BGE 126 II 425
126 II 425
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25.
August 2000 i.S. P. und C. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK; Art. 8, Art. 13 Abs. 1,
Art. 14 und Art. 36 BV; Art. 4 ANAG; Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG;
Anspruch eines gemischtnationalen, lesbischen Paares, seine Beziehung in
der Schweiz leben zu können.
Gleichgeschlechtliche Partnerschaften stellen kein Familienleben im
Sinne von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV dar (E. 4b); die Verweigerung
einer fremdenpolizeilichen Bewilligung an den ausländischen Partner kann
unter gewissen Umständen aber das Recht der Betroffenen auf Privatleben
berühren und das Ermessen der Bewilligungsbehörde gemäss Art. 4 ANAG
beschränken (E. 4c; Änderung der Rechtsprechung).
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
der in einer stabilisierten, sechsjährigen Partnerschaft lebenden
Beschwerdeführerinnen ein (E. 4d), erachtet den mit der Verweigerung der
Bewilligung verbundenen Eingriff in ihr Privatleben indessen als im Sinne
von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt (E. 5).
Sachverhalt
Die Schweizerin P. lernte 1994 auf einer Neuseelandreise die
geschiedene neuseeländisch-britische Doppelbürgerin C. kennen. Aus
der Beziehung entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche
Partnerschaft. Anfangs Februar 1995 kehrte P. in die Schweiz zurück, um
ihre Studien in chinesischer Akupressur abzuschliessen, wobei C. sie hier
von Mai bis Juli 1995 besuchte. Nach Abschluss ihrer Ausbildung zog P. im
September 1995 nach Christchurch (Neuseeland), wo sie während 20 Monaten
mit C. zusammenlebte. Die ungünstigen Berufsaussichten am neuen Ort und
die schlechte Gesundheit ihrer Mutter bewogen sie, im April 1997 in die
Schweiz zurückzukehren, wo sie in Zürich eine Teilzeitstelle fand und eine
selbständige Praxis für Akupressurtherapie aufzubauen begann. C. lebte
während der ausländerrechtlich bewilligungsfreien Zeiträume jeweils mit
ihr zusammen; die übrige Zeit verbrachte sie hauptsächlich bei ihrem Sohn
in Grossbritannien.
Am 24. April 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein
Gesuch von C. ab, ihr eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur
erwerbslosen Wohnsitznahme bei ihrer Lebenspartnerin und zur Stellensuche
zu erteilen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen
Entscheid auf Rekurs hin am 11. November 1998. Hiergegen gelangten
P. und C. erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses
trat am 16. Juni 1999 auf ihre Eingabe zwar ein, wies die Beschwerde
im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK jedoch ab,
da die Gesuchstellerinnen ihre Beziehung in zumutbarer Weise im Ausland
leben könnten. Ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, habe hinter dem
erheblichen öffentlichen Interesse am Schutz des Landes vor Überfremdung
zurückzutreten. Eine Minderheit des Gerichts hätte die Beschwerde indessen
gutheissen wollen, da ihr das öffentliche Interesse an der Verweigerung
der Bewilligung weniger gewichtig erschien als die den Gesuchstellerinnen
zugemuteten Einschränkungen.
P. und C. haben hiergegen beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche dieses abweist
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei
ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen,
auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen
der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem
Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit
besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der
Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich
hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags
berufen (BGE 126 I 81 E. 1a S. 83; 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a
S. 363 f.; 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a, 385 E. 1a; 120 Ib 257 E. 1a;
je mit Hinweisen).
Erwägung 2
2.- a) Vorliegend fällt insofern einzig Art. 8 Ziff. 1 EMRK (SR
0.101) in Betracht. Art. 8 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch
Art. 13 Abs. 1 BV - gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen
Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten
Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Wird in einem solchen Fall der
Aufenthalt untersagt, kann dies Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV)
verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und
intakt ist, wird das der zuständigen Behörde in Art. 4 ANAG grundsätzlich
eingeräumte freie Ermessen beschränkt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung nachsuchenden Ausländers oder
seiner hier anwesenden Angehörigen ist unter diesen Umständen deshalb
zulässig (BGE 109 Ib 183 S. 185 ff.; 124 II 361 E. 1b S. 364; 122 II
1 E. 1e S. 5, 289 E. 1c S. 292; 120 Ib 1 E. 1d S. 3, 16 E. 3a S. 21,
257 E. 1c S. 259 f.; mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, diesen Anspruch
auf Partner gleichgeschlechtlicher Beziehungen auszudehnen (Urteil
des Bundesgerichts vom 22. Mai 1992 i.S. R., publiziert in EuGRZ
1993 S. 537 ff.). Gleichgeschlechtliche Paare könnten sich -
so die Rechtsprechung - nicht auf den Anspruch auf Achtung ihres
Familienlebens berufen, auch wenn die Konventionsorgane diesen Begriff
evolutiv auslegten. Gleichgeschlechtliche Beziehungen bildeten nach
gemeineuropäischer Rechtsüberzeugung noch kein Familienleben im Sinne der
Konvention. Auch das Recht auf Achtung des Privatlebens und das Grundrecht
der persönlichen Freiheit räumten gleichgeschlechtlichen Partnern keinen
Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ein. Zwar
gehörten die Sexualität und das partnerschaftliche Leben zu zweit zu den
elementaren Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung, und dies
unabhängig davon, ob sich die sexuelle Orientierung auf das gleiche oder
auf das andere Geschlecht beziehe. Eingriffe in das Recht auf Achtung
des Privatlebens homosexueller Paare seien deshalb vorstellbar; doch
sei hiervon die Frage zu unterscheiden, ob der Anspruch auf Achtung
des Privatlebens auch berührt werde, wenn eine gleichgeschlechtliche
Lebensgemeinschaft aufgrund fremdenpolizeilicher Massnahmen lediglich
nicht in einem bestimmten Staat gelebt werden könne. Die Europäische
Menschenrechtskonvention regle an sich den Aufenthalt von Ausländern nicht,
und es falle auch nicht in den Schutzbereich des verfassungsmässigen
Rechts auf persönliche Freiheit, seinen Aufenthalt über Landesgrenzen
hinweg frei wählen zu können. Soweit das Bundesgericht entschieden
habe, dass sich ausnahmsweise dennoch aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf
Bewilligungserteilung ergeben könne, wenn anders eine familiäre Beziehung
beeinträchtigt werde, so beruhe dies auf einer Wertentscheidung zugunsten
von Ehe und Familie, wie sie auch der im Zivilgesetzbuch getroffenen
Regelung der Beziehungen zwischen Frau und Mann in der Ehe zugrunde
liege. Ein vergleichbarer Anlass, den fremdenpolizeilichen Grundsatz
des freien Ermessens bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen
einzuschränken, bestehe bei gleichgeschlechtlichen Beziehungen nicht. Aus
der persönlichen Freiheit und dem Schutz der Privatsphäre ergebe sich somit
ebenfalls kein grundrechtlicher Anspruch auf Erteilung der Bewilligung
im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG.
Erwägung 3
3.- Diese Rechtsprechung ist gestützt auf die seit dem damaligen
Entscheid geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse zu überdenken:
Die rechtliche Erfassung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften hat
sich seit 1992 entscheidend fortentwickelt. So verabschiedete das
Europäische Parlament am 8. Februar 1994 eine "Resolution über die
Rechtsgleichheit der Homosexuellen und Lesben in der europäischen
Gemeinschaft", welche die Mitgliedstaaten namentlich auffordert,
die ungleiche Behandlung von Personen mit gleichgeschlechtlicher
Orientierung in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beenden. In
gleiche Richtung geht der am 25. Februar 2000 im Rahmen des Europarats
vorgelegte Bericht "Situation des gays et des lesbiennes et de leurs
partenaires en matière d'asile et d'immigration dans les Etats membres
du Conseil de l'Europe" (Commission des migrations, des réfugiés et de
la démographie, Doc. 8654). Sodann haben neben Dänemark inzwischen auch
Norwegen, Schweden, Island und die Niederlande Gesetze erlassen, welche
die Registrierung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften vorsehen und
dieser teilweise eheähnliche Wirkungen zukommen lassen (vgl. den Bericht
des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999 über die "Rechtliche Situation
gleichgeschlechtlicher Paare im schweizerischen Recht", Probleme und
Lösungsansätze, S. 7 ff.; KEES WAALDIJK, The Legal Situation in the Member
States, in: WAALDIJK/CLAPHAM: Homosexuality: A European Community Issue,
Dordrecht 1993, S. 75-129; PIETER VAN DIJK, The Treatment of Homosexuals
under the European Convention on Human Rights, in: WAALDIJK/CLAPHAM,
aaO, S. 179-206; BEA VERSCHRAEGEN, Gleichgeschlechtliche "Ehen", Focus
Bd. 9, Wien 1994, S. 107 ff.). In Frankreich wurde im November 1999 das
Gesetz über den "pacte civil de solidarité" publiziert, der sowohl homo-
wie heterosexuelle Konkubinatspaare erfasst (J.O. no. 265 du 16 novembre
1999 pag. 16959; Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil
de solidarité [1]). In verschiedenen anderen Staaten stehen ähnliche
Gesetzesvorschläge zur Diskussion; so unter anderem in Deutschland,
Österreich, aber auch der Schweiz, wo der Nationalrat am 27. September
1999 einer von Jean-Michel Gros eingereichten parlamentarischen Initiative
entsprochen hat, die es zwei Personen, welche ein dauerhaftes Zusammenleben
beabsichtigen, erlauben soll, ihre Partnerschaft registrieren zu lassen
(AB 1999 N 1821 ff.). Ein Vorstoss von Nationalrätin Ruth Genner, wonach
gleichgeschlechtlichen Paaren die Möglichkeit eingeräumt werden sollte,
eine Ehe einzugehen, wurde dagegen am 20. Dezember 1999 relativ deutlich
verworfen (AB 1999 N 2583 ff.).
Erwägung 4
4.- a) Diese Entwicklungen lassen - entgegen den Vorbringen der
Beschwerdeführerinnen - den Schluss zwar noch nicht zu, dass sich heute
eine gemeineuropäische Rechtsüberzeugung in dem Sinne herausgebildet
hätte, dass gleichgeschlechtliche Beziehungen unter den Begriff des
Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fielen
(vgl. hierzu E. 4b); sie berühren jedoch, wie das Verwaltungsgericht zu
Recht ausgeführt hat, unter gewissen Voraussetzungen den Schutzbereich des
Privatlebens derart, dass die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung
die entsprechende Garantie von Art. 8 Ziff. 1 EMRK verletzen kann,
weshalb im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ein das Ermessen
der Bewilligungsbehörden beschränkender Anspruch nicht mehr generell zu
verneinen ist (vgl. hierzu E. 4c).
b) aa) Die in einzelnen Staaten bestehende Möglichkeit, homosexuelle
Partnerschaften mit mehr oder weniger eheähnlichen Wirkungen registrieren
zu lassen (Ausschluss der Heirat als solcher, unterschiedliche
Rechtsstellung hinsichtlich der Möglichkeit von Adoptionen, Ausschluss
von der medizinisch unterstützten Fortpflanzung usw.), hat nichts daran
geändert, dass das Institut der Ehe, das gemeinhin den Kern der familiären
Beziehungen darstellt und sowohl konventions- wie verfassungsrechtlich
nach wie vor besonderen Schutz geniesst (vgl. Art. 12 EMRK, Art. 14 BV,
Art. 54 Abs. 1 aBV), ausschliesslich heterosexuellen Paaren offen steht
(vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom
17. Oktober 1986 i.S. Rees und vom 26. September 1990 i.S. Cossey, Série
A, vol. 106 bzw. 184, bestätigt im Urteil vom 30. Juli 1998 i.S. Sheffield
[Heiratsmöglichkeit von Transsexuellen]; Urteil des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften vom 17. Februar 1998 i.S. Grant [Rechtssache
C-249/96]; Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober
1993, publiziert in: NJW 1993 S. 3058 f.). Auch wenn der rechtliche Status
gleichgeschlechtlicher Partner in verschiedenen Rechtsbereichen im Sinne
einer Beseitigung ungerechtfertigter Diskriminierungen verbessert worden
ist, kann doch nicht von einer generellen Gleichstellung mit der Ehe
bzw. einer entsprechenden Ausdehnung des traditionellen Familienbegriffs
gesprochen werden. Die Ehe und Familie trägt aus biologischen Gründen
immer noch und natürlicherweise in anderer Form zum Fortbestand der
Gesellschaft bei als die gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Mit
Doktrin und Rechtsprechung ist deshalb daran festzuhalten, dass
homosexuelle Beziehungen nicht unter den Schutzbereich des in Art. 8
EMRK gewährleisteten Rechts auf Achtung des Familienlebens, sondern
unter jenen des Privatlebens fallen (vgl. MARTINA CARONI, Privat-
und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999,
S. 35 f. mit weiteren Hinweisen, differenzierend S. 175 f., S. 309 ff;
BERNHARD PULVER, Unverheiratete Paare, Basel/Genf/München 2000, S. 30 mit
kritischer Würdigung auf S. 46; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 571, S. 365;
HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die
Schweiz, Bern 1999, S. 314 f. u. S. 318/319; HAUSMANN/HOHLOCH, Das
Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, Berlin 1999, S. 550 Rz. 31;
FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar,
2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 2 zu Art. 12 und Rz. 15
zu Art. 8; WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen
Menschenrechtskonvention, Rzn. 144, 151, 342 zu Art. 8). Zwar verzichten
die Strassburger Organe zusehends auf eine strenge Abgrenzung zwischen
Familien- und Privatleben und prüfen jeweils die Einhaltung eines
"kombinierten" Schutzbereichs (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung
zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993 S. 537 ff., insbesondere S. 542;
HANSPETER MOCK, Le droit au respect de la vie privée et familiale, du
domicile et de la correspondance [art. 8 CEDH] à l'aube du XXIe siècle,
in: RUDH 1998 S. 237 ff.; derselbe, Mesures de police des étrangers et
respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112/1993 I S. 95 ff.,
insbesondere S. 97 f.; VAN DIJK, aaO, S. 191 ff.); im Zusammenhang
mit dem hier umstrittenen Anspruch auf die erstmalige Erteilung einer
fremdenpolizeilichen Bewilligung ist die Unterscheidung aber nach wie
vor von Bedeutung (vgl. VAN DIJK, aaO, S. 185 III.; auch WILDHABER, aaO,
Rzn. 150 FN 16 u. 151). Den berechtigten Anliegen gleichgeschlechtlicher
Paare kann im Rahmen des Anspruchs auf Schutz ihres Privatlebens Rechnung
getragen werden.
bb) Nichts anderes ergibt sich aus dem schweizerischen
Verfassungsrecht: Nach vorherrschender Auffassung gehen Art. 54
Abs. 1 aBV bzw. Art. 14 BV von einem traditionellen Verständnis der
Ehe als einer auf Dauer angelegten, umfassenden Lebensgemeinschaft
zwischen zwei Menschen unterschiedlichen Geschlechts aus (BGE 119 II
264 E. 4; DETLEV CH. DICKE, in: Kommentar zur Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Rz. 1 zu Art. 54;
differenzierend JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz [im Weitern:
Grundrechte], Bern 1999, S. 102 f.); der Ehebegriff umfasst nicht auch
die gleichgeschlechtliche Partnerschaft (BGE 119 II 264 ff.; Bericht des
Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62 f.; MÜLLER, aaO, Grundrechte,
S. 104; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2,
Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 364/365). Art. 54 Abs. 1 aBV
bzw. Art. 14 BV gewährleisten die Ehe als Rechtsinstitut in diesem
- traditionellen - Sinn (BGE 119 II 264 E. 4b S. 267). Hiervon ist
auch der Bundesrat in seiner Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen
Bundesverfassung ausgegangen, wenn er dort festhielt, dass das Recht auf
Ehe - mit dem der Begriff der Familie kulturgeschichtlich wie rechtlich
verknüpft ist (vgl. DICKE, aaO, Rz. 2-4; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, aaO,
Rz. 360) - sich auf die Verbindung von Frau und Mann bezieht, ohne auch
"Ehen" zwischen transsexuellen oder homosexuellen Partnern zu erfassen;
die Ausweitung auf alle Formen des Zusammenlebens widerspräche - so
der Bundesrat - dem Grundgedanken des Instituts der Ehe (BBl 1997 I 154
f.). Diese Auffassung blieb in den Verfassungsberatungen unbestritten
(Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62), weshalb
die Beschwerdeführerinnen aus der Ehefreiheit bzw. deren angeblich
diskriminierender Handhabung nichts zur ihren Gunsten abzuleiten vermögen
(vgl. zur Diskriminierungsproblematik BGE 125 III 209 E. 6 S. 216 ff.; 122
III 414 E. 3; bei gemischtgeschlechtlichen Paaren: PULVER, aaO, S. 41 f.).
c) aa) Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid von
1992 dargelegt hat, fallen gleichgeschlechtliche Beziehungen indessen
unter das Recht auf Achtung des Privatlebens. Zwar hat es daraus in
seiner Rechtsprechung bisher keinen eigentlichen Anspruch auf eine
Anwesenheitsbewilligung abgeleitet. In BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22 hielt
es fest, ein solcher fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders
intensive private Beziehungen in Frage stünden, was es damals wie in
späteren Fällen indessen jeweils verneinte (unveröffentlichte Urteile
vom 31. August 1994 i.S. F., E. 3c; vom 3. November 1994 i.S. S., E. 2b;
vom 23. Dezember 1997 i.S. Q., E. 2c; vom 11. August 1998 i.S. E., E. 5;
und vom 31. Januar 2000 i.S. S., E. 4). Auf diese Rechtsprechung, die an
sich zu bestätigen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht
unbesehen abgestellt werden, ging es dabei doch jeweils lediglich um
übliche soziale Beziehungen, wie sie der Ausländer normalerweise während
eines längeren Aufenthaltes in der Schweiz im Rahmen seiner allgemeinen
Integration zu knüpfen pflegt. Die Beziehungen zwischen homosexuellen
Partnern, die in einer stabilisierten Gemeinschaft leben, denen das
Institut der Ehe jedoch nicht offen steht, um ihre Beziehung - analog
der Regelung in Art. 7 bzw. Art. 17 ANAG für gemischtgeschlechtliche
Partner - gestützt auf einen nationalrechtlichen Bewilligungsanspruch
über die Grenzen hinweg verwirklichen zu können, sind im Vergleich
hierzu intensiver. Wird ihnen die Bewilligung verweigert, kann dies den
Schutzbereich des Rechts auf Privatleben in einer Art und Weise berühren,
welche die Verweigerung der Bewilligung für ein partnerschaftliches
Zusammenleben einem direkten staatlichen Eingriff gleichkommen lässt. In
solchen Fällen ist das Recht auf Achtung des Privatlebens deshalb geeignet,
im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG einen Bewilligungsanspruch
zu begründen (vgl. VAN DIJK, aaO, S. 190 ff.; CARONI, aaO, S. 309 ff.;
BREITENMOSER, aaO, S. 543 f.; MOCK, aaO, ZSR 112/1993 I S. 98; WILDHABER,
aaO, N. 150 Fn. 16; MÜLLER, Grundrechte, aaO, S. 104); dies auch mit
Blick darauf, dass nach Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK bzw. Art. 8
Abs. 2 BV niemand wegen seiner Lebensform diskriminiert werden soll,
worunter auch die Homosexualität fällt (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Die
Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung,
in: Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft,
Bern 2000, S. 122; derselbe, Grundrechte, aaO, S. 426).
bb) Wie generell in der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK genügt aber
auch bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft das blosse Behaupten
einer Beziehung nicht, um den Bewilligungsanspruch auszulösen und das
Ermessen der Behörden im Rahmen von Art. 4 ANAG zu beschränken. Art. 8
EMRK (bzw. der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 BV; BBl 1997 I
152 ff.; MÜLLER, Grundrechte, aaO, S. 43) garantiert kein absolutes
Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinn, dass
eine Pflicht bestünde, Nichtstaatsangehörigen die Einreise oder eine
Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung zu gewähren bzw. die Wahl ihres
Wohnsitzes zu respektieren (BGE 126 II 335 E. 3a; 125 II 633 E. 3a S. 640,
mit Hinweisen; MOCK, aaO, in: RUDH 1998 S. 242). Von einem Eingriff in das
Privatleben kann bei der Verweigerung einer erstmaligen Bewilligung zum
Vornherein nur dann die Rede sein, wenn überhaupt eine Beeinträchtigung
von einer gewissen Schwere zur Diskussion steht, was ein qualifiziertes
Verhältnis voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinne von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung
bestehen, damit der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügende
Ausländer oder Schweizer bzw. sein gleichgeschlechtlicher ausländischer
Partner sich für die Bewilligungserteilung auf Art. 8 EMRK bzw. 13 Abs. 1
BV berufen kann (CARONI, aaO, S. 481; BREITENMOSER, aaO, S. 541 f.;
PULVER, aaO, S. 43). Unter welchen Voraussetzungen das Vorliegen einer
solchen Beziehung zu bejahen ist, muss aufgrund der Umstände im Einzelfall
beurteilt werden. Dabei spielt die bisherige Dauer der Beziehung bzw. des
gemeinsamen Haushalts eine zentrale Rolle; daneben ist die Intensität der
Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren - wie etwa der Art und des
Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des
Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den
jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen
- zu belegen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999,
S. 54).
cc) Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang - entgegen dem Urteil
aus dem Jahre 1992 (EuGRZ 1993 S. 562 ff.) -, ob die Beziehung allenfalls
andernorts gelebt werden kann. Dieser Umstand schränkt den Geltungsbereich
des Schutzes des Privatlebens nicht ein (vgl. CARONI, aaO, S. 309 ff.;
VAN DIJK, aaO, S. 185 ff.). Die faktische Möglichkeit des hier über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ausländers oder Schweizers,
seinem Partner ins Ausland zu folgen, berührt den Anwendungsbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV als solchen nicht; es handelt
sich dabei um einen (unter mehreren) im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK mitzuberücksichtigenden Aspekt ("connections approach"
statt "elsewhere approach" bzw. Schranken- statt Eingriffsproblematik:
BREITENMOSER, aaO, S. 542 ff.; CARONI, aaO, S. 310 f.; WILDHABER, aaO,
Rz. 453 f. zu Art. 8 EMRK; MOCK, aaO, in: RUDH 1998 S. 246; VAN DIJK,
aaO, S. 192). Im Rahmen der Rechtfertigungsgründe sind alle Umstände des
zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen. Hierzu gehört die Tatsache,
dass in den meisten Staaten - selbst in solchen, in denen inzwischen das
gleichgeschlechtliche Konkubinat einen rechtlichen Rahmen erhalten hat -
kein voraussetzungsloses "Nachzugsrecht" besteht (vgl. etwa Art. 12 des
französischen Gesetzes "relative au pacte civil de solidarité") ebenso wie
die Frage, ob und wieweit gleichgeschlechtliche Partner im anderen für sie
allenfalls in Frage kommenden Staat gerade wegen ihrer sexuellen Neigung
verfolgt oder diskriminiert würden (vgl. CARONI, aaO, S. 481). Im Rahmen
der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind sämtliche objektiven
und subjektiven Momente des Verlassens des bisherigen Aufenthaltsorts
und des Beziehungsumfelds einerseits und die am neuen Ort bestehenden
Assimilierungs- und Integrationsmöglichkeiten bzw. -schwierigkeiten
andererseits gegeneinander und im Vergleich zu allenfalls entgegenstehenden
öffentlichen Interessen abzuwägen (vgl. BREITENMOSER, aaO, S. 544).
d) Die Beschwerdeführerinnen lernten sich im Jahre 1994 in Neuseeland
kennen; ihre Beziehung ist nahe, echt und wird trotz aller Schwierigkeiten
tatsächlich gelebt. Sie besteht nunmehr bereits seit annähernd sechs
Jahren, wobei eine wechselseitige Integration der Partnerinnen sowohl
in Neuseeland wie im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts
in der Schweiz erfolgt ist. Unter diesen Umständen beeinträchtigt die
Verweigerung der beantragten Bewilligung - wie das Verwaltungsgericht
zu Recht festgestellt hat - ihr Recht auf Privatleben im Sinne von
Art. 8 EMRK, weshalb auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten
und zu prüfen ist, ob die Verweigerung der erstmaligen Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung gerechtfertigt erscheint.
Erwägung 5
5.- a) Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das nach Ziffer
1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist
und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft
für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das
wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur
Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und
Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Nichts
anderes ergibt sich aus Art. 36 BV, wonach jede Beschränkung eines
verfassungsmässigen Rechts grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage
bedarf (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen muss (Abs. 2) und mit
Bezug auf das erstrebte Ziel nicht unverhältnismässig sein darf (Abs. 3);
der Kernbereich des Rechts ist auf jeden Fall zu wahren (Abs. 4). Im
vorliegenden Zusammenhang decken sich die Eingriffsvoraussetzungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV (vgl. VILLIGER, aaO, Rzn. 551 ff. u.
579).
b) aa) Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an die
Beschwerdeführerin 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich
Art. 4 ANAG, und verfügt somit über eine hinreichende gesetzliche Grundlage
(vgl. BGE 122 II 1 E. 3a S. 6; PULVER, aaO, S. 43). Diese ist entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerinnen genügend bestimmt. Das den Behörden
dort eingeräumte Ermessen ist unter Beachtung der gesamten Ordnung
des Ausländerrechts auszuüben, namentlich der Bestimmungen über den
Familiennachzug in Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8
EMRK (Art. 13 Abs. 1 BV) sowie der bundesrätlichen Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR
823.21). Art. 8 EMRK verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang
zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen; er
vermittelt - wie bereits dargelegt - kein absolutes Recht auf Einreise. Das
schweizerische Ausländerrecht beruht für das Bundesgericht verbindlich
(vgl. Art. 114bis aBV bzw. Art. 191 BV) auf dem Grundsatz, dass -
gesetzliche oder konventionsrechtlich gebotene Ausnahmen vorbehalten -
kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht. Gestützt
hierauf ist Art. 4 ANAG - zusammen mit der veröffentlichten und allgemein
zugänglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts - hinreichend klar gefasst
(vgl. VILLIGER, aaO, Rzn. 547 u. 579).
bb) Die im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilende
Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes vor Überfremdung sowie
der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt. Art. 4
ANAG bzw. die Begrenzungsverordnung dienen der Aufrechterhaltung eines
ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen
und dem der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger
Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden
Ausländer sowie der Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und einer
möglichst ausgeglichenen Beschäftigung (Art. 1 BVO). Die im Rahmen des
ausländerrechtlichen Bewilligungssystems zu prüfende Ermessenshandhabung
der kantonalen Behörden bezweckt die Sicherung der öffentlichen Ruhe
und Ordnung sowie des wirtschaftlichen Wohls des Landes und damit auch
der hier bereits anwesenden Ausländer. Diese Interessen sind unter dem
Gesichtswinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK legitim (BGE 122 II 1 E. 3a S. 6
f.; 120 Ib 1 E. 3b S. 4 f., 22 E. 4a S. 24 f.; 119 Ib 81 E. 4b; 118 Ib
153 E. 2d S. 161).
c) Heikel mag vorliegend die Verhältnismässigkeit der Massnahme
erscheinen, sprechen doch unbestrittenermassen keine polizeilichen Gründe
gegen die Erteilung der beantragten Bewilligung. Dennoch überwiegen
die öffentlichen Interessen die geltend gemachten privaten, weshalb der
angefochtene Entscheid vor dem Recht auf Schutz des Privatlebens standhält:
aa) Die Beschwerdeführerinnen lebten von September 1995 an während
20 Monaten in Neuseeland, wo sie sich kennen gelernt haben, in einem
gemeinsamen Haushalt. Im April 1997 kehrte die Beschwerdeführerin 1
in die Schweiz zurück, wobei ihre Partnerin ihr insofern nachfolgte,
als sie sich hier jeweils während der bewilligungsfreien Zeit -
d.h. sechs Monate pro Jahr - aufhielt. Nach unbestrittener Feststellung
im angefochtenen Entscheid sind die beiden nach der Abweisung ihres
Rekurses durch den Regierungsrat wieder nach Neuseeland zurückgekehrt,
wobei ihnen dies offenbar keine grösseren Schwierigkeiten bot. Auch wenn
diese Ausreise unfreiwillig erfolgte, haben die Beschwerdeführerinnen ihr
Privatleben damit doch bereits zuvor schwergewichtig im Ausland gepflegt.
Beide Beschwerdeführerinnen haben sich im Heimatstaat der jeweiligen
Partnerin um Integration bemüht und sind - soweit ersichtlich - auch von
den jeweiligen Familien akzeptiert worden. Unter diesen Umständen berührt
die Wahl des Aufenthaltsorts so oder anders das Privatleben einer der
beiden Partnerinnen stärker als jenes der anderen.
bb) Wohl würde es die Beschwerdeführerin 1 vorziehen, mit ihrer
Partnerin in der Schweiz zu wohnen, weil ihre Berufsaussichten hier
offenbar günstiger sind und sie so die Beziehungen zu ihrer im Kanton
Graubünden lebenden, kranken Mutter einfacher pflegen könnte. Dies ändert
indessen nichts daran, dass es für die Beschwerdeführerinnen sowohl
zumutbar wie rechtlich möglich ist, ihre Beziehung - wie bisher - entweder
im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz oder
dauerhaft in Neuseeland zu leben, zumal sie trotz Pflegebedürftigkeit
der Mutter nach Abweisung ihres Rekurses dorthin zurückgekehrt sind
und bereits zuvor in Christchurch gelebt haben. Gemeinsame Besuche in
der Schweiz sind - wenn auch distanzmässig erschwert - rechtlich wie
tatsächlich nicht ausgeschlossen, womit die Beziehungen zur Familie der
Beschwerdeführerin 1 und ihrem Bekanntenkreis nicht nur über Post, Telefon
und Internet, sondern auch persönlich gepflegt werden können. Irgendwelche
weiteren spezifischen Gründe, welche die Verlegung des Aufenthalts,
abgesehen von den bereits dargelegten persönlichen Präferenzen, in die
Schweiz nahelegen oder gebieten würden, machen die Beschwerdeführerinnen
nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen
haben die kantonalen Instanzen ihr Ermessen weder konventions- noch
bundesrechtswidrig gehandhabt (vgl. Art. 104 lit. a OG), wenn sie davon
ausgingen, der mit der Verweigerung der Bewilligung verbundene Eingriff
in das Privatleben der Beschwerdeführerinnen sei gestützt auf Art. 8
Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt. Ob und inwiefern der Entscheid über die
Verhältnismässigkeit der Massnahme hinaus, welche das Gericht frei prüft
(BGE 124 II 114 E. 1b S. 116, mit Hinweisen), auch angemessen (opportun)
erscheint, ist der gerichtlichen Kontrolle entzogen (vgl. Art. 104
lit. c OG).
cc) Es ist in erster Linie am Gesetzgeber, im Rahmen einer
demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden,
inwiefern und unter welchen Kautelen es sich im Rahmen der Ausländer-
und Einwanderungspolitik rechtfertigt, gleichgeschlechtlich orientierten
Personen einen Bewilligungsanspruch einzuräumen, da ihnen anders als
den gemischtgeschlechtlichen Konkubinatspartnern das Institut der Ehe
aufgrund des geltenden Rechts nicht offen steht. Die entsprechenden
Gesetzgebungsarbeiten sind im Gange. Das Bundesgericht hat, soweit
möglich, deren Inhalt nicht vorwegzunehmen; es muss sich (vorerst)
auf eine diskriminierungsfreie, durch die Strassburger Rechtsprechung
getragene Wahrung der Rechte Homosexueller im Rahmen von Art. 8 EMRK
(bzw. Art. 13 BV) beschränken. Dabei ist der Tatsache Rechnung zu tragen,
dass in Fällen wie dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht eine
Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme bildet (Ausweisung, Nichterneuerung
einer Aufenthaltsbewilligung), welche mit Blick auf die Integration nicht
nur des ausländischen Partners, sondern auch des Konkubinats als solchem
unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit allenfalls andere Fragen
aufwirft als die Erteilung einer erstmaligen Bewilligung.
dd) Vor diesem Hintergrund ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen zu
relativieren, die Erteilung der Bewilligung im konkreten Fall erscheine
kaum geeignet, die Ausgeglichenheit des Verhältnisses zwischen der
einheimischen und der ausländischen Wohnbevölkerung bzw. des Arbeitsmarkts
in Frage zu stellen. Die Kritik übersieht, dass die Einwanderungspolitik
als solche immer mit gewissen Härten verbunden ist, die für sich allein
einen Staat noch nicht verpflichten, von Konventions oder Verfassungs
wegen auf eine solche zu verzichten.
Erwägung 6
6.- a) Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zwar einzutreten, weshalb nicht weiter geprüft werden muss, ob und
inwiefern sie andernfalls als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen
wäre. In der Sache selber ist sie jedoch abzuweisen, weil der Eingriff
in den Schutzbereich des Privatlebens der beiden Beschwerdeführerinnen
im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt erscheint. Art. 8 in
Verbindung mit Art. 14 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8
BV verankern keine Pflicht zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für
gleichgeschlechtliche Partner unterschiedlicher Nationalität, soweit eine
Fortführung der Beziehung - wie hier - am bisherigen Wohnort möglich und
zumutbar erscheint.