BGE 126 V 48
126 V 48
10. Urteil vom 21. Januar 2000 i. S. Staatssekretariat für Wirtschaft
gegen H. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG; Art. 79 Abs. 1bis, 1ter und 1quater AHVV;
Art. 95 Abs. 2 AVIG: Erlassvoraussetzung der grossen Härte. Ab 1. Januar
1997 sind bei der Prüfung der für den Erlass von Rückforderungen der
Arbeitslosenversicherung vorausgesetzten grossen Härte der Rückerstattung
die Art. 79 Abs. 1bis und 1ter AHVV analog anzuwenden. Nicht anwendbar ist
hingegen Art. 79 Abs. 1quater AHVV, der gesetz- und verfassungswidrig ist.
Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 4 aBV: Überprüfung unselbstständiger
Verordnungen nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung. Die
neue Bundesverfassung ist im Rahmen der Überprüfung unselbstständigen
Verordnungsrechts auf anhängige Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn der
angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist. Die unter
der Herrschaft der bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung
ergangene Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen
Verordnungsrechts gilt auch unter der neuen Bundesverfassung.
Sachverhalt
A.- Am 8. August 1996 gewährte die Arbeitslosenkasse des Kantons
Bern der 1950 geborenen H., die seit 1. Juni 1996 arbeitslos war, einen
Vorschuss von Fr. 1'000.- an die zu erwartende Arbeitslosenentschädigung.
Nachdem feststand, dass sie bis zur Aufnahme einer Stelle im November
1996 insgesamt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Höhe
von Fr. 80.- hatte, forderte die Arbeitslosenkasse am 27. Juni 1997
verfügungsweise von H. den Restbetrag des Vorschusses von Fr. 920.-
zurück. Die Versicherte focht diese Verfügung nicht an, ersuchte jedoch
um Erlass der Rückerstattung, was die Arbeitslosenkasse mit Verfügung
vom 25. Februar 1998 mangels guten Glaubens ablehnte.
B.- In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde bejahte das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. Juli 1998
zunächst den guten Glauben von H., sah von der Prüfung der zweiten
Erlassvoraussetzung der grossen Härte ab und bewilligte ihr Gesuch um
Erlass der Rückforderung von Fr. 920.-.
C.- Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Wirtschaft und
Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco])
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid
sei aufzuheben und die Sache sei zur Abklärung, ob die Rückerstattung für
H. eine grosse Härte bedeuten würde, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es
sei festzustellen, dass die für einen Erlass kumulativ zu erfüllenden
Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte im Bereich der
Arbeitslosenversicherung weiterhin erfüllt sein müssten.
Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons
Bern (KIGA) widersetzt sich diesem Begehren und beantragt Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. H. lässt sich nicht vernehmen.
D.- Da die Zulässigkeit der Anwendung von Art. 79 Abs. 1quater
AHVV im Bereich der Arbeitslosenversicherung strittig ist und
die Gesetzmässigkeit besagter Bestimmung in Frage steht, hat die
Instruktionsrichterin das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zur
Vernehmlassung eingeladen. Dieses hat am 24. Dezember 1998 Stellung
genommen und Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Nach Art. 95 AVIG hat die Kasse Leistungen der Versicherung,
auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückzufordern (Abs. 1
Satz 1). War der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig und würde die
Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin
ganz oder teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).
b) Bereits unter der Herrschaft des Bundesgesetzes
über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951 hat
das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass im Gebiet der
Arbeitslosenversicherung die Regeln über den Erlass unrechtmässig bezogener
Renten und Hilflosenentschädigungen, welche durch die Praxis in der
Alters- und Hinterlassenenversicherung entwickelt worden sind, sinngemäss
angewandt werden müssen (ARV 1978 Nr. 20 S. 73 Erw. 1). Daran hat sich mit
Inkrafttreten des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 auf
den 1. Januar 1984 nichts geändert, ist doch die zu Art. 47 Abs. 1 AHVG
ergangene Rechtsprechung auch im arbeitslosenversicherungsrechtlichen
Erlassverfahren nach Art. 95 AVIG anwendbar (BGE 116 V 292 f. Erw. 2b).
Vor dem 1. Januar 1997 enthielten weder die AHV-Gesetzgebung noch die
anderen Sozialversicherungsgesetze Ausführungsbestimmungen zum unbestimmtem
Gesetzesbegriff "grosse Härte". Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher
diesen Begriff in Weiterführung der im Wesentlichen auf das Urteil N. vom
16. März 1972 (ZAK 1973 S. 198) zurückgehenden und nach grundsätzlicher
Überprüfung in BGE 107 V 79 nur mehr hinsichtlich des prozentualen
Zuschlags modifizierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungszweige
gleich bestimmt und erkannt, dass eine grosse Härte im Sinne von Art. 47
Abs. 1 AHVG vorliegt, wenn zwei Drittel des anrechenbaren Einkommens
(und der allenfalls hinzuzurechnende Vermögensteil) die nach Art. 42
Abs. 1 AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung)
anwendbare und um 50 % erhöhte Einkommensgrenze nicht erreichen (BGE 122
V 225 Erw. 5a mit Hinweisen).
Mit der auf 31. Dezember 1996 im Rahmen der 10. AHV-Revision
erfolgten Streichung der einkommensabhängigen ausserordentlichen
Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung aus dem Gesetz
sind die Einkommensgrenzen nach Art. 42 AHVG als Bezugspunkte für
die Verdeutlichung des unbestimmten Rechtsbegriffes der grossen Härte
weggefallen. Der Bundesrat hat mit Wirkung ab 1. Januar 1997 den Begriff
der grossen Härte auf Verordnungsstufe geregelt. Da mit der Aufhebung
der ausserordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen die bisher für die
Prüfung der grossen Härte massgebende Einkommensgrenze als Vergleichsgrösse
wegfiel, führte er dafür den ergänzungsleistungs-rechtlichen Grenzbetrag
(bundesrechtlicher Höchstansatz) und das nach den Bestimmungen über die
Ergänzungsleistungen ermittelte Jahreseinkommen ein (AHI 1996 S. 43 f.).
Nach Art. 79 Abs. 1bis AHVV (in der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen
und vorliegend anwendbaren Fassung) liegt eine grosse Härte im Sinne
von Art. 47 Abs. 1 AHVG vor, wenn die vom Bundesgesetz vom 19. März
1965 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren
Einnahmen übersteigen. Laut Abs. 1ter dieses Artikels gelten jeweils
die bundesrechtlichen Höchstansätze. Nach Art. 79 Abs. 1quater AHVV ist
bei Vorliegen der Gutgläubigkeit die Rückerstattung unabhängig davon, ob
eine grosse Härte vorliegt, zu erlassen, wenn die Rückerstattungsschuld
den Betrag der halben jährlichen Minimalrente (im Zeitpunkt der Verfügung
vom 25. Februar 1998 Fr. 5'970.-) nicht übersteigt.
Erwägung 2
2.- Die Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse vom 27. Juni
1997 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Streitig ist einzig, ob
der Beschwerdegegnerin die Rückerstattung zu erlassen ist. Nachdem ihr der
gute Glaube beim Bezug des Vorschusses von Fr. 1'000.- unbestrittenermassen
zugebilligt werden kann, bleibt einzig die zweite Erlassvoraussetzung der
grossen Härte zu prüfen. Dabei stellt sich die Frage, ob die vom Bundesrat
erlassene neue Regelung, insbesondere Art. 79 Abs. 1quater AHVV, auch
im Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendbar und bejahendenfalls,
ob sie gesetz- und verfassungskonform sei.
a) Das kantonale Gericht hat ohne weiteres Art. 79 Abs. 1quater AHVV
angewendet und - da der zurückgeforderte Betrag die Grenze nach Art. 79
Abs. 1quater AHVV nicht überstieg - von einer Prüfung der grossen Härte
abgesehen und somit die Rückforderung erlassen.
Das seco führt im Wesentlichen aus, ob Art. 79 Abs. 1quater AHVV
für den Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung rechtsgültig
erlassen worden sei, liege nicht an ihm zu prüfen. Hingegen lasse sich
diese Bestimmung im Bereich der Arbeitslosenversicherung, in Zurückdrängung
von Art. 95 Abs. 2 AVIG, nicht anwenden.
Sowohl das KIGA als auch das BSV erachten die Bestimmung von Art. 79
Abs. 1quater AHVV als gesetzeskonform. Letzteres Amt beruft sich auf
verwaltungsökonomische Überlegungen, die zum Erlass der neuen Bestimmung
geführt haben.
b) Auszugehen ist davon, dass trotz Wegfall der ausserordentlichen
Renten mit Einkommensgrenzen der Begriff "grosse Härte", der
bisher durch die Rechtsprechung einheitlich definiert worden war,
im Sinne der weiterzuführenden harmonisierten Rechtsprechung für
alle Sozialversicherungsbereiche der gleiche bleiben soll (AHI 1996
S. 44). Dies wird dadurch erreicht, dass Art. 79 AHVV auch in den
Sozialversicherungszweigen, in welchen keine Norm direkt auf Art. 47 AHVG
verweist (beispielsweise Art. 52 UVG, Art. 95 AVIG), analog anzuwenden ist.
Erwägung 3
3.- a) Zu prüfen ist somit, ob der hier analog anzuwendende Art. 79
Abs. 1quater AHVV gesetzmässig ist.
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht
Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht
fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei
(unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation
stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz
eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche
Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung
auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung
beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus
dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen
oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann
jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates
setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen.
Nach ständiger Rechtsprechung unter der Herrschaft der bis Ende 1999
in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV) verstiess eine vom Bundesrat
verordnete Regelung allerdings dann gegen deren Art. 4, wenn sie sich
nicht auf ernsthafte Gründe stützen liess, wenn sie sinn- oder zwecklos
war oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen traf, für die sich ein
vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn die Verordnung
es unterliess, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten
berücksichtigt werden sollen (BGE 125 V 30 Erw. 6a, 124 II 245 Erw. 3,
583 Erw. 2a, 124 V 15 Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).
Auf den 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung vom 18. April
1999 in Kraft getreten (Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September
1999 über das Inkraftreten der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999;
AS 1999 S. 2555). Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu beachtende
allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr aus Art. 8 Abs. 1
BV ab, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Mit Blick auf die
Rechtsnatur der Überprüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form
der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es sich, die neue
Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Verfahren selbst dann anzuwenden,
wenn - wie im vorliegenden Fall - der angefochtene Entscheid vor dem
1. Januar 2000 ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des
Art. 8 Abs. 1 BV gegenüber der bisherigen Regelung, mit Ausnahme der
Angleichung des Textes an die Verfassungswirklichkeit (alle Menschen
statt bisher nur Schweizer), keine materielle Änderung erfahren hat
(vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine
neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 142) und die diesbezügliche
Nachführung in den Räten denn auch unbestritten war (Amtl. Bull. BV 1998
[Separatdruck] N 152 ff. und S 33 ff.), gilt die bisherige Rechtsprechung
zur vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts auch unter
der neuen Bundesverfassung.
c) Der Bundesrat ist gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 47
Abs. 3 AHVG nur befugt, das Rückerstattungs- und Erlassverfahren zu
ordnen. Ob es sich bei den Absätzen 1bis und 1ter von Art. 79 AHVV um
solche Bestimmungen des Verfahrens handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls
klar nicht mehr verfahrensrechtlicher Natur ist Abs. 1quater von Art. 79
AHVV. Weil bis zu einem Grenzbetrag nicht geprüft werden muss, ob eine
grosse Härte vorliegt, wird das formell-gesetzliche Erfordernis der
kumulativen Voraussetzung des guten Glaubens und der grossen Härte gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG verletzt, sodass sich Art. 79 Abs. 1quater AHVV als
gesetzwidrig erweist. Eine gegenüber Art. 47 Abs. 3 AHVG weitergehende
Kompetenz räumt dem Bundesrat auch die allgemeine Delegationsnorm des
Art. 154 Abs. 2 AHVG, wonach er mit dem Vollzug beauftragt ist und hiezu
die erforderlichen Verordnungen erlässt, nicht ein.
d) Der verordnete Schematismus, bis zu einem bestimmten Grenzbetrag
von der Prüfung der grossen Härte abzusehen, führt auch zu einem Verstoss
gegen Art. 8 Abs. 1 BV. Nach allgemeiner Lebenserfahrung fällt die
Begleichung einer Schuld umso schwerer, je höher der Betrag ist. Eine
Rückzahlungspflicht unterhalb der Limite des Art. 79 Abs. 1quater AHVV
dürfte einen Versicherten daher weit seltener in eine finanzielle
Notlage bringen, als die Begleichung eines über diesem Grenzwert
liegenden Ausstandes, was insbesondere auch in der Möglichkeit des
Teilerlasses (vgl. dazu BGE 116 V 12) zum Ausdruck kommt. Die Bestimmung
entbindet die Verwaltung somit von der Prüfung einer Erlassvoraussetzung
sinnwidrigerweise gerade in Fällen, in denen das Vorliegen der grossen
Härte zumindest fraglich (und daher prüfenswert) erscheint. Es ist
zudem schlechterdings nicht einsehbar, weshalb einem Versicherten -
ohne Rücksicht auf seine allenfalls guten finanziellen Verhältnisse -
die unterhalb des verordneten Grenzbetrages liegende Rückerstattung zu
erlassen wäre, während ein Pflichtiger eine bereits nur einen Franken
darüber liegende Schuld vollumfänglich zurückzuzahlen hätte, sobald
seine finanziellen Verhältnisse die Annahme einer grossen Härte auch nur
knapp ausschliessen. Ein - wie hoch auch immer angesetzter - absoluter
Grenzbetrag, bis zu dem eine Prüfung der grossen Härte entfällt, trifft
damit eine Unterscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden
lässt. Es haben denn auch einzig verwaltungsökonomische Überlegungen
zum Erlass der fraglichen Vorschrift geführt, wie das BSV in seiner
Stellungnahme selbst einräumt (siehe auch AHI 1996 S. 44). Dazu ist der
Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass der Verwaltung bereits bei
der Prüfung der Rückerstattungspflicht an sich ein verwaltungsökonomische
Überlegungen ausreichend berücksichtigendes Korrektiv zur Seite steht, ist
doch eine nach den Regeln der Wiedererwägung vorzunehmende Rückerstattung
(vgl. dazu ARV 1996/97 Nr. 43 S. 237 Erw. 3b; siehe auch BGE 122 V 368
Erw. 3) nur anzuordnen, wenn die Berichtigung der ursprünglichen Verfügung
unter anderem von erheblicher Bedeutung ist (vgl. BGE 122 V 21 Erw. 3a,
173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). So
hat das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil
W. vom 2. Februar 1989 die Erheblichkeit einer Rückforderung von fünf
Taggeldern der Arbeitslosenversicherung unabhängig vom konkret in Frage
stehenden Betrag verneint.
e) Steht die Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit des Art. 79
Abs. 1quater AHVV nach dem Gesagten fest, ist der diese Bestimmung
anwendende vorinstanzliche Entscheid bundesrechtswidrig und demzufolge
insoweit aufzuheben, als er von der Prüfung der grossen Härte absieht.
Erwägung 4
4.- (Gerichtskosten)