BGE 127 III 433
127 III 433
73. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juli 2001
i.S. G.L. gegen A.L. (Berufung) Regeste
Berufungsfähigkeit von Vor- oder Zwischenentscheiden (Art. 50
Abs. 1 OG); Entschädigungsanspruch bei Unmöglichkeit der Teilung der
Austrittsleistung (Art. 124 Abs. 1 ZGB).
Voraussetzungen, unter denen gemäss Art. 50 Abs. 1 OG ein Vor- oder
Zwischenentscheid mit Berufung angefochten werden kann (E. 1).
Während der Ehe getätigte Barauszahlungen des Vorsorgekapitals (Art. 5
Abs. 1 FZG) führen zur Unmöglichkeit der Teilung der Austrittsleistung
im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZGB, mit der Folge, dass dem Ehegatten des
Vorsorgenehmers eine angemessene Entschädigung zusteht. Güterrechtliche
Zuordnung des ausbezahlten Vorsorgekapitals (E. 2b).
Bei Festsetzung der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 Abs. 1
ZGB sind die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien zu
würdigen (E. 3).
Sachverhalt
Die Parteien heirateten am 27. Juni 1969; ihrer Ehe sind zwei
Kinder entsprossen (geboren 1971 und 1973). Auf Klage der Ehefrau vom
7. März 1995 und Widerklage des Ehemannes hin schied das Bezirksgericht
Baden mit Urteil vom 27. Oktober 1999 die Ehe der Parteien, die
seit März 1993 getrennt leben. Es sah davon ab, der Klägerin einen
Unterhaltsbeitrag zuzusprechen und wies auf Antrag des Beklagten die
güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren. In der
Folge appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Aargau,
welches in Gutheissung der klägerischen Anträge mit Entscheid vom 16. März
2001 das erstinstanzliche Urteil aufhob und die Streitsache zu neuer
Entscheidung an die Erstinstanz zurückwies.
Der Beklagte erhebt eidgenössische Berufung und beantragt dem
Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und das
erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Das Bundesgericht tritt auf die
Berufung nicht ein.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition,
ob auf eine Berufung eingetreten werden kann (BGE 124 III 382 E. 2a S. 385,
406 E. 1a in fine S. 410).
a) Die Vorinstanz hat erwogen, auch unter Zugrundelegung des
revidierten, am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtes
sei der Klägerin kein Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 125 Abs. 1
ZGB zuzusprechen. Demgegenüber habe sie gegebenenfalls Anspruch auf
eine angemessene Entschädigung gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB, weil sich der
Beklagte bei Aufnahme seiner selbständigen Erwerbstätigkeit sein Guthaben
aus der beruflichen Vorsorge habe auszahlen lassen. Diese angemessene
Entschädigung könne allerdings nur im Verbund mit dem Ergebnis der
güterrechtlichen Auseinandersetzung festgesetzt werden. Die Klägerin
habe mithin eine auf Art. 124 Abs. 1 ZGB gestützte Entschädigung
nur zu beanspruchen, sofern sie nicht bereits unter güterrechtlichem
Titel eine hinreichende Abfindung erhalten werde. Demgemäss müsse
das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Streitsache zu neuer
Entscheidung an das Bezirksgericht zurückgewiesen werden, das neben dem
Scheidungspunkt auch sämtliche Nebenfolgen zu beurteilen haben werde und
insbesondere die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht mehr in ein
separates Verfahren verweisen dürfe.
b) Der Beklagte macht geltend, der angefochtene Entscheid sei als
Endentscheid hinsichtlich der Frage zu qualifizieren, ob in Abweichung
vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils der Scheidungspunkt
ausnahmsweise vor und unabhängig von den vermögensrechtlichen
Scheidungsfolgen beurteilt werden dürfe. Diese Rechtsfrage sei etwa
vergleichbar mit jener, ob in Anwendung von Art. 115 ZGB die Scheidung
ausgesprochen werden darf.
aa) Ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG liegt nach der
Rechtsprechung vor, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit
stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus
einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass derselbe
Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit materiell
rechtskräftig wird (BGE 126 III 445 E. 3b S. 446 f.; BGE 127 III 474
E. 1a mit Hinweisen).
Der vorinstanzliche Entscheid beschränkt sich darauf, das
erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Streitsache an das
Bezirksgericht zurückzuweisen, damit es sich über den Scheidungspunkt und
die Scheidungsfolgen in einem einheitlichen Verfahren ausspreche. Damit
hat das Obergericht über die Streitsache weder materiell entschieden
noch anderweitig eine Beurteilung abgelehnt, die einer rechtskräftigen
Erledigung gleichkäme; mithin handelt es sich beim angefochtenen Entscheid
nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Ebenso
wenig kann von einem unvollständigen Endentscheid ausgegangen werden,
der unter den Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 OG berufungsfähig
wäre. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrachtet einen kantonalen
Entscheid in Scheidungssachen nur dann als unvollständigen Endentscheid,
wenn die Vorinstanz ein Scheidungsbegehren formell gutgeheissen hat,
ohne zugleich die Nebenfolgen zu regeln (BGE 113 II 97 E. 1 S. 98;
unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. Februar 1995
i.S. W., E. 1 [5C.31/1994]). Dies trifft für das im Streit stehende Urteil
der kantonalen Vorinstanz, das sich in der Anordnung der Rückweisung an
das Bezirksgericht erschöpft, nicht zu.
bb) Der obergerichtliche Entscheid stellt vielmehr einen Vor-
oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG dar. Nach der
Rechtsprechung ist von einem Vor- oder Zwischenentscheid auszugehen,
wenn in ihm eine einzelne materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung
urteilsmässig erledigt worden ist, sei es, dass dies im Urteilsdispositiv
ausdrücklich angeordnet wird, oder sei es, dass die im Dispositiv
enthaltene Rückweisung sich damit begnügt, auf die Erwägungen Bezug
zu nehmen (BGE 105 II 218 E. 1a S. 221; POUDRET, Commentaire de la loi
fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 2.1.3 in fine
zu Art. 50 OG).
c/aa) Gemäss Art. 50 Abs. 1 OG kann ein Vor- oder Zwischenentscheid
ausnahmsweise mit Berufung beim Bundesgericht angefochten werden, wenn
dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein bedeutender
Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes
gerechtfertigt erscheint. Dem ersten Erfordernis zufolge muss das
Bundesgericht imstande sein, mit dem Urteil über die Berufung sofort einen
Endentscheid zu fällen. Dies bedeutet, dass das Bundesgericht selbst in der
Lage sein muss, in einem vom angefochtenen Entscheid abweichenden Urteil
abschliessend und endgültig über den streitigen Anspruch zu befinden (BGE
122 III 254 E. 2a S. 255 f. mit Hinweisen). Kann das Bundesgericht in einem
vom vorinstanzlichen Urteil abweichenden Berufungsentscheid demgegenüber
die Streitsache nur zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen,
so ist es nicht befähigt, selbst einen Endentscheid ergehen zu lassen
(BGE 122 III 254 E. 2a S. 256; POUDRET, aaO, N. 2.3 zu Art. 50 OG).
bb) Vorliegend kann die Berufungsfähigkeit demnach nur bejaht werden,
sofern das Bundesgericht imstande ist, den erstmals vor Obergericht
gestützt auf Art. 124 Abs. 1 ZGB geltend gemachten Ausgleichsanspruch
entweder unabhängig vom Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung
festzusetzen oder aber vollständig abzuweisen. Erweist sich hingegen,
dass es nicht möglich ist, diesen Anspruch im bundesgerichtlichen
Verfahren zu beurteilen, so müsste das Bundesgericht die Streitsache
an die Vorinstanz zurückweisen, womit die Berufungsfähigkeit des Vor-
oder Zwischenentscheides nicht gegeben wäre.
Erwägung 2
2.- a) Der Beklagte trägt sinngemäss vor, die Ehe könne entgegen
der vorinstanzlichen Auffassung geschieden werden, ohne dass ein
Ausgleichsanspruch nach Art. 124 Abs. 1 ZGB beurteilt werden müsse, zumal
ein solcher Anspruch ohnehin nicht bestehe. Er bringt im Wesentlichen
vor, Barauszahlungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom
17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42) bildeten im
ordentlichen Güterstand gesamthaft Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2
ZGB), und bestreitet, dass zusätzlich Art. 207 Abs. 2 ZGB Anwendung finde.
Nach Auffassung des Beklagten führt auch die Auslegung von Art. 124
ZGB zum Ergebnis, dass die Barauszahlung, die zur Errungenschaft des
sie beziehenden Ehegatten gezogen werde, ausschliesslich anlässlich der
güterrechtlichen Auseinandersetzung in Berücksichtigung falle. Daher
könne sie nicht nochmals Grund zur Gewährung eines Ausgleichsanspruches
nach Art. 124 ZGB sein; diese Norm erfasse Barauszahlungen gemäss Art. 5
Abs. 1 lit. b FZG nicht. Doch selbst bei Befolgung der obergerichtlichen
Rechtsauffassung stünde der Klägerin kein Anspruch aus Art. 124 ZGB zu,
weil infolge der Investition des ausbezahlten Vorsorgebetrages sich die
Passiven des Beklagten verkleinert hätten, so dass die Klägerin einen
entsprechend höheren Vorschlag erhalte. Somit stelle die güterrechtliche
Auseinandersetzung die einzige vermögensrechtliche Scheidungsfolge dar
und durfte vom Bezirksgericht ohne Rechtsverletzung in ein separates
Verfahren verwiesen werden.
b) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZGB hat jeder Ehegatte Anspruch auf
die Hälfte der für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung aus
beruflicher Vorsorge des anderen Ehegatten, sofern kein Vorsorgefall
eingetreten ist. Hat ein erwerbstätiger Ehegatte bereits einen Vorsorgefall
erlebt oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen
Vorsorge, die während der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden,
so spricht das Gesetz dem anspruchsberechtigten Ehegatten eine angemessene
Entschädigung zu (Art. 124 Abs. 1 ZGB). Diese Norm schliesst von ihrem
Wortlaut her nicht nur den Eintritt eines Vorsorgefalles ein, sondern
erfasst auch andere Vorgänge, derentwegen die Austrittsleistung nicht mehr
geteilt werden kann (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 106 Ziff. 233.433.2
mit Beispielen). Nichts steht entgegen, darunter auch die während der
Ehe vorgenommenen Barauszahlungen des erwirtschafteten Vorsorgeguthabens
einzureihen (Art. 5 Abs. 1 FZG). Wohl führt eine derartige Barauszahlung
des Vorsorgeguthabens zu dessen endgültigem Ausscheiden aus dem System der
beruflichen Vorsorge (Botschaft, aaO, S. 108 Ziff. 233.441), indessen lässt
sich daraus nicht folgern, dass dem anderen Ehegatten keine Entschädigung
für die nicht mehr vorhandene Austrittsleistung zu gewähren wäre. Derlei
lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, das vielmehr sowohl den Eintritt
des Vorsorgefalles wie auch in offener Formulierung andere Gründe
nennt, die aufgrund der damit einhergehenden fehlenden Teilbarkeit der
Austrittsleistung den Ehegatten des Vorsorgenehmers berechtigen, eine
angemessene Entschädigung zu erhalten.
Diese Ansicht wird auch im Schrifttum befürwortet; Barauszahlungen
an den Vorsorgenehmer gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG rechtfertigten es im
Grundsatz, dem anderen Ehegatten einen Ausgleichsanspruch zuzuerkennen
(KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Darf's ein bisschen weniger
sein?, in: FamPra.ch 2000 S. 213; GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen
Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999,
N. 2.51 in fine; MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce
et succession in: SJ 2000 II 489; ROLF VETTERLI/ALEX KEEL, Die Aufteilung
der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in: AJP 1999 S. 1622).
Im ordentlichen Güterstand bildet eine aus Mitteln der beruflichen
Vorsorge gespiesene Barauszahlung zunächst Errungenschaft (Art. 197
Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; BGE 118 II 382 E. 4c/bb S. 390; 123 III 289 E. 3a-b
S. 290 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 207
ZGB). Allerdings muss bei Auflösung des Güterstandes eine derartige
Kapitalleistung, die der Vorsorgenehmer von einer Vorsorgeeinrichtung
empfangen hat, im Betrag des Kapitalwertes der Rente, die ihm
bei Auflösung des Güterstandes zustünde, rechnerisch dem Eigengut
zugewiesen werden (Art. 207 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 118 II 382 E. 4b/bb
S. 389; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, aaO, N. 33 in fine zu Art. 207 ZGB;
DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, N. 1086
in fine), wobei gemäss Art. 204 Abs. 2 ZGB im Falle der Ehescheidung die
Auflösung des Güterstandes auf den Zeitpunkt zurückbezogen wird, an dem
das Begehren eingereicht worden ist.
Die Barauszahlung bleibt somit bei dieser Konstellation im Rahmen
der Vorschlagsbeteiligung grundsätzlich ausser Betracht mit der Folge,
dass dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124
Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung
an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers
verschafft werden kann (im gleichen Sinne GEISER, aaO, N. 2.51 in fine,
2.98; TRIGO TRINDADE, aaO, S. 489; VETTERLI/KEEL, aaO, S. 1616; ablehnend:
JACQUES-A. SCHNEIDER/CHRISTIAN BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et
le divorce, in: SVZ 68/2000 S. 255 Fn. 159).
Erwägung 3
3.- Einer Festsetzung des Ausgleichsanspruches im bundesgerichtlichen
Berufungsverfahren steht nicht nur entgegen, dass die hierzu erforderlichen
Tatsachenfeststellungen allzu knapp ausgefallen sind. Es kommt hinzu,
dass bei Bestimmung des angemessenen Ausgleichsanspruches nach Art. 124
Abs. 1 ZGB dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie
den übrigen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien gebührend
Rechnung getragen werden muss. Ob man dies mit einer analogen Anwendung
von Art. 123 Abs. 2 ZGB begründet oder mit dem Umstand, dass bereits
Art. 124 Abs. 1 ZGB das Gericht anweist, dem Gläubigergatten eine
angemessene Entschädigung zuzusprechen, ist nicht weiter von Belang,
zumal so oder so die Entschädigungshöhe nicht losgelöst von den gesamten
wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien ermittelt werden kann
(Botschaft, aaO, S. 106 Ziff. 233.433.1; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar
zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 15 und 18 zu Art. 124 ZGB;
GEISER, aaO, N. 2.103). Demgegenüber bevorzugen BAUMANN/LAUTERBURG (aaO,
S. 208 ff.) ungeachtet der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse eine
Entschädigung, die dem Ergebnis der hälftigen Teilung der Austrittsleistung
nach Art. 122 Abs. 1 ZGB entspricht. Diese Ansicht erscheint indes insoweit
als zu schematisch, als Art. 124 Abs. 1 ZGB ausdrücklich die Angemessenheit
der Entschädigung für massgeblich erklärt und damit dem Rechtsanwender
aufgibt, seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4
ZGB), d.h. unter Gewichtung sämtlicher erheblicher Fallumstände (BGE 126
III 404 E. 4g in fine S. 410).
Gebietet somit Art. 124 Abs. 1 ZGB, die gesamten wirtschaftlichen
Verhältnisse der Eheleute zu würdigen, so folgt daraus, dass das
Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht imstande ist, unabhängig von
der in ein separates Verfahren verwiesenen güterrechtlichen Liquidation
sich zum Ausgleichsanspruch zu äussern.
Erwägung 4
4.- a) Insgesamt ergibt sich, dass das Bundesgericht gegenwärtig nicht
in der Lage ist, sofort einen Endentscheid herbeizuführen. Demgemäss kann
auf die gegen den vorinstanzlichen Zwischenentscheid erhobene Berufung
nicht eingetreten werden (Art. 50 Abs. 1 OG; E. 1c/aa).