BGE 126 II 171
126 II 171
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 13. April 2000 i.S. Kraftwerke Oberhasli AG gegen Bau-, Verkehrs-
und Energiedirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons
Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 43 Abs. 1, 49 Abs. 1, 71 Abs. 1 und 74 Abs. 3bis WRG; Erhöhung
des in der Konzessionsurkunde festgesetzten Wasserzinses auf den
bundesrechtlichen Höchstansatz.
Das Bundesgericht beurteilt Streitigkeiten über die Erhöhung des
Wasserzinses grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
(E. 1).
Der Wasserzins ist in der Konzession festzusetzen und gehört zu den
wohlerworbenen Rechten (E. 3). Das verleihende Gemeinwesen kann sich
die spätere Erhöhung des Zinses allerdings in der Konzession vorbehalten
(E. 4a und b). Wie ein Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung zu verstehen
ist, lässt sich nicht allgemein sagen. Angesichts der vertragsähnlichen
Natur der Konzession kommt es darauf an, wie der Vorbehalt von den
Beteiligten verstanden wurde. Grundsätze für Ermittlung des massgeblichen
Parteiwillens, Kognition des Bundesgerichts. Die Auslegung im konkreten
Fall ergibt, dass die Anpassung an das bundesrechtliche Zinsmaximum
(Art. 49 Abs. 1 WRG) zulässig ist (E. 4c).
Sachverhalt
Mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Bern vom 12. Januar
1962 erhielt die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) die Gesamtkonzession
Nr. 16 G. 101 zur Nutzbarmachung der Wasserkräfte im Oberhasli
(Konzessionsbeschluss). Gleichentags stellte der Regierungsrat eine
Konzessionsurkunde aus, in welcher er den Inhalt und den Umfang
der Nutzungsrechte, die Rechte und Pflichten der Konzessionärin
und die weiteren Bedingungen näher umschrieb sowie allgemeine
Konzessionsbestimmungen aufstellte. Die massgebliche wasserzinspflichtige
Bruttoleistung beträgt heute 232'904 kW (gemäss unangefochtener Verfügung
des Wasser- und Energiewirtschaftsdepartementes des Kantons Bern vom
12. Juni 1997).
Mit Verfügung vom 31. Juli 1997 erhob das Wasser- und
Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern für die Zeit vom 1. Januar
bis 30. April 1997 einen Wasserzins von Fr. 54.- pro Kilowatt mittlere
Bruttoleistung (kW) und ab 1. Mai 1997 von Fr. 80.- pro kW. Es begründete
die Erhöhung mit der auf den 1. Mai 1997 in Kraft gesetzten Änderung vom
13. Dezember 1996 von Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember
1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz,
WRG; SR 721.80), womit das Wasserzinsmaximum auf 80 Franken pro Kilowatt
Bruttoleistung erhöht wurde. Mit dieser Erhöhung ergab sich ein Wasserzins
von Fr. 17'351'047.90 für das Kalenderjahr 1997; auf der Basis von Fr. 54.-
pro kW für das ganze Jahr hätte sich ein von der Kraftwerke Oberhasli AG
grundsätzlich anerkannter Jahreszins von Fr. 13'314'049.10 ergeben. Das
Wasser- und Energiewirtschaftsamt verlangte die Überweisung des restlichen
Wasserzinses in der Höhe von Fr. 4'036'998.80.
Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob gegen diese Verfügung namentlich
deshalb Beschwerde, weil ihrer Auffassung nach ein ihr in der
Gesamtkonzession eingeräumtes wohlerworbenes Recht der Erhöhung des
Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegenstehe. Die Bau-, Verkehrs-
und Energiedirektion des Kantons Bern korrigierte einen geringfügigen
Rechnungsfehler und setzte den noch geschuldeten Wasserzins auf
Fr. 4'033'965.45 herab. Im Übrigen wies sie die Beschwerde aber ab. Am
14. September 1998 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen
diesen Direktionsentscheid erhobene Beschwerde ab. Die Kraftwerke Oberhasli
AG erhob am 16. Oktober 1998 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 ff. OG
zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), die
von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein
Ausschliessungsgrund gemäss Art. 99-102 OG oder gemäss Spezialgesetzgebung
vorliegt. Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG liegt vor, wenn sich der
Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise hätte stützen sollen.
Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift
zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige
Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden
Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage
des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 124 II 409 E. 1d/dd S. 414;
123 I 275 E. 2b S. 277; 122 II 274 E. 1a S. 277; 121 II 72 E. 1b S. 75).
b) Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem
Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus
dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen
Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden
werden. Seit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund wird
diese Bestimmung als Verweisung auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
aufgefasst (BGE 88 I 181 E. 2 S. 184; 78 I 375 E. I/1 S. 380 ff.;
77 I 164 E. 1 S. 170 f.; s. schon BGE 48 I 197 E. 5 S. 211; 65 I
290 E. 1 S. 297), unbesehen des Umstands, dass das Bundesgericht nach
der früheren Fassung des Gesetzes noch "als Staatsgerichtshof" tätig
wurde. Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch
die Verleihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden
Beziehungen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben
(Urteil vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 85/1996
Nr. 43 S. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb). Liegt eine derartige
Streitigkeit vor und steht insofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
offen, beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts
nicht auf die Beachtung des Bundesrechts, sondern erstreckt sich auch
auf die Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 88 I 181 E. 2 S. 184; 79 I
278 E. 1 S. 283 f. mit Hinweisen). Der in dieser Hinsicht erforderliche
hinreichend enge Sachzusammenhang (vorne E. 1a) ist bei Streitigkeiten
über das Wasserrechts-Verleihungsverhältnis regelmässig gegeben, sind
doch die entsprechenden Rechte und Pflichten teils durch Bundesrecht,
teils durch kantonales Recht beherrscht, wobei beide Rechte in enger
"Verknüpfung" stehen, "die es schwer machen würde, die beiden Gebiete
auseinanderzuhalten" (vgl. BGE 48 I 197 E. 5 S. 211). Die Anwendung
kantonalen Rechts ist allerdings nur darauf hin zu überprüfen, ob sie
gegen Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht, BGE 123 II 88
E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen) verstösst (Art. 104 lit. a OG).
c) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die ihr
erteilte Konzession aus dem Jahre 1962 stehe der Erhöhung des Wasserzinses
auf Fr. 80.- pro kW entgegen. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit
über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis, weshalb das
Bundesgericht gestützt auf Art. 71 Abs. 1 WRG grundsätzlich im Verfahren
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden hat. Dies schliesst nicht
aus, dass, soweit bei der Anwendung kantonalen Rechts kein hinreichend
enger Sachzusammenhang zum Bundesrecht besteht, einzelne Rügen gegen die
Erhöhung des Wasserzinses allenfalls nur im Rahmen einer staatsrechtlichen
Beschwerde beurteilt werden können.
Erwägung 2
2.- a) Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern hat
den von der Beschwerdeführerin bestrittenen Wasserzins durch Verfügung
festgesetzt. Die von der Beschwerdeführerin dagegen ergriffenen
Rechtsmittel sind durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und
durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern abgewiesen worden.
b) Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 WRG
entscheidet über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden
Rechte und Pflichten "in erster Instanz die zuständige kantonale
Gerichtsbehörde"; einseitige hoheitliche Entscheidungen (Verfügungen)
des Gemeinwesens sind nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt indessen
eine anderslautende Bestimmung im Bundesgesetz selber oder in der
Konzession. Im Konzessionsbeschluss vom 12. Januar 1962 (Ziff. 8 letzter
Absatz) wie in der Konzessionsurkunde vom gleichen Tag (IV. "Besondere
Bedingungen", Ziff. 18, letzter Absatz) behält sich der Regierungsrat
vor, bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten
von Kraftwerken usw. jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Die
einseitige Verfügungskompetenz des Kantons wurde gestützt darauf
für sämtliche Anpassungen des Wasserzinses in Anspruch genommen,
ohne dass diese Befugnis als solche von der Beschwerdeführerin bisher
je in Frage gestellt worden wäre. Mit dem auch im vorliegenden Fall
eingeschlagenen Verfügungsverfahren mit anschliessender Entscheidung
durch das Verwaltungsgericht wird der Auflage des Gesetzgebers, über
Konzessionsstreitigkeiten schon auf kantonaler Ebene ein Gericht mit
weitgehender Kognition entscheiden zu lassen (vgl. Sten.Bull. 1915
N 295), weitgehend Rechnung getragen. Bezeichnenderweise macht die
Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe gerade dadurch einen
massgeblichen Nachteil erlitten, dass das Verwaltungsgericht nur als
Rechtsmittelbehörde entschieden habe. Angesichts des ausdrücklichen
gesetzlichen Vorbehalts zu Gunsten einer abweichenden Bestimmung in der
Konzession und bei Berücksichtigung der bisherigen Handhabung derselben
bei Wasserzinserhöhungen ist das Verfügungsverfahren vorliegend - unter
dem Gesichtspunkt von Art. 71 Abs. 1 WRG - nicht bundesrechtswidrig.
Erwägung 3
3.- a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 WRG (in der Fassung vom 13. Dezember
1996, in Kraft seit 1. Mai 1997) darf der Wasserzins jährlich 80 Franken
pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Es handelt sich dabei
um ein Wasserzinsmaximum, um eine Leistungsgrenze des Konzessionärs,
welche von den Kantonen und Gemeinden als den Inhabern der Gewässerhoheit
nicht überschritten werden darf; die Festsetzung eines Maximums dient
dem Bestreben, die Ausnützung der Wasserkraft nicht zu verhindern
oder übermässig zu erschweren (vgl. BGE 109 Ia 134 E. 5 S. 142 f.;
KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum
Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 182
ff.). In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes aus dem Jahr 1916, in
Kraft seit 1. Januar 1918, war das Wasserzinsmaximum auf sechs Franken pro
Bruttopferdekraft festgesetzt worden. Mit verschiedenen Teilrevisionen
des Gesetzes wurde dieses Maximum zunächst auf zehn Franken (1952),
auf 12.50 Franken (1967) und weiter auf 20 Franken (1976), jeweils pro
Pferdekraft, erhöht. Bei einer weiteren Revision im Jahr 1985 unterbreitete
der Bundesrat den Vorschlag einer Erhöhung auf 40 Franken pro Kilowatt
Bruttoleistung (entsprechend rund 30 Franken pro Bruttopferdekraft). Das
Parlament beschloss demgegenüber am 21. Juni 1985 eine stufenweise
Erhöhung ab 1986 auf 40 Franken, ab 1988 auf 47 Franken und schliesslich
ab 1. Januar 1990 auf 54 Franken pro Kilowatt (vgl. zur Entwicklung des
Wasserzinsmaximums: FRITZ KILCHENMANN, Bericht zum Wasserzinsmaximum,
hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1995, S. 35 ff.). Mit Wirkung
ab 1. Mai 1997 beträgt das Maximum nunmehr 80 Franken pro Kilowatt.
Das bernische Gesetz vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers
(Wassernutzungsgesetz, WNG) sah einen jährlichen Wasserzins von vier bis
sechs Franken pro Bruttopferdekraft vor (Art. 83 Abs. 1 WNG). Mit dem
Gesetz vom 29. September 1968 über den Finanzausgleich und die Abänderung
von Beitrags- und Abgabevorschriften wurde das Wassernutzungsgesetz einer
Teilrevision unterzogen; verschiedene Bestimmungen wurden aufgehoben,
unter anderem Art. 83 Abs. 1 WNG; neu bestimmte Art. 72 Abs. 1 WNG, dass
für den jährlichen Wasserzins die jeweils in Kraft stehenden Höchstansätze
gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte
Anwendung finden. Das Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (BSG
752.41), welches am 1. Januar 1998 in Kraft trat und auf den vorliegenden
Fall noch nicht anwendbar ist, bestimmt demgegenüber in Art. 35 Abs. 2
lit. b, dass der Wasserzins bei einer Bruttoleistung über 1000 Kilowatt
zwischen 80 und 100 Prozent des bundesrechtlichen Höchstansatzes beträgt.
In der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 wurden die Wasserzinse
auf Fr. 6.- pro PS brutto für diejenigen Werke der Beschwerdeführerin
festgelegt, die im Jahresdurchschnitt nahezu ausgeglichen produzieren;
für die so genannten Laufwerke (keine Speichermöglichkeit) wurde dagegen
der Wasserzins entsprechend der Dauer der verfügbaren Leistung abgestuft,
von Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS brutto. Bei Umrechnung auf kW (1 kW =
1,36 PS) entsprechen die Ansätze Fr. 5.44 bzw. Fr. 8.16 pro kW. Seit
der Teilrevision des bernischen Wassernutzungsgesetzes vom 29. September
1968 wurde das jeweilige bundesrechtliche Maximum erhoben, also zunächst
Fr. 12.50 pro PS (= Fr. 17.- pro kW), alsdann Fr. 20.- pro PS (= Fr. 27.20
pro kW) und zuletzt Fr. 54.- pro kW. Diese Erhöhungen akzeptierte die
Beschwerdeführerin jeweils. Hingegen wendet sie sich gegen die weitere
Erhöhung von Fr. 54.- auf nunmehr Fr. 80.- pro kW, entsprechend dem neuen
bundesrechtlichen Wasserzinsmaximum. Sie beruft sich darauf, dass mit
der Erhöhung wohlerworbene Rechte aus der Konzession verletzt würden.
b) Gemäss Art. 43 Abs. 1 WRG verschafft die Konzession dem
Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht
auf die Benutzung des Gewässers. Sodann bestimmt Art. 135 Abs. 1 WNG
(Wassernutzungsgesetz von 1950), dass die bestehenden Konzessionen und
Bewilligungen in ihrem Bestand und Umfang sowie in der Konzessionsdauer
durch dieses Gesetz (Wassernutzungsgesetz) nicht berührt werden.
Die Festlegung des Wasserzinses, bei welchem es sich um eine
jährlich wiederkehrende Leistung für die staatliche Einräumung des
Sondernutzungsrechts an der Wasserkraft handelt (WERNER DUBACH, Die
wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten vom November
1979, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1980, S. 104), ist
obligatorischer Bestandteil der Konzession (Art. 54 lit. f WRG). Der
Wasserzins gehört nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch
zu den durch die Konzession verschafften wohlerworbenen Rechten (BGE
88 I 181 E. 3 S. 185 und E. 5b S. 187; 57 I 329 E. 2 S. 335; vgl. BGE
65 I 290 E. 5 S. 302 f.; KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz
"wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 54 f.; DUBACH,
aaO, S. 104 ff.), was sich auch aus dem nachträglich (8. Oktober 1976)
eingefügten Art. 74 Abs. 3bis WRG ergibt, wonach Art. 49 Abs. 1 WRG über
die Wasserzinsmaxima nur insoweit gilt, als keine wohlerworbenen Rechte
verletzt werden.
In einem Urteil vom 12. November 1931 (BGE 57 I 329) erachtete es das
Bundesgericht als unzulässig, einen höheren Wasserzins zu verlangen, als
es der von der Konzession vorgesehenen Berechnungsweise entsprach. Diese
sah vor, dass der Wasserzins periodisch aufgrund des kantonalen Gesetzes
revidiert werde. Eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession
festgesetzte Maximum hinaus liess das Bundesgericht nicht zu, auch wenn die
neue Gesetzgebung höhere Wasserzinsen ermöglicht hätte. Freilich blieb der
höchstzulässige Wasserzins nach der Konzession noch über dem Mindestansatz
der neuen gesetzlichen Ordnung, so dass das Bundesgericht ausdrücklich
offen liess, wie es sich verhielte, wenn durch Änderung der Gesetzgebung
die in der Konzession vorgesehenen Ansätze ausgeschlossen würden (BGE
57 I 329 E. 2 S. 336). In einem Urteil aus dem Jahr 1962 (BGE 88 I 181)
hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Wasserzins zu den durch die
Verleihung begründeten wohlerworbenen Rechten gehöre, leitete daraus aber
nicht einen Anspruch auf Fortbestand des in der Konzession festgelegten
Wasserzinses ab, weil das bei der Konzessionierung massgebende Recht die
periodische Anpassung des Wasserzinses vorsah. Das Bundesgericht hielt
insbesondere fest, dass das wohlerworbene Recht dem Konzessionär nicht
den Fortbestand des einmal bestimmten Ansatzes garantiere, sondern nur,
dass sich seine Situation nicht verschlechtere ("ne sera pas aggravé"),
was nicht zutreffe, wenn die Revision bezwecke, einen in Bezug auf die
für die ursprüngliche Festsetzung massgeblichen Faktoren konstanten Wert
der Leistung zu gewährleisten (BGE 88 I 181 E. 5b S. 187).
c) In jüngerer Zeit hat das Bundesgericht nicht mehr darüber befinden
müssen, unter welchen Voraussetzungen in der Konzession festgelegte
Wasserzinsen erhöht werden können. Hingegen hatte es sich mit neuen
gewässerschutzrechtlichen Anforderungen bezüglich der Restwassermengen zu
befassen. In dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Urteil vom 17. Juni
1981 (BGE 107 Ib 140) hat das Bundesgericht festgehalten, die Bestimmung
der nutzbaren Wassermenge gehöre zu den wesentlichen Bestandteilen einer
Konzession. Nur deren Festlegung erlaube es dem Konzessionär, Klarheit über
die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu
tätigenden Investitionen zu erlangen. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz
sehe daher vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene
Rechte seien, weshalb gemäss Art. 43 Abs. 2 WRG die Schmälerung des
Nutzungsrechts "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle
Entschädigung" möglich sei. Zu einem in der Konzession angebrachten
Vorbehalt der künftigen Gesetze hielt es fest, dieser könne sich nur auf
Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge
hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigten
und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden,
vom Vorbehalt nicht erfasst seien (BGE 107 Ib 140 E. 4 S. 146). In einem
weiteren Urteil vom 16. September 1987 betreffend die Engadiner Kraftwerke
AG (ZBl 89/1988 S. 273) hat das Bundesgericht festgestellt, dass auch im
Fall eines nicht nur formelhaft, sondern gezielt dem Landschaftsschutz und
der Hygiene dienenden Vorbehalts künftigen Rechts keine so weit gehenden
Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu
wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht würde (aaO, E. 5c S.
277). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch neuerdings bestätigt
und festgehalten, das verliehene Recht dürfe nicht ohne Entschädigung
einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Masse geändert werden,
dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen werde
(BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268; s. auch BGE 125 II 18 E. 5a S. 27 f.). Eine
massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge erachtete das Bundesgericht
auf dieser Grundlage noch nicht als Eingriff in die Substanz des Rechts
(ZBl 89/1988 S. 273 E. 5e S. 279).
Erwägung 4
4.- a) Der von der Beschwerdeführerin zu entrichtende Wasserzins
ist 1962 im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und in der Konzessionurkunde
(Ziff. IV/18) entsprechend den damals nach kantonaler Gesetzgebung
geltenden Maximalansätzen auf Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS, abgestuft
nach der verfügbaren Leistung, verfügt worden. Gesamthaft ergab sich
ein Wasserzins von Fr. 1'661'465.-. Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und
Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) enthalten eine Anpassungsklausel; der
Regierungsrat behält sich vor, "bei veränderten Nutzungsverhältnissen,
Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw." jeweilen die Wasserzinse
neu festzusetzen. Seit 1962 wurden mehrere Änderungen vorgenommen,
die zwangslos vom Wortlaut dieser Klausel gedeckt sind: Im Jahr 1973
wurde die für den Wasserzins massgebende Bruttoleistung um 884 PS höher
veranschlagt. Eine kleine Reduktion um 175 kW ergab sich 1993 infolge
einer erhöhten Dotierwassermenge im oberen Gental. Schliesslich wurde
aufgrund einer Gesamtüberprüfung die abgabepflichtige Bruttoleistung auf
den 1. Januar 1996 um 19'815 kW erhöht und auf 232'904 kW festgesetzt.
Wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil festhält,
kann hingegen der Vorbehalt im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) bzw. in der
Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) nach dem Wortlaut nicht unmittelbare
Grundlage für die vorliegend in Frage stehende Wasserzinserhöhung
sein; weder haben sich die Nutzungsverhältnisse verändert, noch liegt
eine Erweiterung oder eine Umbaute des Kraftwerks vor. Die Erhöhung
des Wasserzinses beruht einzig darauf, dass der Bundesgesetzgeber
den bundesrechtlichen Maximalansatz erhöht hat und das bernische
Wassernutzungsgesetz seit der Gesetzesänderung vom 29. September 1968
bestimmt, dass die jeweils in Kraft stehenden Höchstsätze gemäss der
Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung
finden. Es stellt sich somit die Frage, ob eine Gesetzesänderung
ausreicht, um die in der Konzession festgelegten Wasserzinse erhöhen zu
können. Zu prüfen ist dabei die Bedeutung der in der Konzession unter
dem Kapitel V. "Allgemeine Konzessionsbestimmungen" aufgeführten Ziff. 21
"Gesetzgebung", welche lautet: "Diese Konzession wird erteilt unter dem
Vorbehalt der einschlägigen gegenwärtigen und zukünftigen Gesetzgebung
des Bundes und des Kantons."
b) Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass das Bundesgericht
in seiner Rechtsprechung einem derartigen allgemeinen Vorbehalt der
künftigen Gesetzgebung regelmässig nicht die Bedeutung beigemessen hat,
dass gestützt darauf das mit der Konzession eingeräumte Nutzungsrecht in
Frage gestellt oder rückgängig gemacht bzw. in seiner Substanz massgeblich
beeinträchtigt werden könnte (vorne E. 3c). Das Verwaltungsgericht
stützt sich auf die Rechtsprechung betreffend die Restwassermenge. Aus
dem Umstand, dass eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge die
Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts
nicht schmälere, hat es abgeleitet, auch eine "massvolle Erhöhung" des
Wasserzinses über die in der Konzession vorgesehenen Maximalbeträge hinaus
wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen
Rechts. Mit dieser Betrachtungsweise werden die Unterschiede zwischen neuen
gewässerschutzrechtlichen Anforderungen an die Nutzung der Wasserkraft und
einer Erhöhung der dem Konzessionär auferlegten finanziellen Leistungen
übersehen. Geht es im ersten Fall um Gründe des öffentlichen Wohls, welche
zwar auf die Konzession einwirken, aber auf neuer Erkenntnis beruhen und
bei der Erteilung der Konzession noch nicht berücksichtigt werden konnten,
steht im zweiten Fall unmittelbar das Leistungsverhältnis zwischen dem
verleihenden Gemeinwesen und dem Konzessionär in Frage. Schon in einem
wenige Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung
der Wasserkräfte gefällten Urteil hat das Bundesgericht die Kürzung der
Konzessionsdauer durch Gesetzesänderung als Eingriff in die Substanz
des wohlerworbenen Rechts qualifiziert, weil dadurch der Umfang des
verliehenen Rechts betroffen ist (BGE 49 I 555 E. 3 S. 584 f.). Das
Gleiche trifft grundsätzlich auf die Höhe des Wasserzinses zu. Durch
die Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten
und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet,
einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die
konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk
mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität über die
ganze Konzessionsdauer sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit
über die finanziellen Lasten aus der Konzession besteht. Daraus ergibt
sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und
die den Konzessionär treffenden Lasten zu seinen Gunsten erhöhen kann
(BGE 57 I 329 E. 2 S. 335; KLETT, aaO, S. 55), abgesehen davon, dass
Glaubwürdigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Staates leiden würden, wenn
der Staat sich über getroffene Vereinbarungen beliebig hinwegsetzen könnte.
c/aa) Wenn auch das Bundesrecht wohl gerade aus diesen Gründen
vorschreibt, dass die Konzession "die dem Konzessionär auferlegten
wirtschaftlichen Leistungen wie Wasserzins, Pumpwerkabgabe, Abgabe von
Wasser oder elektrischer Energie und andere Leistungen" bestimmen soll
(Art. 54 lit. f WRG), bedeutet dies nicht, dass sich das verleihende
Gemeinwesen nicht die Freiheit wahren könnte, den Wasserzins zu
erhöhen. Nach DUBACH (aaO, S. 109 f.) reicht hiefür eine allgemeine Formel
in der Konzession, wonach "die künftige Gesetzgebung" vorbehalten bleiben
soll, nicht aus, weil sie nur dahin zu verstehen wäre, dass Änderungen
des Konzessionsinhaltes, die nicht den Charakter von Eingriffen in
"wohlerworbene Rechte" haben, möglich sein sollen. Ausreichend wäre
demgegenüber eine Bestimmung, wonach "der Wasserzins nach Massgabe der
jeweiligen Gesetzgebung" festzusetzen sei. Damit würde die Entstehung
eines wohlerworbenen Rechts im Bereich des Wasserzinses ausgeschlossen,
soweit die Änderung vom Gesetzgeber ausgeht (DUBACH, aaO, S. 110).
bb) Aufgrund des vertragsähnlichen Charakters der Konzession
ist allerdings eine allgemeingültige Betrachtungsweise nicht
möglich. Entscheidend ist vielmehr auch bei der Auslegung von Konzessionen,
wie im konkreten Fall der Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung von den
Beteiligten tatsächlich verstanden wurde (wirklicher Parteiwille) oder nach
dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (BGE 121 II
81 E. 4a S. 85). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist
Rechtsfrage, welche das Bundesgericht auf zivilrechtliche Berufung hin
frei überprüfen kann (BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 437; 118 II 365 E. 1
S. 366; 117 II 273 E. 5a S. 278 f.) und deren Überprüfung auch im Rahmen
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keiner Einschränkung der Kognition
unterliegt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 OG).
Die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz erübrigt sich, wenn sich
der wirkliche Parteiwille empirisch ermitteln lässt (BGE 125 III 435
E. 2a/aa S. 436 f.). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst,
gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage; dasselbe gilt
für Rückschlüsse auf den inneren Willen, die das kantonale Gericht aus
dem nachträglichen Verhalten einer Vertragspartei zieht. Die tatsächliche
Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung)
beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung im
Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 118 II 365 E. 1 S. 366; 107 II
417 E. 6 S. 418). Und im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden,
wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht
offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
cc) Das Verwaltungsgericht hat zwar angenommen, eine "massvolle
Erhöhung" des Wasserzinses wahre die Substanz des durch die Konzession
eingeräumten wohlerworbenen Rechtes. Es hat seinen Entscheid aber nicht
allein auf diese - fragwürdige - These gestützt, sondern sich darüber
hinaus mit der Frage befasst, wie die vereinbarte Vertragsklausel
(Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde) von den Beteiligten subjektiv
verstanden wurde. Es zog aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin nach der
Konzessionserteilung den Schluss, dass sie eine Wasserzinserhöhung durch
Änderung der Gesetzgebung als nach der Konzession zulässig erachtete. Dazu
lässt sich Folgendes sagen:
Die Beschwerdeführerin hat die Erhöhungen des Wasserzinses in der
Vergangenheit immer akzeptiert. Sie wendet hiegegen zwar ein, sie habe die
bisherigen Erhöhungen hingenommen, weil sich diese im Rahmen der Teuerung
bewegt hätten. Dies mag - höchstens - bis ins Jahr 1985 weitgehend
zutreffen. Dass die Beschwerdeführerin die daraufhin beschlossene Erhöhung
von 20 auf 40 Franken (ab 1986) und mit Wirkung ab 1990 auf 54 Franken
unbeanstandet liess, kann keinesfalls mehr damit erklärt werden, dass sie
Wasserzinserhöhungen im Rahmen der Teuerung akzeptieren wollte. Vielmehr
kann dieses Verhalten letztlich nur so interpretiert werden, dass sie
Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde in dem Sinn verstand, dass der Wasserzins
entsprechend der Änderungen der Gesetzgebung erhöht werden darf. Die
Beschwerdeführerin versucht in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht nicht einmal darzutun, weshalb sie diese massive Erhöhung ab
1986 akzeptiert hat, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein. Eine Rolle mag
gespielt haben, dass bei der politischen Aushandlung des Bundesmaximums
(von der Teuerungsentwicklung abgekoppelte) Werte bestimmt worden sind,
die von den interessierten Kreisen insgesamt noch als tragbar und den
Verhältnissen angepasst empfunden wurden, so dass auch Nutzniesser
älterer Konzessionen eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der
Konzession selber Vorgesehene hinaus als angemessen und im Rahmen
des Konzessionsverhältnisses insgesamt als gerechtfertigt erachteten.
Vorstellbar ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Erhöhungen aus
anderen "unternehmerischen Überlegungen" nicht bestritt. Dann aber wäre
zu erwarten gewesen, dass sie diese gegenüber der Verleihungsbehörde
erläutert und klargestellt hätte, zwar bereit zu sein, erhöhte Wasserzinse
zu bezahlen, aber dennoch daran festhalte, dass eine Rechtspflicht hiezu
nicht bestehe. Derartiges ist aber für den Zeitraum vor 1997 weder
geltend gemacht worden, geschweige denn aktenkundig belegt.
Das Verwaltungsgericht hat unter diesen Umständen den Sachverhalt
nicht offensichtlich falsch festgestellt, wenn es aus dem Verhalten
der Beschwerdeführerin den Schluss zog, ihr wirklicher Parteiwille gehe
dahin, dass die Konzession Anpassungen des Wasserzinses entsprechend der
Entwicklung des gesetzlichen Maximalzinses gestatte, d.h. im Ergebnis
auch reale Wasserzinserhöhungen erlaube.
d) Weil wohlerworbene Rechte nur nach Massgabe der Konzession entstehen
und die Konzession nach dem konkreten Verständnis der Beteiligten die
Erhöhung des Wasserzinses durch Gesetzgebung erlaubt, wird durch die
vorliegend angefochtene Zinserhöhung kein wohlerworbenes Recht verletzt
und damit Art. 43 Abs. 1 WRG nicht missachtet.