht zu übersehen, dass die Kritik
beachtenswerte Argumente vorträgt, so sprechen auf der anderen Seite ebenso
gewichtige Gründe dafür, an der bisherigen langjährigen Rechtsprechung
festzuhalten. Kantonalen Entscheiden, die den Erlass oder die Ablehnung
von Eheschutzmassnahmen zum Gegenstand haben, eignet im Regelfall
lediglich provisorischer Charakter, bleiben doch die in Art. 172 ff. ZGB
vorgesehenen Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nur solange
aufrecht, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern (BGE
115 II 297 E. 2 S. 299). Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder
auf, so fallen nach dem Gesetz, mit Ausnahme der Gütertrennung und der
Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben getroffenen Massnahmen
eo ipso wieder dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB; HASENBÖHLER, Basler Kommentar,
N. 11 zu Art. 179 ZGB). Ändern sich die Verhältnisse, kann das Gericht
auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen anpassen oder aufheben, wenn
ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Selbst bezüglich einer
in Anwendung von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB angeordneten Gütertrennung,
die bei Wiederaufnahme des Zusammenlebens bestehen bleibt, ist es dem
Gericht nicht verwehrt, bei veränderten Verhältnissen oder wenn der
Nachweis erbracht wird, dass ihr ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde
liegt, auf diese Massnahme zurückzukommen (BGE 116 II 21 E. 1c S. 25;
kritisch SANDOZ/POUDRET, aaO, S. 327).
In dieser gegenüber anderen Sachurteilen erleichterten Abänderbarkeit
der Eheschutzmassnahmen liegt denn auch einer der Gründe, weshalb sie nicht
materiell rechtskräftig werden. Demgegenüber kann ein rechtskraftfähiger
Endentscheid, der erhöhte Bestandeskraft geniesst, ausschliesslich in
einem formalisierten Verfahren abgeändert werden. So muss beispielsweise
bezüglich des nach der Scheidung zu leistenden Unterhaltsbeitrages in
einem Abänderungsverfahren dargetan werden, dass sich die Verhältnisse
dauernd und erheblich verändert haben (Art. 129 Abs. 1 ZGB).
Damit ist freilich nicht gesagt, dass ausnahmslos sämtlichen denkbaren
Eheschutzmassnahmen bloss provisorischer Charakter zu attestieren
ist. So lässt sich durchaus fragen, ob beispielsweise die anlässlich
eines Massnahmenverfahrens richterlich erteilte Ermächtigung im Sinne
von Art. 169 Abs. 2 ZGB nicht eher endgültiger Natur und demgemäss als
berufungsfähig zu betrachten ist. Da vorliegend nicht über eine derartige
Anordnung zu befinden ist, kann die Frage indes weiterhin offen bleiben
(so auch der unveröffentlichte Entscheid des Bundesgerichtes vom 25.
März 1993 i.S. H., E. 2c).
bb) Endentscheide mit unbeschränkter Rechtskraftwirkung können nur
ergehen, nachdem der Sachverhalt vollständig abgeklärt worden ist, d.h. die
anspruchsbegründenden Tatsachen bewiesen worden sind (BGE 104 II 216
E. 2c S. 219 f.; 115 II 297 E. 2 S. 299). Merkmal von Eheschutzmassnahmen
ist dagegen, dass sie regelmässig in einem summarischen Verfahren mit
Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung angeordnet werden, in welchem
insbesondere blosses Glaubhaftmachen genügt (Botschaft über die Änderung
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1285
Ziff. 219.228; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, aaO, N. 15 zu Art. 180 ZGB; VOGEL,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, § 60 N. 166). Im
zu beurteilenden Fall ist zur Aussprechung von Eheschutzmassnahmen
der Einzelrichter im summarischen Verfahren zuständig (Art. 291 Abs. 2
ZPO/SH), wobei die erheblichen Tatsachen glaubhaft zu machen sind und der
Richter weitere Erhebungen tätigen und namentlich Berichte von anderen
Amtsstellen beiziehen kann (Art. 295 Abs. 2 ZPO/SH). Abweichend von
anderen Summarverfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung
kommt Eheschutzmassnahmen freilich insofern mehr als ein bloss vorläufiger
Charakter zu, als sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren
mit unbeschränkter Kognition überprüft und nur mit Wirkung für die Zukunft
abgeändert werden können (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299; Art. 296 Abs. 2
ZPO/SH). SANDOZ/POUDRET (aaO, S. 329) machen geltend, selbst in einem
Summarverfahren ergangene Entscheide stellten nach der Rechtsprechung
Endentscheide dar, sofern auch der Richter des ordentlichen Verfahrens an
sie gebunden sei (BGE 103 II 247 E. 1b S. 251 f.; 106 II 92 E. 1b S. 96;
109 II 26 E. 1 S. 27 f.; 126 III 445 E. 3b S. 448). Dem ist mit Blick
auf das Eheschutzverfahren entgegenzuhalten, dass das in den zitierten
Entscheiden genannte zürcherische Befehlsverfahren nur Anwendung
findet bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen
Verhältnissen (§ 222 Ziff. 2 des Gesetzes über den Zivilprozess vom
13. Juni 1976). Dadurch unterscheidet es sich vom Eheschutzverfahren, bei
dem der Sachverhalt lediglich glaubhaft gemacht werden muss, gleichgültig,
ob er unstreitig oder sofort beweisbar ist. Mithin kommt die Beschreitung
des Befehlsverfahrens anders als das Eheschutzverfahren nur bei Erfüllung
erhöhter Anforderungen an die Liquidität des Sachverhaltes in Betracht.
Auch die vom Gesuchsgegner ins Feld geführten
Gegendarstellungsentscheide, die nach der Rechtsprechung berufungsfähig
sind (BGE 112 II 193 E. 1b S. 195 f.; 122 III 301 E. 1a S. 302), ergehen
in einem Verfahren mit Beweismittelbeschränkung, ohne anschliessender
Prüfung mit freier Kognition zu unterliegen. Die Begründung für ihre
Berufungsfähigkeit ist jedoch darin zu sehen, dass sie, obwohl von
Bundesrechts wegen in einem Verfahren mit Beweismittelbeschränkung
zu treffen (Art. 28l Abs. 3 ZGB), anders als Eheschutzentscheide
oder vorsorgliche Massnahmen im Vorfeld eines Ehescheidungsprozesses
(Art. 137 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 145 Abs. 2 aZGB) nicht als provisorisch
betrachtet werden können (BGE 112 II 193 E. 1b S. 195 f.). Die
genannten familienrechtlichen Verfahren weisen in funktionaler Hinsicht
eine innere Verwandtschaft auf, weil sie beide darauf abzielen,
die Beziehungen der Ehegatten für die Dauer eines ausserordentlichen
Zustandes zu regeln; wird die Scheidung ausgesprochen oder normalisieren
sich die Verhältnisse wieder, so fallen die getroffenen Massnahmen
grundsätzlich ohne weiteres dahin (BGE 115 II 297 E. 2 S. 299). Dies
trifft für Gegendarstellungsentscheide gerade nicht zu, die gemäss
ihrem Zweck nicht darauf angelegt sind, als von vornherein befristete
Massnahmen ein zeitlich beschränktes Dauerrechtsverhältnis zu regeln
(vgl. VOGEL, aaO, § 61 N. 195). Kantonale Entscheide über die Anordnung
von Gegendarstellungsmassnahmen sind vielmehr insoweit endgültig, als sie
abschliessend über die Frage befinden, ob ein Medienunternehmen aufgrund
einer bestimmten Veröffentlichung gegendarstellungspflichtig ist oder nicht
(Art. 28g Abs. 1, Art. 28l Abs. 1 ZGB).
Die Rüge des Gesuchsgegners, die unterschiedliche Behandlung von
Eheschutz- und Gegendarstellungsentscheiden unter dem Gesichtspunkt der
Berufungsfähigkeit entbehre eines sachlichen Grundes, erweist sich somit
als unbegründet.
cc) Bereits vor Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechtes hat
das Bundesgericht erwogen, dass die Dauer von Eheschutzmassnahmen, die
ausnahmsweise auch unter dem alten Recht mehrere Jahre betragen konnte,
für die Frage der Berufungsfähigkeit unerheblich ist (BGE 115 II 297
E. 2 S. 299). Wohl werden infolge des durch die Novelle eingeführten
formalisierten Scheidungsgrundes des vierjährigen Getrenntlebens (Art. 114
ZGB) Eheschutzmassnahmen vermutlich regelmässig für eine entsprechend
längere Dauer in Kraft stehen. Indessen lässt sich daraus entgegen
dem Vorbringen des Gesuchsgegners nicht ableiten, Eheschutzmassnahmen
müssten nunmehr als Endentscheide begriffen werden. Dies hiesse zu
verkennen, dass die Berufungsfähigkeit von Eheschutzmassnahmen vom
Bundesgericht nicht mit ihrer im Regelfall eher kurzen Geltungsdauer
verneint worden ist; entscheidendes Kriterium war vielmehr, dass der
Sachverhalt nicht mit voller Beweiskognition abgeklärt wird und den
Massnahmenentscheiden funktionsbedingt ein nur provisorischer Charakter
innewohnt, da sie, anders als rechtskraftfähige Endentscheide, formlos
oder zumindest erleichtert abänderbar sind (vgl. oben E. 2b/aa). An diesen
Grundsätzen hat sich mit dem Inkrafttreten des neuen Ehescheidungsrechtes
nichts geändert; dass der Eheschutz in einem raschen Verfahren mit
Beweismittelbeschränkung vonstatten zu gehen hat, wird denn selbst von
Befürwortern der Berufungsfähigkeit eingeräumt (ROGER WEBER, Kritische
Punkte der Scheidungsrechtsrevision, in: AJP 1999 S. 1645).
c) Im Ergebnis ist folglich daran festzuhalten, dass
Eheschutzentscheide regelmässig keine Endentscheide im Sinne von Art. 48
Abs. 1 OG darstellen und deshalb ihre Berufungsfähigkeit zu verneinen
ist. Infolgedessen sind die Kantone auch nicht gehalten, aufgrund der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) ordentliche
Rechtsmittel mit freier Kognition gegen Eheschutzmassnahmen vorzusehen
(BGE 116 II 21 E. 1d S. 26 f.; 121 III 266 E. 2b S. 268), wie dies der
Gesuchsgegner fordert.