BGE 126 II 283
126 II 283
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom
28. April 2000 i.S. WWF Schweiz gegen Regierungsrat des Kantons Obwalen
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 29 ff. GSchG, Art. 33 Abs. 1 GSchV und Art. 9 Abs. 7
USG; Wassernutzungskonzession des Lungerersee-Kraftwerkes,
Umweltverträglichkeitsprüfung und Sicherung angemessener Restwassermengen.
Bei komplexen Vorhaben sollte das Fachwissen der spezialisierten
Bundesinstanz bereits in die UVP einbezogen werden (E. 2b).
Fliessgewässer, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige
Wasserführung aufweisen; Gesetzmässigkeit von Art. 33 Abs. 1 GSchV (E. 3).
Nötige Abklärungen für eine Wasserentnahme aus einem Fliessgewässer,
wenn die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von
nationaler Bedeutung liegt (E. 4).
Restwasserstrecke teilweise ohne Restwasser (E. 5).
Sachverhalt
A.- Die Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW) betrieben aufgrund
einer 1919 erteilten Konzession seit 1921 das Lungerersee-Kraftwerk bei
Giswil. 1980 entschied sich der Kantonsrat Obwalden für den Rückkauf des
Kraftwerkes und die Bewirtschaftung im Eigenbetrieb. Am 12. Juli 1983
verlieh der Regierungsrat dem Elektrizitätswerk Obwalden (EWO), an dessen
Dotationskapital der Kanton mit 8/15 und die sieben Einwohnergemeinden mit
je 1/15 beteiligt sind, das Recht zur Nutzung der Höhenstufe zwischen
dem Lungerersee und dem Sarnersee, unter zusätzlicher Nutzung der
Oberflächenwasservorkommen des Kleinen und Grossen Melchtals von deren
Fassung bis zum Sarnersee.
Noch im selben Jahr stellte das EWO ein Gesuch für den Ausbau des
Lungerersee-Kraftwerks. Das EWO sah im Wesentlichen vor, im Grossen und
im Kleinen Melchtal die Wasserfassungen höher zu legen sowie zusätzlich
den Tumlibach, die Giswiler Laui, den Mülibach, Wissibach und Altibach zu
fassen. Im Verlauf des anschliessenden Auflage- und Einspracheverfahrens
wurde ein zunächst im Kleinen Melchtal vorgesehenes Ausgleichsbecken
an den Standort Tobelplätz auf der linken Talseite verlegt, was ein
neues Auflageverfahren nach sich zog. Noch später wurden die geplanten
Fassungen des Tumlibachs, des Wissibächlis und der Nebenbäche des Mülibachs
aufgegeben. Mit dem redimensionierten Projekt soll die Energieproduktion
von 98 Mio. kWh auf 135,5 Mio. kWh erhöht werden.
Für die Beurteilung des Gesuchs gab der Regierungsrat bei
Prof. Dr. F. Klötzli und lic. phil. nat. H. Marrer ein ökologisches und
beim Büro Dr. von Moos AG ein hydrogeologisches Gutachten in Auftrag. Das
hydrogeologische Gutachten wurde im Oktober 1985, das Ökologiegutachten
im November 1987 abgegeben.
In der Folge wurde das EWO eingeladen, einen Bericht über
die Umweltverträglichkeit (UVB) einzureichen. Mit Beschluss vom
13. Dezember 1988 stellte der Regierungsrat zudem fest, dass das
Ausbauvorhaben des EWO formell und materiell einer neuen Konzession
bedürfe. Im März 1989 wies der Regierungsrat eine erste Fassung des
UVB zur Überarbeitung und Ergänzung zurück. Im April 1990 reichte das
EWO einen überarbeiteten UVB ein. Dieser wurde öffentlich aufgelegt
und einem umfangreichen Mitberichtsverfahren unterzogen. Gestützt auf
dessen Ergebnisse und eigene Abklärungen erstattete das kantonale Amt für
Umweltschutz (AfU) am 16. August 1994 einen Beurteilungsbericht über die
Umweltverträglichkeit. Darin wird die Umweltverträglichkeit des Vorhabens
unter Auflagen und Bedingungen bejaht.
B.- Bereits 1989 hatte sich das EWO entschlossen, den Ausbau in Etappen
zu realisieren. In der ersten Etappe wurden das bestehende Maschinenhaus
durch eine Kavernenzentrale ersetzt und die Druckleitungen verlegt
bzw. erneuert. Die erste Etappe konnte auf der Grundlage der Konzession
von 1983 verwirklicht werden. Die entsprechende Bewilligung wurde 1991
erteilt. Der WWF Schweiz zog eine dagegen eingereichte Beschwerde nach
Verhandlungen zurück. Die sanierte Anlage konnte im Mai 1994 in Betrieb
genommen werden.
Die zweite Etappe enthält die neuen Fassungen in den beiden
Melchtälern, das Ausgleichsbecken Tobelplätz und den teilweisen Bau
neuer Druckstollen, die dritte Etappe die Fassung der Giswiler Laui sowie
weiterer Giswiler Bäche samt dem dafür erforderlichen Zuleitungsstollen
zum Ausgleichsbecken.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Obwalden erteilte dem EWO am
24. Januar 1995 die für die zweite und dritte Etappe erforderliche
Konzession zur Ausnützung der Wasserkräfte des Lungerersees, der Kleinen
und Grossen Melchaa, der Giswiler Laui, des Mülibachs, des Altibachs
und des Tobelgrabens, unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Diese
betreffen u.a. die Staukoten im Lungerersee sowie die in den gefassten
Bächen erforderlichen Restwassermengen. Für die Giswiler Laui wird keine
Restwassermenge festgelegt. Die für die Verwirklichung des Ausbauprojektes
nach eidgenössischem und kantonalem Recht erforderlichen Bewilligungen
werden ausdrücklich vorbehalten, insbesondere die gewässerschutzrechtliche,
die fischereirechtliche und die forstpolizeiliche Bewilligung. Den
Erwägungen zum Konzessionsentscheid ist indessen zu entnehmen,
dass der Regierungsrat die Voraussetzungen für die Erteilung dieser
Bewilligungen geprüft hat und für grundsätzlich erfüllt ansieht. Ferner
steht die Konzessionserteilung unter dem Vorbehalt, dass der Bundesrat
die Schutz- und Nutzungsplanung betreffend die untere Wasserfassung an
der Grossen Melchaa genehmigt. Für das Ausgleichsbecken Tobelplätz, die
Druckleitung vom Becken zum Unteraaboden sowie für die Zuleitung Laui
samt den zugehörigen Fassungen schreibt der Konzessionsbeschluss eine
UVP 2. Stufe vor.
Bereits mit Verfügungen vom 7. März 1989 hatte der Regierungsrat
über einen Teil der Einsprachen entschieden. Namentlich war er auf zwei
Einsprachen des Unterwaldner Bundes für Naturschutz nicht eingetreten,
weil diese nicht von der gesamtschweizerischen Organisation, sondern nur
von deren regionaler Sektion eingereicht worden waren. Der Regierungsrat
fügte jedoch bei, dass die in den Einsprachen geltend gemachten Anliegen
von Amtes wegen geprüft und die Einsprachen daher als Stellungnahmen
entgegengenommen würden (RRB Nr. 1233/1989). Die 1995 noch pendenten
Einsprachen wurden im Konzessionsbeschluss vom 24. Januar 1995 im Sinne
der Erwägungen teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wurde.
D.- Gegen die Konzessionserteilung erhoben der WWF Schweiz und der
Schweiz. Bund für Naturschutz (SBN; heute Pro Natura) am 8. März 1995
mit gemeinsamer Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen
die Aufhebung des Konzessionsbeschlusses vom 24. Januar 1995 und die
Rückweisung zur Neubeurteilung durch den Regierungsrat, eventuell die
Genehmigung der Konzession unter zusätzlichen restriktiven Bedingungen. Mit
im Wesentlichen gleichlautender Beschwerde vom 8. März 1995 beantragt auch
die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege
(SL), der angefochtene Konzessionsbeschluss sei aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Der Regierungsrat und das EWO beantragen, auf die Beschwerden des
SBN und der SL nicht einzutreten und jene des WWF abzuweisen.
E.- Auf Antrag des Eidgenössischen Departementes des Innern
und der Vorinstanz sowie im Einverständnis mit dem EWO wurden die
Beschwerdeverfahren mit Präsidialverfügung vom 1. September 1995 bis zum
Entscheid des Bundesrates über die in der Konzession vorbehaltene Schutz-
und Nutzungsplanung "Grosses Melchtal" ausgesetzt.
Nachdem der Bundesrat die erwähnte Schutz- und Nutzungsplanung am
21. Oktober 1998 genehmigt hatte, nahm das Bundesgericht die Verfahren
am 8. Dezember 1998 wieder auf.
F.- Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (UVEK) hat sich am 1. März 1999 zur Sache vernehmen
lassen. Es enthält sich eines ausdrücklichen Antrages, weist jedoch
auf verschiedene Mängel des angefochtenen Entscheides hin. Namentlich
hält es den Verzicht auf Restwasserbestimmungen für die Giswiler
Laui für rechtswidrig und bemängelt, dass die Abklärungen über die
Umweltverträglichkeit des Vorhabens teilweise ungenügend seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur
Vornahme der erforderlichen Ergänzungen im Sinne der Erwägungen an den
Regierungsrat zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- b) Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz
vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) beraten die Umweltschutzfachstellen
(Art. 42 USG) Behörden und Private. Wasserkraftwerke gemäss Ziff. 21.3
des Anhangs der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung
vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) gehören zu jenen Anlagen, für
die im Rahmen der UVP nicht nur eine Beurteilung durch die kantonale
Umweltschutzfachstelle, sondern auch eine Anhörung durch das Bundesamt
für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erforderlich ist (Art. 9 Abs. 7
USG; Art. 12 Abs. 3 UVPV in der bis zur Änderung vom 5. September 1995
gültigen Fassung, heute Art. 13a UVPV).
Nach Vorliegen der ersten Fassung des UVB (vom 1. Juli 1988) ersuchte
das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) das BUWAL um Stellungnahme. Das
BUWAL (damals noch Bundesamt für Umweltschutz) äusserte sich mit Schreiben
vom 2. Dezember 1988 und vom 1. Februar 1989. Das BUWAL erklärte, der
UVB gestatte es nicht, zum Projekt abschliessend Stellung zu nehmen,
und beantragte ergänzende Untersuchungen hinsichtlich Gewässerschutz,
Natur- und Landschaftsschutz sowie Forstwesen. Nach Vorliegen
des überarbeiteten UVB (vom April 1990) wurde das BUWAL nicht
mehr formell um Stellungnahme zum UVB ersucht. Hingegen wurde es
entsprechend Art. 21 UVPV eingeladen, sich zur Rodung von insgesamt
76'635 m2 Waldareal zu äussern. Diese Stellungnahme erfolgte durch das
Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 9. März 1992. Darin nahm
das Departement auf die früheren Stellungnahmen des BUWAL Bezug und
erklärte, aufgrund des nun vorliegenden modifizierten Projektes und der
darauf basierenden Grundlagen könne auf eine zweite eigentliche Anhörung
zum UVB verzichtet werden. Das Departement äussere sich im Rahmen der
Stellungnahme betreffend das Rodungsgesuch zum gesamten Projekt und
damit zu den damals beanstandeten Sachbereichen. Aus der Stellungnahme
gehen Vorbehalte des Departements zu verschiedenen Fragen hervor, die
in der UVP 2. Stufe näher zu behandeln seien, die indessen weder das
Genügen der vorhandenen Unterlagen noch die grundsätzliche Zulässigkeit
des Vorhabens betreffen. Das Departement stellte konsequenterweise
die Erteilung der Rodungsbewilligung grundsätzlich in Aussicht. Einen
gewichtigen Vorbehalt brachte das Departement immerhin ausdrücklich an:
Es erachtete es nicht als nachgewiesen, dass der Bodenwasserhaushalt
im Auengebiet von nationaler Bedeutung "Laui" durch das Vorhaben nicht
gefährdet werde. Es sei zu untersuchen, ob die Auenvegetation durch die
neuen Infiltrationsverhältnisse nicht beeinträchtigt würden; allenfalls
seien die Restwassermengen zu erhöhen. Weiter sei abzuklären, ob das
Grundwasser langfristig für die Versorgung benötigt werde; gegebenenfalls
seien die erforderlichen Massnahmen zu treffen.
Das UVEK kritisiert in seiner Stellungnahme vom 1. März
1999 an das Bundesgericht das Vorhaben bzw. die Untersuchungen zur
Umweltverträglichkeit in weit grundsätzlicherer Art und Weise. Teilweise
beruht diese Kritik auf Erkenntnissen, die erst im späteren Verlauf des
Verfahrens gewonnen oder zumindest erhärtet wurden. Das UVEK macht aber
auch geltend, der im Projekt von Anfang an vorgesehene Verzicht auf eine
Restwasserdotation in der Gross Laui sei unzulässig, weil es sich dabei
um ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 31
GSchG handle. Im Weiteren bemängelt das Departement sinngemäss, dass der
Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Grossen Laui eine übermässige
Beeinträchtigung der Aue von nationaler Bedeutung "Laui" (Objekt Nr. 101)
zur Folge habe.
Dieses Vorgehen der Bundesbehörden erscheint als wenig zweckmässig
und entspricht nicht dem mit Art. 9 Abs. 7 USG angestrebten Ziel,
bei besonders komplexen Vorhaben das Fachwissen der spezialisierten
Bundesinstanz bereits in die UVP einzubeziehen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar
USG, Zürich 1989, N. 126 zu Art. 9). Die UVP ist eine in den Entscheid
der ersten Instanz integrierte Prüfung. Es ist unbefriedigend, wenn die
Fachbehörde des Bundes, obwohl sie in diesem Verfahren beteiligt war,
ohne Not wesentliche Einwände und Bedenken erst im letztinstanzlichen
Kontrollverfahren, d.h. vor Bundesgericht, vorbringt. Das revidierte
Gewässerschutzgesetz ist am 24. Januar 1991 verabschiedet worden. Dass es
im März 1992 noch nicht in Kraft stand, hätte das EDI nicht daran hindern
brauchen, seine Auffassung hinsichtlich des Begriffs des Fliessgewässers
mit ständiger Wasserführung schon damals bekannt zu geben. Ebenso war es
schon längere Zeit zuvor bekannt, dass die Aue der "Laui" unter Schutz
gestellt werden sollte, auch wenn der Bundesrat die Verordnung über den
Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung (Auenverordnung, SR 451.31)
erst am 28. Oktober 1992 erlassen hat. Insofern wäre es wünschbar und
möglich gewesen, dass sich das EDI im März 1992 nicht auf die Aspekte des
Grundwasserschutzes bzw. Bodenwasserhaushaltes und die damit verknüpften
Folgen für die Auenvegetation und die Grundwassernutzung beschränkt,
sondern sich umfassend geäussert hätte.
Erwägung 3
3.- a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den
Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, benötigt dazu gemäss Art. 29
lit. a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar
1991 (GSchG; SR 814.20) eine Bewilligung. Die Voraussetzungen für die
Bewilligung werden in den Art. 30 ff. GSchG geregelt. Als ständige
Wasserführung bezeichnet Art. 4 lit. i GSchG eine Abflussmenge Q347,
die grösser als Null ist. Die Abflussmenge Q347 ist die Abflussmenge,
die, gemittelt über zehn Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen
des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung,
Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist
(Art. 4 lit. h GSchG).
Die Giswiler Laui weist zwar im Bereich der vorgesehenen Wasserfassung
eine Abflussmenge Q347 auf, die grösser als Null ist. Hingegen
versickert sie bachabwärts, im Bereich der durch ihren Schotterkegel
gebildeten Aue, während rund 200 Tagen pro Jahr zumindest auf einer
kurzen Strecke vollständig. Vollversickerung in diesem Sinn tritt ein,
wenn die Laui weniger als ca. 1 m3/s führt. Damit stellt sich die Frage,
ob ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 29
GSchG nur vorliegt, wenn das Gewässer auf seiner ganzen Restwasserstrecke
eine Abflussmenge Q347 aufweist, die grösser als Null ist, oder ob es
genügt, dass das Gewässer an der für die Wasserentnahme vorgesehenen
Stelle ständig Wasser führt.
Gemäss Art. 33 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober
1998 (GSchV; SR 814.201) trifft die zweitgenannte Alternative zu. Danach
ist für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern, die Abschnitte mit ständiger
und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung
erforderlich, wenn das Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine
ständige Wasserführung aufweist. Die Voraussetzungen für die Erteilung
der Bewilligung nach Art. 30 ff. GSchG müssen allerdings nur in den
Gewässerabschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein.
Die Beschwerdeführer und das UVEK vertreten entsprechend der
Regelung in der Gewässerschutzverordnung die Auffassung, die Gross Laui
sei ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung. Regierungsrat und
Beschwerdegegner sind der gegenteiligen Ansicht; insbesondere wenden
sie ein, Art. 33 Abs. 1 GSchV sei gesetzwidrig bzw. entbehre einer
gesetzlichen Grundlage.
b) Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde
hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei einer unselbständigen Verordnung -
um eine solche handelt es sich bei der auf das Gewässerschutzgesetz
gestützten Gewässerschutzverordnung - kann geprüft werden, ob sich der
Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten
hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung
abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der
unselbständigen Verordnung. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat
einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe
ein, ist dieser jedoch für das Bundesgericht nach Art. 191 BV (Art. 113
Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 aBV) verbindlich. In diesem Fall darf das
Gericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats
setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der
dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder sich
aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (BGE 124
II 581 E. 2a mit Hinweisen; 120 Ib 97 E. 3a).
Das Gewässerschutzgesetz ermächtigt den Bundesrat im Kapitel über
die Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29 ff.) nicht zum
Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften. Damit steht dem
Bundesrat nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen (Art. 47
GSchG). Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion
zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls
untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes
erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an
den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen
Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder
ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck
des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem
Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf
eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet (BGE 124 I 127
E. 3b/c mit Hinweisen).
c/aa) Art. 33 Abs. 1 GSchV begründet hinsichtlich der Wasserentnahme
aus Fliessgewässern keine neuen Rechte und Pflichten. Er bezeichnet
lediglich den Ort, der für die Beurteilung massgeblich ist, ob ein
Gewässer ständig Wasser führt, und beantwortet damit eine für den
Vollzug von Art. 29 GSchG bedeutsame, im Gesetz offen gelassene
Detailfrage. Damit handelt es sich bei Art. 33 Abs. 1 GSchV um eine
typische Vollzugsbestimmung.
Hinweise darauf, dass das Gesetz bewusst auf eine präzisere
Umschreibung des Begriffs der ständigen Wasserführung verzichtet, bestehen
nicht. Namentlich liegt nicht der Fall vor, dass der Gesetzgeber durch
eine unbestimmte Normierung den rechtsanwendenden Organen im Einzelfall
eine den konkreten Umständen gerecht werdende Entscheidung ermöglichen
wollte (vgl. GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der
Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 S. 1
ff., 15).
bb) Der Wortlaut der Art. 29, 31 und 4 lit. i GSchG gibt keine
zuverlässigen Hinweise darauf, wie das betrachtete Gewässer räumlich
abzugrenzen und wo die Abflussmenge Q347 zu bestimmen ist. Die Behauptung
des Beschwerdegegners, der Wortlaut des Gesetzes mache unmissverständlich
klar, dass Gewässer den Restwasserbestimmungen nicht unterstellt seien,
wenn sie irgendwo in ihrem Verlauf an mehr als 18 Tagen im Jahr kein
Wasser führen, trifft daher nicht zu. Im Gegenteil liegt bei unbefangener
Gesetzeslektüre die Annahme näher, dass die ständige Wasserführung am Ort
der Wasserentnahme, an welche Art. 29 lit. a GSchG ausdrücklich anknüpft,
gegeben sein muss.
cc) In der Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative
"zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes
über den Schutz der Gewässer (BBl 1987 II 1061) führte der Bundesrat
aus, die Abflussmenge Q347 gewährleiste, dass auch Gewässer, die
in niederschlagsarmen Jahren kaum Wasser führten, noch unter die
Restwasserbestimmungen des Gesetzes fielen (S. 1107). Aus folgenden Gründen
rechtfertige es sich, Gewässer mit einer geringeren Wasserführung von
Restwasserbestimmungen auszunehmen: Vor allem im Gebirge gebe es viele
Bäche, die lediglich in der Zeit der Schneeschmelze Wasser führten und in
der übrigen Zeit gefroren seien. Dies deute darauf hin, dass es sich hier
in der Regel nicht um Fischgewässer handle. Im Einzugsgebiet von höher
gelegenen und insbesondere von grossen Stauseen werde zudem das Wasser
dieser Bäche hauptsächlich dazu verwendet, die Stauseen aufzufüllen, und
zu diesem Zweck oft über weite Distanzen abgeleitet. Da andere vernünftige
Möglichkeiten zur Auffüllung der Stauseen kaum zu finden seien, sei es
praktisch unumgänglich, Fliessgewässer ohne ständige Wasserführung aus dem
Geltungsbereich der Restwasserbestimmungen auszunehmen, obwohl auch diese
als Lebensraum für Tiere und Pflanzen nicht ohne Bedeutung seien. Wenn in
tiefer liegenden Regionen Fliessgewässer nicht ständig Wasser führten, sei
dies darauf zurückzuführen, dass die in ihren Einzugsgebieten anfallenden
Niederschläge kaum zurückgehalten würden und deshalb ziemlich rasch
abflössen. Aufgrund der üblichen Niederschlagsmengen sei anzunehmen,
dass die nicht ständig Wasser führenden Gewässer solcher Gebiete meistens
weit länger als 18 Tage im Jahr kein Wasser führten. Solche Gewässer
lägen überdies kaum im Einzugsgebiet von Stauseen und seien deshalb für
eine entsprechende Nutzung wenig interessant. Daher dürften auch die
Schutzaspekte von geringerer Bedeutung sein. Zudem sei die im Gesetz
vorgesehene Restwasserregelung auf Gewässer mit ständiger Wasserführung
zugeschnitten und basiere auf der Abflussmenge Q347. Sie sei deshalb
auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar (Botschaft
S. 1126 f.).
Die Botschaft enthält zur hier interessierenden Fragestellung keine
direkten Aussagen. Immerhin führt sie ausschliesslich Beispiele an,
in denen das Gewässer wegen der Gegebenheiten im Einzugsgebiet nur
unregelmässig Wasser abführt. Im ersten Beispiel liegt das daran, dass
die Bäche im Winter vereisen, im zweiten daran, dass das Einzugsgebiet
ein geringes Speichervermögen aufweist und Niederschläge relativ schnell
abfliessen, weshalb das Gewässer öfters austrocknet. Aus der Botschaft kann
damit entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners und des Regierungsrates
nicht gefolgert werden, Gewässer mit Versickerungsabschnitten
seien nach der Absicht des Gesetzesentwurfes von vornherein von den
Restwasserbestimmungen auszunehmen. Daran ändert auch der Hinweis in der
Botschaft nichts, die Restwasserregelung sei auf Gewässer ohne ständige
Wasserführung gar nicht anwendbar. Diese Aussage betrifft jene Abschnitte,
in denen das Gewässer nicht ständig Wasser führt. Hier liesse sich vor
allem die Restwasserregelung von Art. 31 GSchG in der Tat nicht sinnvoll
anwenden, was in Art. 33 Abs. 1 GSchV berücksichtigt wird.
Die Beratungen im Parlament unterstützen die Auffassung des
Beschwerdegegners und des Regierungsrates ebenso wenig. Anders als der
Ständerat, der in diesem Punkt dem Bundesrat gefolgt war, beschloss
der Nationalrat zunächst, die Restwasserbestimmungen seien auf alle
Fliessgewässer, nicht nur auf diejenigen mit ständiger Wasserführung,
anzuwenden (AB 1989 N 1020). Die dadurch entstehende Differenz
zum Ständerat wurde erst im zweiten Durchgang durch Nachgeben des
Nationalrates beseitigt (AB 1990 N 591 und 1672). In diesem Zusammenhang
wurde mehrfach ausgeführt, dass Gewässer, die an mehr als 347 Tagen im
Jahr Wasser führten, als Gewässer mit ständiger Wasserführung gälten
(so z.B. Votum Bührer, AB 1990 S 328). Eine vertiefte Erörterung des
Begriffs der ständigen Wasserführung fand jedoch nicht statt. Die
wiedergegebene Umschreibung entspricht der Legaldefinition in Art. 4
GSchG und kann sowohl dahingehend verstanden werden, dass die ständige
Wasserführung an jeder Stelle des Gewässers vorliegen muss, als auch,
dass sie nur am Ort der Wasserentnahme gegeben sein muss. Erhellend sind
hingegen die Voten des Kommissionsberichterstatters im Nationalrat, der
wiederholt darlegte, welche Gewässer unter Fliessgewässern ohne ständige
Wasserführung zu verstehen seien. So erläuterte er bereits anlässlich
der ersten Beratung, dass sich die nicht ständig wasserführenden Gewässer
in der Höhe befänden, oberhalb der Vegetation (Votum Rüttimann, AB 1989
N 1019). Im Differenzbereinigungsverfahren führte er wörtlich aus:
"Die nichtständigen Wasserläufe, die der Ständerat mit dem Bundesrat
ausnehmen will, befinden sich naturgemäss in höheren Regionen ohne
Vegetation und ohne Fischbestände. Die Begründung der ökologischen und
landschaftlichen Bedeutung dieser Bäche für dauernde Restwasserhaltung ist
mindestens stark zu relativieren. Es handelt sich um Abflüsse während der
Schneeschmelze, und wir haben daher wirtschaftlich und energiepolitisch
alles Interesse daran, unsere Stauseen im Hochgebirge während des Sommers
füllen zu können, ohne dass auf diesen vegetationslosen Höhenlagen
eine bestimmte Restwassermenge um den Stausee herum ungenutzt abläuft"
(AB 1990 N 590, sinngemäss gleich auch noch einmal in AB 1990 N 1671, wo
Nationalrat Rüttimann ausserdem ausdrücklich auf die Höhengrenze von 1700
m ü.M. hinwies). Aus diesen Voten lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber
bei Gewässern ohne ständige Wasserführung in erster Linie an Gewässer
dachte, die im Einzugsgebiet bis hin zur Wasserfassung oder bis zu ihrem
Zufluss zu einem Speichersee an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser
führen. Von Gewicht erscheint auch der Hinweis, dass es sich um Gewässer
handle, deren ökologische und landschaftliche Bedeutung aufgrund ihrer
Lage im höheren Berggebiet von vornherein eher gering zu veranschlagen
sei. Diese Voraussetzungen sind, wie gerade der vorliegende Fall zeigt,
bei Gewässern, die in tieferen Lagen vorübergehend in ihrem Schotterbett
versickern, nicht ohne weiteres erfüllt. Auch die Beratungen im Parlament
führen daher nicht zum Ergebnis, dass Gewässer mit Versickerungsstrecken
von den Restwasserbestimmungen ausgenommen werden sollten.
dd) Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 1 GSchV
dem Zweck der Restwasserregelung dient, der darin besteht, bei
Fliessgewässern angemessene Restwassermengen zu sichern (Art. 76
Abs. 3 BV), in Berücksichtigung der verschiedenen, in Art. 1 lit. c
bis e und 31 ff. GSchG erwähnten Gesichtspunkte (vgl. BGE 120 Ib 233
E. 5a). Die Vollzugsvorschrift führt dazu, dass bei Fliessgewässern wie dem
vorliegenden nicht ungeprüft jede Pflicht zur Belassung eines angemessenen
Restwassers entfällt, sondern dass die Anforderungen der Art. 31-35
GSchG zu erfüllen sind. Hingegen hat sie entgegen der Auffassung des
Regierungsrates nicht zur Folge, dass einem Gewässer, welches Abschnitte
ohne ständige Wasserführung aufweist, niemals Wasser entnommen werden darf.
Insgesamt erweist sich Art. 33 Abs. 1 GSchV als eine sachgerechte
Regelung, die auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes beruht. Das
Bundesgericht hat daher keinen Anlass, sie für gesetzwidrig anzusehen
(vgl. BGE 101 Ib 178 E. 3a S. 182).
d) Der Umstand, dass die Gewässerschutzverordnung erst nach dem Erlass
der angefochtenen Konzession erlassen und in Kraft gesetzt wurde, steht
ihrer sofortigen Anwendung im noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen
Verfahren nicht entgegen (BGE 125 II 591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen;
120 Ib 233 E. 3a).
Erwägung 4
4.- a) Nach dem soeben Ausgeführten ist die Giswiler Laui als
Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 29 GSchG
anzusehen, weil sie an der vorgesehenen Entnahmestelle an mehr als 347
Tagen im Jahr Wasser führt. Die Bewilligung für eine Wasserentnahme darf
daher nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen nach den Artikeln 31-35
GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Ob dies der Fall ist, hat nicht
das Bundesgericht in erster Instanz zu entscheiden. Die Angelegenheit
ist daher zur Ergänzung bzw. Neubeurteilung an den Regierungsrat
zurückzuweisen. Dabei wird er den Einfluss der Wasserentnahmen auf die
gesamte Restwasserstrecke, namentlich auch in der Aue, einzubeziehen haben.
b) Gemäss Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV müssen zwar die Voraussetzungen
für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 30 GSchG nur in den
Abschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein. Dazu ist jedoch
einerseits festzustellen, dass die Abflussmenge Q347 jedenfalls auf
einem Teil der Versickerungsstrecke grösser als Null ist; hier sind die
Restwasservorschriften ohnehin grundsätzlich anzuwenden. Die Ausdehnung
des betreffenden Abschnitts wurde bisher nicht abschliessend bestimmt. Die
ergänzende Stellungnahme des Hydrogeologen vom 12. Mai 1999 bestätigt
mittelbar diesen Befund, führt sie doch aus, die natürlicherweise
trockenfallende Strecke der Gross Laui variiere zwischen wenigen Metern
und mehr als zwei Kilometern. Ungeklärt ist insbesondere, wie sich die
unterschiedlichen natürlichen Abflussmengen auf die Ausdehnung des
Abschnittes mit Vollversickerung, auf die Verteilung des Wassers im
Bachbett, benetzte Breiten etc. auswirken.
Überdies stellt sich die Frage, ob bei Versickerungsabschnitten mit
einem Q347 von Null tatsächlich regelmässig nicht nur auf die Anwendung
von Art. 31, sondern auch von Art. 33 GSchG verzichtet werden kann, wie
dies Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV vorsieht. Dieser Schluss scheint nicht
ohne weiteres zulässig. Die Tatsache, dass in einem Gewässerabschnitt
Q347 wegen Versickerung gleich Null ist, hat zwingend bloss zur Folge,
dass in diesem Abschnitt die quantitativen Vorgaben von Art. 31 GSchG nicht
erfüllt sein müssen. Es wäre nämlich unhaltbar, wenn die Restwassermenge
nach Entnahme höher als die natürlicherweise im Restwasserabschnitt
vorhandene Wassermenge festgelegt werden müsste (vgl. auch Art. 36
Abs. 2 GSchG, der die Dotierwassermenge nach Massgabe des zufliessenden
Wassers begrenzt). Hingegen ist nicht einzusehen, weshalb für zeitweise
trockenfallende Restwasserabschnitte eine Interessenabwägung anhand der
Kriterien von Art. 33 GSchG entbehrlich sein sollte. In diesem Zusammenhang
ist zu berücksichtigen, dass auch Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80)
die Schonung von Naturschönheiten und, wo das allgemeine Interesse an
ihnen überwiegt, ihre ungeschmälerte Erhaltung vorschreibt. Die gründliche
Erfassung der natürlichen Gegebenheiten und die Abwägung der betroffenen
Interessen nach Massgabe von Art. 33 GSchG dient damit auch der Anwendung
von Art. 22 WRG.
Das UVEK weist zu Recht darauf hin, dass kein Bericht über
die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die
Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die Herstellung von
elektrischer Energie und deren Kosten vorliegt. Der Beschwerdegegner hat
dem Bundesgericht im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels einen Bericht
zur Wirtschaftlichkeit verschiedener Restwasserszenarien in der Gross-Laui
(vom Mai 1999) eingereicht. Es erübrigt sich unter den gegebenen Umständen,
hierzu Stellung zu nehmen. Es erscheint aber fraglich, dass der Bericht
die relevante Fragestellung abdeckt, müsste doch zunächst bestimmt werden,
welche Restwassermengen unter ökologischen und landschaftsschützerischen
Gesichtspunkten erforderlich wären, und welchen Einfluss auf die
Schutzinteressen tiefer angesetzte Restwassermengen hätten. Ausgehend
von diesen Restwassermengen kann erst der Bericht über die Folgen für
die Nutzungsinteressen erstellt und eine Abwägung vorgenommen werden.
Schliesslich liegt die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in
einer Aue von nationaler Bedeutung. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Auenverordnung
sollen die in der Verordnung verzeichneten Objekte ungeschmälert erhalten
werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die Erhaltung und Förderung der
auentypischen einheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen
Voraussetzungen sowie die Erhaltung und, soweit es sinnvoll und machbar
ist, die Wiederherstellung der natürlichen Dynamik des Gewässer- und
Geschiebehaushaltes. Abweichungen vom Schutzziel sind nur unter den
in Abs. 2 erwähnten Voraussetzungen möglich. Das konkrete Schutzziel
der Aue "Laui" ergibt sich aus dem Inventarblatt, welches unter dem
Titel "Bedeutung" u.a. darauf hinweist, das breite Bachbett werde "bei
Niedrigwasser durch einen stark verästelten Wasserlauf beherrscht." Damit
stellt sich die Frage, ob die geplante Wasserentnahme einen Eingriff in
das Schutzziel der Aue "Laui" darstellt, und wenn ja, wie sie im Lichte
von Art. 4 Auenverordnung zu rechtfertigen und zu minimieren ist, wenn
sie sich überhaupt als zulässig erweist. Auch insofern erscheint eine
Ergänzung der Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit als unerlässlich.
Gegenstand der Untersuchungen muss der Einfluss der Wasserentnahme,
d.h. verschiedener Restwasser- bzw. Dotationsmengen bei der Wasserfassung,
auf die Gewässerdynamik und die damit verbundenen Folgen für die
Vegetation, die Fauna und die Landschaft samt deren Erlebniswert sein. In
der Interessenabwägung kann diesen Einflüssen, soweit sie nicht von
vornherein als unzulässig erscheinen, das hinreichend substanziierte
Interesse an der Wasserentnahme gegenübergestellt werden.
c) Nicht gefolgt werden kann dem UVEK insofern, als es zusätzliche
Untersuchungen über den Einfluss der Wasserentnahmen auf das Grundwasser
und die Grundwassernutzung verlangt. Wie die bisherigen Untersuchungen
hinreichend darlegen, würde die vorgesehene Ableitung der Giswiler
Bäche die Grundwasserbildung um 20-30% reduzieren. Der Flurabstand
des Grundwassers würde sich aufgrund der berechneten Wassermengen
und der geologischen Gegebenheiten im oberen Teil des Schuttkegels
der Laui um etwa 6 m, im mittleren Teil um rund 3 m und im untersten
Teil praktisch gar nicht verringern. Im oberen und mittleren Teil des
Schuttkegels bzw. der Aue ist aber der Flurabstand des Grundwassers schon
heute mit bis zu 60 m so gross, dass ein Einfluss auf die Vegetation von
vornherein ausgeschlossen werden kann. Im untersten Abschnitt exfiltriert
das Grundwasser in die Laui bzw. deren Seitengewässer. In diesem Bereich
(ungefähr unterhalb der Höhenkote 500 m und auf einer Länge von 100-200
m) ist ein Einfluss des Grundwassers auf die Vegetation grundsätzlich
möglich. Da hier der Grundwasserspiegel kaum verändert wird, können gemäss
den überzeugenden Feststellungen der Experten nachteilige Einwirkungen
auf die Vegetation aber ausgeschlossen werden. Was die Grundwassernutzung
angeht, so steht nach den Angaben des Kantons für Giswil die Nutzung im
Gebiet Grossmatt (Diechtersmatt) im Vordergrund, wo ein entsprechendes
Grundwasserschutzareal ausgeschieden werden soll. Dieses Grundwasser
wird aus dem Kleinen Melchtal gespiesen und erfüllt quantitativ und
qualitativ alle Anforderungen. Das Grundwasser der Laui weist demgegenüber
einen relativ hohen Sulfatgehalt auf, weshalb es sich technisch für die
Gewinnung von Grundwasser weniger eignet. Im Übrigen würden die nach der
Realisierung des Konzessionsprojektes verbleibenden Grundwassermengen im
Gebiet der Laui gemäss den Ausführungen des Hydrogeologen nach wie vor
grosse Grundwasserfassungen zulassen.
Erwägung 5
5.- a) Beim Mülibach wurde die Restwassermenge auf 50 l/s im Winter
und 75 l/s im Sommer festgesetzt. Beim Altibach lauten die entsprechenden
Mengen 50 und 120 l/s.
Diese Restwassermengen entsprechen dem Antrag des AfU und werden
von den Beschwerdeführern nicht substanziert in Frage gestellt. Die
Beschwerdeführer weisen allerdings darauf hin, dass die Auswirkungen
der Wasserentnahme auch in diesen Bächen auf die Aue Nr. 101 ungenügend
geklärt ist. Das UVEK schliesst sich dieser Kritik an.
Was in Erwägung 4b und 4c zu den noch vorzunehmenden Abklärungen über
den Einfluss der Wasserentnahme in der Laui auf die Aue Nr. 101 ausgeführt
wurde, gilt sinngemäss auch für den Müli- und den Altibach. Bei den
erforderlichen Zusatzabklärungen im Sinne von Erw. 4b ist daher auch zu
prüfen, welchen Einfluss die Wasserentnahmen in diesen Seitengewässern
hat. Insofern sind die Einwände der Beschwerdeführer und des UVEK
berechtigt.
b) Das UVEK bemängelt die beim Mülibach vorgesehene Restwasserregelung
noch aus einem anderen Grund. Im Konzessionsentscheid wird ausgeführt, der
Mülibach sei mit seinen Nebenbächen als Einheit zu beurteilen. Vorgesehen
sei nur die Fassung des Hauptbaches; die Nebenbäche würden in ihrem
natürlichen Zustand belassen. Konsequenterweise sei die Restwasserauflage
unterhalb der Mündung der Nebenbäche sicherzustellen. Das UVEK macht
darauf aufmerksam, dass mit dieser Lösung der Mülibach selbst auf einer
Strecke von rund 300 m (zwischen Entnahmestelle und Zusammenfluss mit
den Nebenbächen) während schätzungsweise 200 Tagen im Jahr trocken
gelegt würde, was mit den gesetzlichen Vorschriften nicht vereinbar
sei. Vorinstanz und Beschwerdegegner widersprechen dieser Kritik in
tatsächlicher Hinsicht nicht. Sie machen geltend, die getroffene Lösung
sei ökologisch und vor allem aus fischereilicher Sicht sinnvoller als die
Fassung auch der Seitenbäche des Mülibachs, unter Belassung von Restwasser
in allen gefassten Gewässern.
Restwasser ist die an beliebigen Stellen eines Fliessgewässers
unterhalb der Wasserfassung gemessene Abflussmenge (Botschaft, BBl 1987
II 1108). Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge, die nach einer
oder mehreren Entnahmen verbleibt (Art. 4 lit. k GSchG). Dabei variiert die
Restwassermenge auf der Restwasserstrecke nach Massgabe der Wassermenge,
die bei der Entnahmestelle im Gewässer belassen wird (Dotierwassermenge,
Art. 4 lit. 1 GSchG), sowie der Zuflüsse und der Versickerungen bzw.
unterirdischen Abflüsse (Botschaft S. 1107). Das Gebiet zwischen der
Wasserentnahme und einem beliebigen Punkt an der Restwasserstrecke stellt
für alle Zuflüsse in diesem Abschnitt das Zwischeneinzugsgebiet dar. In
BGE 120 Ib 233 E. 7a wird ausgeführt, Bezugspunkt für die Bestimmung
der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge sei im Regelfall
derjenige Punkt eines Fliessgewässers, wo das Zwischeneinzugsgebiet
ende. Der Begriff des Zwischeneinzugsgebietes kommt im Gewässerschutzgesetz
nicht vor. BGE 120 Ib 233 E. 7a ist daher nicht so zu verstehen, dass es
in der Regel unterhalb der Wasserentnahme einen Gewässerabschnitt gibt,
in welchem die gemäss Art. 31 GSchG berechnete Restwassermenge nicht
eingehalten werden muss. Hingegen kann bei der Beurteilung gemäss Art. 33
GSchG, ob und um wieviel die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist,
zufliessendes Wasser des Zwischeneinzugsgebietes berücksichtigt werden.
Im konkreten Fall würde der Mülibach wegen der vorgesehenen Fassung
an etwa 200 Tagen pro Jahr auf ca. 300 m kein Wasser führen. Dafür
verzichtet der Beschwerdegegner darauf, die Nebengewässer des Mülibachs zu
fassen. Eine solche Lösung erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen,
stellt indes, nachdem auf 300 m eine Restwasserstrecke ohne Restwasser
verbleibt, eine Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 32 lit. c GSchG
dar. Diese ist nur im Rahmen einer Schutz- und Nutzungsplanung zulässig,
welche der Genehmigung des Bundesrates bedarf. Die angefochtene Konzession
erweist sich, da sie keine solche Planung vorsieht, hinsichtlich des
Mülibachs als rechtswidrig.