BGE 126 I 250
126 I 250
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom
7. September 2000 i.S. A.X. und B.X. gegen Schweizer Mustermesse AG/Art,
Kunstmesse AG und Rekurskommission der Art Basel (staatsrechtliche
Beschwerde) Regeste
Art. 27 BV; Art. 84 Abs. 1, Art. 88 OG; Art. 762 OR; Art. 2 ff. BGBM,
Art. 2 ff. KG (Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde mangels
anfechtbaren Hoheitsakten).
Standplätze an der internationalen Kunstmesse ART in Basel: Ablehnende
Bescheide des gemischt-wirtschaftlich organisierten Messeveranstalters
gegenüber interessierten Ausstellern sind keine hoheitlichen Akte im
Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG. Dasselbe gilt für die Entscheide der vom
Messeveranstalter eingesetzten Rekurskommission (E. 2a-c).
Die Nichtzulassung zur ART erscheint nicht als eine auf hoheitlichen
Grundlagen beruhende Beschränkung des Marktzugangs, welche gegen
das Binnenmarktgesetz verstossen könnte (E. 2d/bb). Schranken des
Kartellgesetzes (E. 2d/cc).
Sachverhalt
Die bis anhin als Genossenschaft des öffentlichen Rechts organisierte
Schweizer Mustermesse in Basel (seit dem 7./21. Februar 2000 in eine
Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt) führt nebst einer
jährlichen nationalen Warenmustermesse und vielen anderen Veranstaltungen
auch die internationale Kunstmesse ART in Basel (nachfolgend: ART) durch.
A.X. und B.X. betreiben in R. eine Galerie. Nachdem sie in den
Jahren 1989 bis 1998 jeweils als Aussteller an der ART teilgenommen
hatten, erhielten sie für das Jahr 1999 unter Hinweis auf die beschränkte
Platzkapazität seitens der Messeleitung eine Absage, wogegen sie erfolglos
ein Wiedererwägungsgesuch stellten.
Mit Eingabe vom 23./25. Oktober 1999 bewarb sich die Galerie X. um
einen Standplatz an der ART 31. Diese Messe sollte vom 21. bis zum 26. Juni
2000 stattfinden.
Die Bewerbung wurde erneut abgelehnt. In ihrem Schreiben vom
20. Dezember 1999 führte die Messeleitung zur Begründung aus, es hätten
sich mehr als doppelt so viele Galerien angemeldet, wie Standplätze zur
Verfügung stünden, und das für die Zulassung verantwortliche Committee
habe sämtliche Bewerbungen einlässlich geprüft. Die Messeleitung wies
sodann auf die Möglichkeit hin, gegen diesen Entscheid binnen zehn Tagen
Rekurs zu erheben.
Die Eheleute X. reichten am 30. Dezember 1999 eine entsprechende
Eingabe ein. Mit Entscheid vom 17. Januar 2000 wies die "Rekurskommission
der Art Basel" den Rekurs ab mit der Begründung, die Zahl der sich
bewerbenden Galerien betrage mehr als das Dreifache der vorhandenen Plätze,
so dass unvermeidlicherweise auch zahlreiche gut ausgewiesene Bewerber
abgewiesen werden müssten.
Auf die gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde
der Eheleute X. tritt das Bundesgericht nicht ein.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde steht
gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) offen (Art. 84
Abs. 1 OG). Anfechtungsobjekt können nur Hoheitsakte bilden, die von
einem kantonalen Organ ausgehen oder auf kantonaler Herrschaftsgewalt
beruhen (BGE 108 Ia 264 E. 1 S. 266 f; WALTER KÄLIN, Das Verfahren
der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 109) und die
Rechtsbeziehung des Bürgers zum Staat autoritativ festlegen (BGE 119 Ia
214 E. 2a S. 217; KÄLIN, aaO, S. 114 ff.). Zu den anfechtbaren kantonalen
Hoheitsakten können auch Erlasse und Verfügungen gehören, welche nicht
vom Kanton selber, sondern von Selbstverwaltungskörpern mit eigener
Rechtspersönlichkeit (Anstalten, Gemeinden, andere öffentlichrechtliche
Korporationen) oder sogar von Privaten ausgehen, wenn diese vom Kanton
mit hoheitlicher Gewalt ausgestattet worden sind (KÄLIN, aaO, S. 110).
b) Die Messeveranstaltung ART 31, für welche die Beschwerdeführer
mit dem vorliegenden Verfahren die Zuteilung eines Standplatzes erwirken
woll(t)en, hat inzwischen stattgefunden. Das nach Art. 88 OG erforderliche
aktuelle praktische Interesse an der Behandlung der gegen den ablehnenden
Entscheid der Rekurskommission erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde
ist damit dahingefallen. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise
auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die
aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen
Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine
verfassungsrichterliche Prüfung stattfinden kann (BGE 125 I 394 E. 4b
S. 397; 124 I 231 E. 1b S. 233, mit Hinweisen; KÄLIN, aaO, S. 261). Diese
Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, indem allfällige Bewerbungen der
Beschwerdeführer um eine Teilnahme an der ART auch in den kommenden Jahren
jeweils abgewiesen und dagegen erhobene Beschwerden vom Bundesgericht
nicht oder nicht ohne weiteres vor der Durchführung dieser Veranstaltung
entschieden werden könnten. Da sich aber eine verfassungsrichterliche
Beurteilung nur auf solche künftigen Fälle beziehen kann, ist folgerichtig
auch die prozessuale Frage, ob überhaupt ein anfechtbarer Hoheitsakt im
Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG vorliegt (vgl. oben E. 1a), nicht auf Grund
der bisherigen Rechtslage, sondern unter Berücksichtigung der inzwischen
geänderten Organisationsform des Messeveranstalters zu prüfen.
Erwägung 2
2.- a) Durch Grossratsbeschluss vom 26. Februar 1920 wurde der
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ermächtigt, die Durchführung der
Schweizer Mustermesse einer zu diesem Zweck zu gründenden Genossenschaft zu
übertragen und sich namens des Kantons an dieser zu gewissen Bedingungen
zu beteiligen. Gestützt auf einen weiteren Grossratsbeschluss vom
24. April 1947 wurde die Genossenschaft Schweizer Mustermesse in Basel
zu einer Genossenschaft des öffentlichen Rechts gemäss Art. 829 OR, in
welcher der Kanton Basel-Stadt gegenüber den übrigen Genossenschaftern
eine Sonderstellung besass. Mit Wirkung ab 7. Februar 2000 wurde das
Unternehmen in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt
(Aktiengesellschaft mit Beteiligung von Körperschaften des öffentlichen
Rechts). Es trägt heute die Bezeichnung "Schweizer Mustermesse AG"
oder "Messe Basel". Die neue Gesellschaft bezweckt in erster Linie
die Durchführung von Messen, Kongressen und weiteren Veranstaltungen
am Standort Basel, wobei "die Bedeutung des Standortes Schweiz für die
nationalen und internationalen Märkte" aufgezeigt werden soll (§ 2 der
Statuten). Drei bzw. vier Mitglieder des aus sieben bis elf Personen
bestehenden Verwaltungsrates werden vom Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt ernannt (§ 20 der Statuten). Kapital- und stimmenmässig
ist der Kanton Basel-Stadt zusammen mit ihm nahestehenden Institutionen
(Kantonalbank und Pensionskasse des Staatspersonals) mit 33,5% an der
AG beteiligt (vgl. Ratschlag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom
14. September 1999, S. 9/10).
b) Gemäss Ziff. 3 des vom Januar 1999 datierenden
"Ausstellerreglementes" der Messe Basel entscheidet die
Messeleitung "allein und endgültig" über die Zulassung von Firmen
und Ausstellungsobjekten, ohne Abweisungen zu begründen. Ein im
September 1999 (auf Grund einer Intervention des Sekretariates der
Eidgenössischen Wettbewerbskommission) im Hinblick auf die ART 31
erlassenes "Zusatzreglement" enthält nähere Vorschriften über das
Zulassungsverfahren. Danach entscheidet ein "Art Committee" auf Grund
"qualitativer und messekonzeptioneller Gesichtspunkte" an einer
Klausursitzung über die Zulassung der Aussteller, unter anderem
unter Berücksichtigung des "Galerieprogramms, der Galeriearbeit,
der Zusammenarbeit der Galerie mit den vertretenen Künstlern, der
bisherigen Präsentation der Galerie an der Art Basel wie auch an
anderen internationalen Kunstmessen, des eingereichten Projekts für
die Art Basel usw.". Dabei hat sich jeder Bewerber jedes Jahr diesem
Selektionsprozedere zu unterwerfen. Die Zulassungsentscheide des
Committees werden ohne Begründung schriftlich mitgeteilt. Negative
Entscheide können innerhalb von zehn Tagen bei einer "Rekurskommission
der Art Basel" angefochten werden. Diese besteht aus drei "unabhängigen
Mitgliedern", einem Schweizer Juristen als Präsidenten und zwei Fachleuten
des internationalen Kunstmarktes, welche während der letzten beiden
ihrer Ernennung vorangegangenen Jahre weder Mitglied des Art Committees
noch Aussteller der Art Basel gewesen sein dürfen. Die Rekurskommission
überprüft die Ablehnungsentscheide des Art Committees lediglich "im
Hinblick auf Willkür", und ihre schriftlich mitzuteilenden Entscheide
werden nicht begründet.
c) Sowohl das genannte Art Committee wie auch die für die Überprüfung
von Ablehnungsentscheiden zuständige Rekurskommission werden von der
zuständigen "Messeleitung" eingesetzt, deren Handeln der Aktiengesellschaft
Schweizer Mustermesse AG zuzurechnen ist.
Die Rechtsbeziehungen einer Aktiengesellschaft zu privaten
Dritten unterstehen, auch wenn es sich um eine gemischt-wirtschaftliche
Unternehmung im Sinne von Art. 762 OR handelt, den einschlägigen Regeln
des Privatrechts, soweit keine anderslautenden Vorschriften bestehen. Das
gilt auch für die von einer solchen Gesellschaft gegenüber privaten Kunden
erbrachten Dienstleistungen (BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche
Tätigkeit des Gemeinwesens, Basel 1987, S. 135, 139). Wenn die
Schweizerische Mustermesse AG durch die von ihr eingesetzten Organe
Verträge über Standplätze an einer Messe abschliesst oder aber die
Zurverfügungstellung solcher Plätze ablehnt, handelt sie dabei nicht
hoheitlich, sondern als Subjekt des Privatrechtes. Es bestehen keine
besonderen öffentlichrechtlichen Vorschriften, welche diese Gesellschaft
verpflichten würden, interessierte Private unter bestimmten Voraussetzungen
als Aussteller zuzulassen, und die ihr überdies die Kompetenz gäben,
über streitige Fragen des Benutzungsverhältnisses einseitig durch eine
hoheitliche Verfügung zu entscheiden (wie dies etwa für öffentliche
Anstalten zutreffen kann). Ablehnende Bescheide des Messeveranstalters
gegenüber interessierten Ausstellern sind daher keine hoheitlichen Akte
im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG. Dasselbe gilt für die Entscheide der vom
Messeveranstalter eingesetzten Rekurskommission, welche bei Verweigerung
der Zulassung angerufen werden kann, auch wenn dieses interne Verfahren
formell wie ein staatliches Justizverfahren ausgestaltet sein mag. Weder
die Messeleitung bzw. das Art Committee noch die Rekurskommission besitzen
die Befugnis zum Erlass von (hoheitlichen) Verfügungen.
d) Wohl ist für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete
Handlung als anfechtbarer kantonaler Hoheitsakt im Sinne von Art. 84
Abs. 1 OG einzustufen ist, auch zu berücksichtigen, wieweit das
betreffende Verhalten geeignet ist, Grundrechte zu verletzen. Wenn das
Rechtsschutzbedürfnis dies gebietet, kann eine Anfechtungsmöglichkeit
allenfalls selbst dann bestehen, wenn keine förmliche Verfügung
vorliegt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Behörde den Erlass
einer Verfügung zu Unrecht verweigert oder verzögert (formelle
Rechtsverweigerung). Die Frage kann sich unter Umständen auch bei
gewissen (positiven) Realakten stellen, durch welche der Staat ohne
Erlass einer Verfügung in Grundrechte eingreift (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b
S. 91, mit Hinweisen). Es muss sich aber in jedem Falle um Akte oder
Anordnungen handeln, welche dem Staat oder einem Träger öffentlicher
Aufgaben zuzurechnen sind und von ihrem Inhalt oder von den berührten
Grundrechten her ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis begründen. Ein
derartiger Sonderfall liegt hier nicht vor:
aa) Bei der Zulassung als Aussteller der ART geht es nicht um die
Inanspruchnahme öffentlichen Grundes, worauf nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes auf Grund der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) unter
gewissen Voraussetzungen ein verfassungsrechtlicher Anspruch bestehen
kann (BGE 126 I 133 E. 4d S. 139 ff.), und worüber das zuständige
Gemeinwesen in der Regel auf dem Wege einer anfechtbaren Verfügung zu
entscheiden hat. Das für die Messeveranstaltungen bestimmte Gelände wurde
der Schweizer Mustermesse AG bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vom Kanton
seinerzeit für diesen Zweck im Baurecht abgetreten und gehört damit
nicht mehr zu jenen öffentlichen Flächen, welche allenfalls gestützt
auf die Wirtschaftsfreiheit vorübergehend auch interessierten Privaten
zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Vergabe eines Standplatzes an
den hier fraglichen Messeveranstaltungen lässt sich nicht vergleichen
mit der Überlassung eines Platzes für einen Marktstand oder eine
Zirkusveranstaltung auf einem unter der direkten Herrschaft des
Gemeinwesens verbliebenen öffentlichen Areal (vgl. dazu BGE 121 I 279
E. 4-6 S. 284 ff.; 119 Ia 445 E. 4 S. 451 f.).
bb) Unbehelflich ist sodann der Hinweis auf das Bundesgesetz
vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR
943.02). Wohl schreibt dieses vor, dass Beschränkungen des freien Zuganges
zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens,
in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind (Art. 9 Abs. 1
BGBM). Vorliegend geht es nicht um eine öffentliche Beschaffung im Sinne
von Art. 5 BGBM, da die Messeveranstalter nicht als Abnehmer von Sachen
oder Dienstleistungen auftreten, sondern im Gegenteil selber gewerbliche
Leistungen offerieren (Zurverfügungstellung eines Standplatzes), was
allein schon diesen Vorgang dem Geltungsbereich der Vorschriften über das
öffentliche Beschaffungswesen entzieht (BGE 125 I 209 E. 6 S. 212 ff.);
dazu kommt, dass die Schweizer Mustermesse AG wohl auch nicht als Trägerin
öffentlicher Aufgaben im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGBM anzusehen ist. Des
Weitern erscheint die Nichtzulassung zur ART - auch wenn diese Kunstmesse
heute eine dominierende Stellung haben mag - nach dem Gesagten nicht als
eine auf hoheitlichen Grundlagen beruhende Beschränkung des Marktzuganges
für ortsfremde Anbieter, welche gegen Art. 2 und 3 BGBM verstossen könnte
und alsdann gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM in Form einer anfechtbaren Verfügung
zu erlassen wäre; weder beruht der Zulassungsentscheid auf kantonaler
Herrschaftsgewalt (vgl. E. 2c), noch lässt sich behaupten, dass die
angewendeten Zulassungskriterien auf den Ausschluss ausserkantonaler
Anbieter ausgerichtet seien.
cc) Eine unzulässige Beschränkung des freien Wettbewerbes kann zwar
auch von privatrechtlich organisierten Unternehmen ausgehen. Dieser
Fragenbereich wird durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG;
SR 251) erfasst, dessen Bestimmungen zu jenen des Binnenmarktgesetzes
in einem komplementären Verhältnis stehen (Botschaft des Bundesrates
vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt,
BBl 1995 I 1236) und, mit gewissen Vorbehalten (Art. 3 KG), auch für
öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen gelten (Art. 2 Abs. 1
KG). Im vorliegenden Falle stellte das Sekretariat der Eidgenössischen
Wettbewerbskommission im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG bei
der Kunstmesse ART Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise
eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG fest. Dies
veranlasste die Veranstalter der Messe, das bisherige Verfahren für die
Auswahl der Aussteller zu verbessern und eine interne Rekursmöglichkeit
zur Überprüfung von ablehnenden Bescheiden einzuführen (vgl. E. 2b),
worauf das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Angelegenheit als
abgeschlossen erachtete. Wie es sich mit den von den Beschwerdeführern
gegen das Zulassungsprozedere erhobenen Einwendungen verhält (rechtliches
Gehör, Akteneinsicht, Begründungspflicht, Ausstandspflicht),
wäre allenfalls auf Grund der Vorschriften des Kartellgesetzes
zu beurteilen. Es handelt sich nach dem Gesagten aber nicht um ein
hoheitliches Verfügungsverfahren, für welches die vorliegend angerufenen
verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien gelten würden und dessen
Ergebnis als hoheitlicher Akt gemäss Art. 84 ff. OG mit staatsrechtlicher
Beschwerde wegen Verletzung von Grundrechten angefochten werden könnte.
e) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach schon mangels
eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass die
übrigen Eintretensvoraussetzungen (Letztinstanzlichkeit, Art. 86/87 OG,
und Legitimation, Art. 88 OG) zu prüfen wären. Eine Abnahme der beantragten
Beweise erübrigt sich.