BGE 126 II 111
126 II 111
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24.
März 2000 i.S. X. AG u. Mitb. gegen Eidgenössische Bankenkommission
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 17, 34 und 35 BEHG; Art. 31 BEHV; Art. 23bis und 23quater BankG;
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG; Zulässigkeit der Einsetzung eines Beobachters
zur Abklärung der banken- oder börsenrechtlichen Bewilligungspflicht
einer Tätigkeit.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den Aufsichtskompetenzen der
Eidgenössischen Bankenkommission (E. 3). Zulässigkeit der Einsetzung
eines Beobachters sowie Umfang der diesem zur Abklärung des Sachverhalts
eingeräumten Befugnisse (E. 4 u. 5).
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren vor der Eidgenössischen
Bankenkommission (E. 6 u. 7).
Sachverhalt
Die im Finanzbereich tätige X.-Gruppe besteht aus der X. AG und
ihren Tochterfirmen. Mitte der neunziger Jahre vertrieb sie fünf
Standardanlageverträge, wobei die Konten und Depots jeweils auf die
entsprechenden Tochtergesellschaften lauteten und den Kunden teilweise eine
Rendite garantiert wurde. Am 11. Oktober 1996 teilte die Eidgenössische
Bankenkommission (Bankenkommission bzw. EBK) der X. AG mit, dass dies
seit Inkrafttreten des revidierten Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0)
am 1. Februar 1995 nicht mehr zulässig und ihr deshalb bis zum 30. Juni
1997 zu bestätigen sei, dass keine Renditegarantien mehr bestünden oder
die investierten Gelder zurückbezahlt worden seien. Die Revisionsstelle
der X. AG kam dieser Aufforderung am 26. Juni 1997 nach.
Am 22. Dezember 1998 fand mit Blick auf eine nunmehr allenfalls
gestützt auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den
Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) bewilligungspflichtige
Tätigkeit der X.-Gruppe zwischen deren Direktor und Vertretern des
Sekretariats der Bankenkommission eine Zusammenkunft statt. Im Anschluss
hieran wurde der X.-Gruppe mitgeteilt, dass verschiedene von ihren
Firmen angebotene Produkte diese als Effektenhändlerinnen im Sinne von
Art. 3 Abs. 5 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den
Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11) qualifizierten. Die
EBK untersagte ihnen, neue Kunden zu werben oder neue Anlageverträge
abzuschliessen; zudem sei dafür zu sorgen, dass die bestehenden Kunden
keine neuen Zahlungen mehr leisteten, worüber die deutschen Vermittler
und insbesondere die Firma Y. zu informieren seien. Am 18. Januar 1999
teilte die X. AG mit, dass ihre Tochterfirmen von den Auflagen Kenntnis
hätten; am 30. März 1999 gab sie der Bankenkommission bekannt, dass die
Domizile der bisherigen Tochterfirmen auf die British Virgin Islands
verlegt würden; dabei hätten sich aber gewisse Verzögerungen ergeben.
Die Gesellschaften seien in der Zwischenzeit in der Schweiz nicht mehr
aktiv. Die Bankenkommission nahm von dieser Mitteilung am 23. April 1999
Kenntnis, wobei sie die X. AG auf die Anwendbarkeit der Bestimmungen
des Börsengesetzes auf ausländische Gesellschaften aufmerksam machte,
welche faktisch in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind.
Am 6. Juli 1999 bzw. 17. November 1999 erhielt die Bankenkommission
Hinweise darauf, dass für die X.-Gruppe auf dem deutschen Markt immer
noch akquiriert werde und diese gewisse Anlageverträge noch laufen haben
bzw. nach wie vor anbieten könnte. Gestützt hierauf setzte der Präsident
der Bankenkommission am 14. Dezember 1999 eine Beobachterin ein (Ziffer
1 des Dispositivs), die einen Bericht über die Geschäftstätigkeit der
X.-Gruppe verfassen sollte (Ziffer 2 und 6 des Dispositivs). Er ermächtigte
diese, in alle Geschäfte der X.-Gruppe einzugreifen und deren Abschluss zu
untersagen, falls dadurch die Interessen der Anleger beeinträchtigt würden
(Ziffer 3 des Dispositivs). Unter der gleichen Voraussetzung befugte er
die Beobachterin, Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der X.-Gruppe
im In- oder Ausland deponiert wurden, vorsorglich zu blockieren (Ziffer
4 des Dispositivs). Die Gesellschaftsorgane hielt er unter Strafandrohung
an, den Vertretern der Beobachterin Zugang zu sämtlichen Räumlichkeiten,
Informationen und Akten zu geben (Ziffer 5 des Dispositivs). Im Übrigen
ermächtigte er die Beobachterin, für ihre Tätigkeit einen Kostenvorschuss
zu erheben (Ziffer 8 des Dispositivs); gleichzeitig auferlegte er deren
Kosten sowie die Verfahrenskosten (F. 5'150.-) den betroffenen Firmen
(Ziffer 10 und 11 des Dispositivs).
Hiergegen haben die X. AG und ihre Tochtergesellschaften
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen
Entscheid aufzuheben. Sie machen geltend, die Bankenkommission behellige
ungerechtfertigterweise "grundsolide Firmen", die sich nichts hätten
zuschulden kommen lassen. Die Bankenkommission habe voreilig und
willkürlich gehandelt.
Am 31. Januar 2000 legte die Beobachterin ihren Bericht vor. Darin
hielt sie fest, dass sie wegen fehlender Informationen zur finanziellen
Situation und zur Kundenstruktur der X.-Gesellschaften "keine materielle
Stellungnahme" abgeben könne. Sie habe aufgrund ihrer Tätigkeit indessen
keine Hinweise darauf erhalten, dass die X.-Gesellschaften heute noch
aktiv im Anlagegeschäft tätig wären. Die eigentlichen Aktivitäten
gingen vermutlich von Deutschland aus, wo die Kunden betreut und die
Anlageentscheide getroffen würden. Buchhaltung und Kundendossiers schienen
sich ebenfalls dort zu befinden.
Die Bankenkommission teilte hierauf den Firmen der X.-Gruppe am 2.
März 2000 mit, dass sie die Angelegenheit "mangels Anknüpfungspunkt
in der Schweiz" als erledigt erachte, falls der Domizilwechsel der
Tochtergesellschaften nach Erledigung der hängigen Einsprache ohne
weiteres im Handelsregister eingetragen werden könne. Erweise sich
ein Domizilwechsel ins Ausland dagegen als unmöglich und sollten
hinsichtlich der Geschäftstätigkeit der drei Gesellschaften neue
Informationen bekannt werden, die auf eine bewilligungspflichtige Tätigkeit
schliessen liessen, behalte sie sich vor, dannzumal geeignete Massnahmen
zu ergreifen. Bezüglich der X. AG gehe sie davon aus, dass diese keine
Aktivitäten mehr im Finanzdienstleistungsbereich in der Schweiz oder vom
Ausland her erbringe.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über
das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung
bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur
selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG;
Fassung vom 24. März 1995). Zu ihrem Aufsichtsbereich gehört auch die
Abklärung der Unterstellungs- und Bewilligungspflicht einer Unternehmung
(Art. 1 und Art. 3 BankG; BGE 121 II 147 E. 3a S. 148 bzw. Art. 1 und
Art. 10 BEHG). Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes
bzw. seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht
die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften
(Art. 35 Abs. 1 BEHG). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von
sonstigen Missständen Kenntnis, so sorgt sie für deren Beseitigung und die
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands; sie ist befugt, hierzu
alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 35 Abs. 3 BEHG). Da die
Bankenkommission damit allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen
Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf
unterstellte Betriebe beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, ist
sie berechtigt, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung
ihrer Aufsicht auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren
Unterstellungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121
II 147 E. 3a S. 149; 116 Ib 193 E. 3 S. 198; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar
zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10. Nachlieferung 1999,
Zürich, N. 5 zu Art. 23bis). Dies gilt auch im Anwendungsbereich des
Börsengesetzes (vgl. differenzierend TOMAS POLEDNA, in: Kommentar zum
schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 15 zu Art. 35 BEHG;
KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Rzn. 12-15 zu
Art. 35 BEHG): Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in
Verletzung der Meldepflicht (vgl. Art. 10 BEHG in Verbindung mit Art. 17
Abs. 1 BEHV) eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt
werden könnte, ist die Bankenkommission befugt bzw. verpflichtet (vgl. BGE
115 Ib 55 E. 3 S. 58; 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die erforderlichen
Abklärungen einzuleiten bzw. die nötigen Anordnungen zu treffen; diese
können - obwohl die entsprechende Möglichkeit im Börsengesetz im Gegensatz
etwa zur Regelung im Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds
(SR 951.31, Art. 58 Abs. 2) nicht ausdrücklich vorgesehen ist - bis zur
Auflösung einer Unternehmung reichen, die unerlaubt einer zum Vornherein
nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (vgl. BGE 126 II 71 E. 6e;
POLEDNA, aaO, Rz. 2 zu Art. 36 BEHG; a.M. KÜNG/HUBER/KUSTER, aaO, Rz. 11
ff. zu Art. 36 BEHG).
b) Welcher Auskünfte und Unterlagen die Eidgenössische Bankenkommission
zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen im Einzelfall bedarf, ist
weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht
greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. BGE 116
Ib 193 E. 2d S. 197; 108 Ib 196 E. 2a S. 200; PETER NOBEL, Auskunftsrechte
und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK],
in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die
Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot,
Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Banken- und
Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Gläubiger und Anleger bzw. dem
Funktionieren der Effektenmärkte (vgl. Art. 1 BEHG), Rechnung zu tragen
(BGE 121 II 147 E. 3a S. 149); umgekehrt sollen sich die Auskünfte und
die Herausgabe von Unterlagen auf das beschränken, was zur Erfüllung der
Aufsichtstätigkeit und insbesondere zur Abklärung der Unterstellungspflicht
tatsächlich erforderlich ist (vgl. POLEDNA, aaO, Rz. 18 zu Art. 35
BEHG). Im Zweifelsfall legt das Bundesgericht die Auskunfts- und
Mitwirkungspflicht des Betroffenen bei der Sachverhaltsfeststellung
weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten
Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von
Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (BGE 121 II 147
E. 3a S. 149; POLEDNA, aaO, Rz. 18 zu Art. 35 BEHG; BODMER/KLEINER/LUTZ,
aaO, N. 4 zu Art. 23bis BankG).
Erwägung 4
4.- Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und
die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten
der Beschwerdeführerinnen (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht
zu beanstanden:
a) Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die Bankenkommission
wiederholt auf ihre Pflichten gemäss Banken- und Börsengesetz
aufmerksam gemacht. Am 23. Dezember 1998 stellte die Bankenkommission
fest, dass mehrere von der X.- Gruppe angebotene Verträge dem
Börsengesetz widersprächen und deshalb jegliche diesbezügliche Tätigkeit
einzustellen sei. Die Beschwerdeführerinnen teilten hierauf mit, dass die
Tochtergesellschaften ihre Sitze auf die British Virgin Islands verlegen
und in der Zwischenzeit in der Schweiz keine Aktivitäten mehr entfalten
würden. Am 6. Juli 1999 informierte das deutsche Bundesaufsichtsamt
für das Kreditwesen die Vorinstanz jedoch darüber, dass in Deutschland
nach wie vor Beschwerden gegen eine deutsche Firma eingingen, die als
Vertriebsunternehmen der X. auftrete und in die Vertragsabwicklungen
eingeschaltet sei. Am 17. November 1999 übermittelte es ihr weitere
Unterlagen, aus denen sich ergab, dass für die X.-Gruppe nach wie vor
auf dem deutschen Markt akquiriert wurde. Noch im Juli und Oktober 1999
verschickten die Beschwerdeführerinnen ihrerseits Kundenbriefe, welche auf
die Weiterführung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit hindeuteten. So
antworteten sie etwa einer Kundin, welche einen Vertrag auflöste:
"Wir geben ihnen daher folgende Option: Sollten Sie innerhalb der
nächsten Monate den Auszahlungsbetrag wieder einzahlen und mit dem
Regelsparen fortfahren, setzten wir Ihr Konto ohne Nachteile für Sie in
den alten Stand zurück. Somit könnten Sie die Vorteile dieses
Kontos bis
Ablauf nutzen."
b) Gestützt hierauf bestanden hinreichend konkrete Anhaltspunkte
dafür, dass die Beschwerdeführerinnen entgegen ihren bisherigen
Zusicherungen nach wie vor einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit
nachgehen könnten. Die Bankenkommission war damit gehalten, die nötigen
Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls den gesetzmässigen
Zustand wieder herzustellen (vgl. Art. 35 Abs. 3 BEHG; vgl. POLEDNA, aaO,
Rz. 12 zu Art. 35 BEHG). Nachdem die von den Beschwerdeführerinnen auf
die verschiedenen Aufforderungen der Bankenkommission hin gelieferten
Auskünfte und Unterlagen unvollständig waren bzw. im Widerspruch zu den
übrigen Akten standen, war ein weiteres schriftliches Auskunftsersuchen
nicht geeignet, die bestehenden Zweifel zu beseitigen. Nur eine Kontrolle
an Ort und Stelle erlaubte der Bankenkommission, sich im Interesse der
zu schützenden Anleger und des Vertrauens in den Effektenmarkt nunmehr
möglichst rasch ein objektives und vollständiges Bild über die tatsächliche
Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe zu machen. In Anbetracht der Umstände
und der Vorgeschichte durfte sie davon ausgehen, dass die untersuchten
Gesellschaften weiterhin nicht mit der gewünschten Offenheit zur Abklärung
des Sachverhalts beitragen oder bei weiterem Zuwarten allenfalls gar
Vermögenswerte dem Zugriff der Anleger entziehen könnten. Die Einsetzung
eines Beobachters mit den entsprechenden Befugnissen war deshalb zur
Abklärung, ob und wieweit die Beschwerdeführerinnen tatsächlich einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgingen, sachlich gerechtfertigt sowie
geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen
und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der
Beschwerdeführerinnen - nicht die Rede sein.
c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines
Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz (vgl. Art. 23quater) - nicht
ausdrücklich vor, doch dürfte es sich hierbei um ein gesetzgeberisches
Versehen handeln (in diesem Sinn PETER NOBEL, Schweizerisches
Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Frage braucht hier indessen
nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters
so oder anders rechtmässig war: Nach Art. 35 Abs. 3 BEHG trifft die
Bankenkommission generell die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen
Zustands und für die Beseitigung der Missstände "notwendigen Verfügungen",
wobei die dort ausdrücklich genannten Massnahmen (Untersagen aller
Zahlungen und Rechtsgeschäfte für kurze Zeit, vorübergehendes oder
dauerndes Verbot der Tätigkeit im Effektenhandel) lediglich beispielhaft
erwähnt sind (vgl. POLEDNA, aaO, Rz. 21 zu Art. 35 BEHG). Ist die
Bankenkommission deshalb befugt, gestützt auf Art. 35 BEHG in Analogie
zur bankenrechtlichen Praxis die Auflösung einer Gesellschaft anzuordnen,
die unerlaubt eine zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Tätigkeit als
Effektenhändlerin ausübt, so ist sie auch berechtigt, die weniger weit
reichende Einsetzung eines Beobachters zu verfügen, und zwar auch dann,
wenn noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gesetzesverletzung oder
ein Missstand vorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände
hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über
eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann. Der zu
beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage,
die es im Interesse der mit dem Börsen- bzw. Bankengesetz verfolgten
Ziele (vgl. Art. 1 BEHG) zu klären gilt. Die Einsetzung eines Beobachters
entspricht im Resultat - zumindest teilweise - einer ausserordentlichen
Revision. Eine solche kann die Bankenkommission zur Sicherstellung der
Börsengesetzkonformität der Geschäftstätigkeit eines Effektenhändlers
gestützt auf Art. 31 BEHV vorsehen. Wie das Bundesgericht festgestellt
hat, ist die Bankenkommission im bankenrechtlichen Unterstellungsverfahren
bereits dann befugt, eine solche anzuordnen, wenn objektive Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden
könnte (BGE 121 II 147 ff.). Gestützt auf die zahlreichen Verweise auf
das Bankenrecht und den sachlichen Zusammenhang zwischen diesem und
dem Börsengesetz gilt hier dasselbe (vgl. BGE 126 II 71 E. 6e). Nach
Art. 23quater BankG kann die Bankenkommission einen Beobachter einsetzen,
welcher die Tätigkeit der leitenden Organe der Bank - insbesondere die
Durchführung der angeordneten Massnahmen - überwacht und ihr hierüber
laufend Bericht erstattet. Zu diesem Zweck geniesst der Beobachter
von Gesetzes wegen ein uneingeschränktes Recht zur Einsicht in die
Geschäftstätigkeit, die Bücher und die Akten der Bank. Die von der
Bankenkommission in Ziffer 2, 5 und 6 des Dispositivs ihres Entscheids
dem Beobachter eingeräumten Befugnisse entsprechen dieser Regelung, wobei
deren Nichtbeachtung mit der Strafandrohung nach Art. 292 StGB verbunden
werden durfte (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 16 zu Art. 23bis BankG).
d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten
und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der
als Beobachterin eingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11
des Dispositivs): Nach Art. 17 BEHG hat der Effektenhändler die mit
der Revision verbundenen Kosten zu tragen. Gemäss Art. 31 BEHV kann
die Bankenkommission ausserordentliche Revisionen anordnen. Bezeichnet
sie dabei die hierfür einzusetzende Revisionsstelle selber, so ist sie
befugt, diese zu ermächtigen, vom Effektenhändler einen Kostenvorschuss zu
verlangen. Die entsprechenden für anerkannte Effektenhändler vorgesehenen
Regeln gelten auch für im Finanzbereich aktive Gesellschaften, bei
denen - wie hier - objektive Anzeichen dafür bestehen, dass sie sich
zu Unrecht den börsen- oder bankengesetzlichen Regelungen entziehen
könnten, wobei die Frage nur durch eine ausserordentliche Revision
bzw. die Einsetzung eines Beobachters hinreichend zuverlässig abgeklärt
werden kann. Wie bereits dargelegt, ist die Bankenkommission befugt,
im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze zur Durchsetzung ihrer
Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten (oder Personen)
auf die im Gesetz vorgesehenen Mittel zurückzugreifen. Das Bundesgericht
hat deshalb festgehalten, dass sie im Bankenbereich gestützt auf Art. 49
Abs. 2 BankV bzw. Art. 22 Abs. 1 und Art. 23bis BankG in Verbindung
mit Art. 33 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) vom Betroffenen verlangen kann, die
entsprechenden Kosten zu bevorschussen (BGE 121 II 147 E. 4b S. 152);
das Gleiche gilt hier. Soweit die Beschwerdeführerinnen ohne weitere
Begründung beantragen, es sei auch der Kostenspruch aufzuheben, ist neben
den von der Bankenkommission in diesem Zusammenhang angerufenen Art. 11 und
12 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und
Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung,
EBK-GebV; SR 611.014) überdies auf deren Art. 14 zu verweisen, wonach für
Verfahren, die zusätzlichen Revisions- oder Kontrollaufwand verursachen
und nicht mit einer Verfügung enden, eine Gebühr von höchstens 20'000
Franken erhoben werden kann, sofern der Gebührenpflichtige nach dieser
Verordnung - wie hier - Anlass zur Untersuchung gegeben hat.
Erwägung 5
5.- a) Problematisch erscheinen indessen die Ziffern 3 und 4 des
Dispositivs, wonach die Bankenkommission die Beobachterin ermächtigt, in
alle Geschäfte der Beschwerdeführerinnen "einzugreifen und ihren Abschluss
zu untersagen, wenn sie die Interessen der Anleger beeinträchtigen"
(Ziff. 3 des Dispositivs), bzw. in diesem Fall auch alle Gelder, die im
Namen oder auf Rechnung der Beschwerdeführerinnen im "In- und Ausland
deponiert" sind, "vorsorglich zu blockieren" (Ziff. 4 des Dispositivs).
b) Solche Kompetenzdelegationen gehen zu weit und sind in dieser Form
im Beweisverfahren hinsichtlich der Unterstellungsfrage unzulässig:
aa) Auch wenn das Börsengesetz ein mehrstufiges Aufsichtsverfahren
vorsieht und die Revisionsstelle gemäss Art. 19 Abs. 1 BEHG prüft,
ob der Effektenhändler seine gesetzlichen Pflichten erfüllt und die
Bewilligungsvoraussetzungen sowie die internen Vorschriften einhält
(vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, aaO, Rz. 38-41 zu Art. 34 BEHG; POLEDNA,
aaO, Rz. 13 zu Art. 35 BEHG; zur Bankenaufsicht: BODMER/KLEINER/LUTZ,
aaO, N. 1a zu Art. 23bis BankG), ist es nach Art. 35 BEHG doch an
der Aufsichtsbehörde, die notwendigen Verfügungen - auch vorsorglicher
Natur - selber zu treffen. Stösst die Revisionsstelle bei der jährlichen
Revision oder bei Zwischenrevisionen auf eine Verletzung gesetzlicher
Vorschriften oder sonstige Missstände, setzt sie dem Effektenhändler
eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands
mit einem entsprechenden Vermerk im Revisionsbericht (Art. 19 Abs. 4
BEHG). Sie benachrichtigt die Aufsichtsbehörde sofort, wenn die Frist
nicht eingehalten wird, eine Fristansetzung als zwecklos erscheint oder
strafbare Handlungen bzw. schwere Missstände festgestellt werden (Art. 19
Abs. 5 BEHG). Kann die Revisionsstelle damit aber bereits gegenüber
einem unterstellten Effektenhändler - abgesehen von der Fristansetzung
- selber direkt keine weiteren Massnahmen anordnen, sondern nur die
Aufsichtsbehörde informieren und dieser gegebenenfalls Antrag stellen,
ist die Bankenkommission ihrerseits nicht berechtigt, ihre weitreichenden
Aufsichtsbefugnisse im Rahmen einer ausserordentlichen Revision bzw. der
Einsetzung eines Beobachters im Unterstellungsverfahren - und sei es
auch nur teilweise und "vorsorglich" - an diesen zu delegieren. Die für
die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission
(allenfalls auf dessen Antrag hin) selber zu treffen; sie kann ihre
verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern nicht ohne ausdrückliche
gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich eines "Vollzugsgehilfen"
delegieren (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, aaO, Rz. 41 zu Art. 34 BEHG). Dies
ergibt sich im Übrigen bereits aus dem analog anzuwendenden Art. 23quater
BankG, wonach der Beobachter gerade ausdrücklich nicht in die
Geschäftstätigkeit der beobachteten Bank eingreifen darf (vgl. hierzu
BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 3 zu Art. 23quater BankG). Enthält das
Börsengesetz keine Regelung über die Einsetzung eines Beobachters und ist
hierfür über Art. 35 BEHG analog auf jene im Bankengesetz zurückzugreifen,
können die damit verbundenen Befugnisse nicht weiter gehen als die dort
vorgesehenen.
bb) Hieran ändert nichts, dass es zweckmässig erscheinen mag,
den entsprechenden Entscheid direkt dem Beobachter zu überlassen, der
mit den Organen der betroffenen Firmen in Kontakt steht und mit den
konkreten Verhältnissen rascher und besser vertraut sein dürfte. Das
Vorgehen widerspricht der Gesetzessystematik, welche die "notwendigen"
Verfügungen der Bankenkommission vorbehält. Es besteht insofern
keine Gesetzeslücke, die in Anlehnung an den mutmasslichen Willen
des Gesetzgebers durch den Richter zu füllen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 2
ZGB). Verfügt die Bankenkommission bereits bei Einsetzung des Beobachters
über hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass Anlegerinteressen
bedroht sein könnten, kann sie selber superprovisorisch für die Dauer
der Abklärungen die nötigen Vorkehren treffen und auch Gelder und
Konten vorsorglich blockieren. Auch ein vorsorgliches Verbot aller
Geschäftsabschlüsse, welche Anlegerinteressen beeinträchtigen könnten,
ist unter denselben Voraussetzungen denkbar. Im Rahmen der mit ihren
Anordnungen verbundenen Interessenabwägung muss die Bankenkommission
aber der Möglichkeit Rechnung tragen, dass die beobachtete Firma
allenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit
nachgeht und die getroffenen (vorsorglichen) Massnahmen sie in ihren
Aktivitäten deshalb in ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen
können. Sie hat deshalb flexibel und rasch zu reagieren und über eine
erste möglicherweise kurzfristige superprovisorische Sperrung aller
Konten oder Gelder bzw. Suspendierung der Geschäftstätigkeit hinaus -
nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu E. 6) - zu klären,
ob und wieweit über das Beobachtermandat reichende Massnahmen zum Schutz
gefährdeter Interessen tatsächlich vorsorglich noch erforderlich sind. Dies
ist in praktischer Hinsicht durchaus in einem vernünftigen Zeitrahmen
möglich, kann der Präsident der Bankenkommission doch bei Dringlichkeit
auf Antrag des Direktors des Sekretariats die Anordnungen gegebenenfalls
in eigener Verantwortung treffen (vgl. Art. 9 Abs. 2 des Reglements
vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission, R-EBK;
SR 952.721; KÜNG/HUBER/KUSTER, aaO, Rz. 22 zu Art. 34 BEHG).
Erwägung 6
6.- a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend
- wie in anderen Fällen auch - gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
wegen zeitlicher Dringlichkeit ohne vorgängige Anhörung der Betroffenen
erlassen. Da eine starke Vermutung bestehe, dass die Firmen der X.-Gruppe
ihr gegenüber nicht die Wahrheit gesagt hätten, sei Gefahr im Verzug
und zu befürchten, dass sie als Effektenhändlerinnen tätig sein und
dadurch Kunden zu Schaden kommen könnten. Die X. sei deswegen nicht
darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Ernennung eines Beobachters
beabsichtigt sei. Hätten die Gesellschaften Gelegenheit erhalten, zur
Ernennung des Beobachters bzw. zu den vorliegenden Unterlagen noch Stellung
zu nehmen, wäre angesichts des Sachverhalts zu befürchten gewesen, dass sie
allfällige Beweise für ihre Tätigkeit zu beseitigen oder Kundengelder zu
verschieben versucht hätten. Da Gefahr in Verzug sei, die Zwischenverfügung
beim Bundesgericht angefochten werden könne und keine andere Vorschrift
des Bundesrechts eine vorherige Anhörung gebiete, sei eine solche nicht
erforderlich. Im Übrigen erwachse aus der Beschränkung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör kein nicht wieder gutzumachender Nachteil, da die
Bankenkommission gestützt auf den Bericht des Beobachters noch darüber zu
befinden haben werde, ob am Sitz und in den Räumlichkeiten der Firmen der
X.-Gruppe unerlaubt eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt werde. Vor dem
"allfälligen" Erlass einer Endverfügung würden alle Gesellschaften noch
umfassend Gelegenheit erhalten, sich zu den "in dieser Verfügung erwähnten
Vorwürfen zu äussern".
b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt den berechtigten
Interessen der Betroffenen zu wenig Rechnung:
aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 97 I 91 E. 2 S. 93;
KÜNG/HUBER/KUSTER, aaO, Rz. 17 zu Art. 35 BEHG; BODMER/KLEINER/LUTZ,
aaO, N. 7 zu Art. 23bis BankG). Nach dessen Art. 30 Abs. 1 hat die
Behörde die Parteien anzuhören, bevor sie verfügt. Hiervon kann
sie absehen bei Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch
Beschwerde anfechtbar sind (Art. 30 Abs. 2 lit. a VwVG); falls eine
Einsprachemöglichkeit besteht (Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG); wenn dem
Begehren der Parteien voll entsprochen wird (Art. 30 Abs. 2 lit. c VwVG);
bei Vollstreckungsverfügungen (Art. 30 Abs. 2 lit. d VwVG) sowie bei
anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, soweit Gefahr
im Verzug ist, die Parteien gegen die Verfügung Beschwerde führen können
und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf
vorgängige Anhörung einräumt (Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG). Obwohl die
Bankenkommission - wie sie zu Recht festhält - rasch gegen gesetzwidrige
Zustände einschreiten muss, hat sie ihr Verfahren dennoch unter Beachtung
der verfahrensrechtlichen Garantien der Betroffenen zu führen (nicht
publizierte E. 4c/aa von BGE 126 II 71). Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
ermöglicht den Verzicht auf eine vorgängige Anhörung nur, wenn kumulativ
einerseits Gefahr in Verzug ist und andererseits gegen die Verfügung ein
verwaltungsinterner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis offen
steht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für den Verzicht auf
eine Anhörung grundsätzlich nicht, auch wenn das Bundesgericht gegenüber
den Kantonen im Rahmen seiner Rechtsprechung zu den aus Art. 4 aBV
abgeleiteten verfahrensrechtlichen Minimalgarantien allenfalls weniger
strenge Anforderungen gestellt hat (BGE 104 Ib 129 E. 5 S. 135 f.;
KÖLZ/HÄNER, aaO, Rz. 315; BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 14 zu Art. 23bis
BankG; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes,
Basel/ Stuttgart 1979, 16.232, S. 142 f.; zu Art. 4 BV: GEORG MÜLLER,
in: Kommentar BV, Rz. 107 zu Art. 4). Kann keine Rechtsmittelinstanz
mit voller Kognition angerufen werden, ist bei Gefahr im Verzug
im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG die vorgesehene Massnahme
superprovisorisch anzuordnen und unmittelbar anschliessend das rechtliche
Gehör zu gewähren, worauf die Anordnung allenfalls als vorsorgliche
Massnahme aufrechterhalten werden kann. Dieser Entscheid ist dann im
Rahmen von Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG vor Bundesgericht wiederum mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Ist die Bankenkommission befugt,
einen Beobachter einzusetzen, kann sie dies, falls Gefahr im Verzug ist,
auch superprovisorisch tun; das Gleiche gilt hinsichtlich allfälliger
weiterer Eingriffe in die Geschäftstätigkeit (faktische Kontensperre,
Untersagen gewisser Geschäftsabschlüsse usw.). Hernach hat sie die
Anhörung zu diesen Massnahmen indessen unverzüglich nachzuholen. Nur so
kann vermieden werden, dass systematisch im erstinstanzlichen Verfahren der
Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet wird und das Bundesgericht sich
allenfalls mit neuen Einwänden beschäftigen muss, die das erstinstanzliche
Verfahren zu beeinflussen bzw. zu verkürzen oder zu beendigen geeignet
gewesen wären. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist die Wahrung
der Verfahrensrechte der Betroffenen von zentraler Bedeutung. Eine
nachträgliche Heilung eines entsprechenden Mangels kommt nur ausnahmsweise
in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht darauf vertrauen,
dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch nachträglich
geheilt werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche Verfahren
vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte
E. 4c/aa von BGE 126 II 71; 124 II 132 E. 2d mit weiteren Hinweisen).
bb) Ein anderes Vorgehen der Bankenkommission rechtfertigt sich umso
mehr, als die von ihr gewählte Konstruktion auch insofern widersprüchlich
erscheint, als sie einerseits davon ausgeht, dass es sich bei ihrer
Verfügung um einen Zwischenentscheid handle, der beim Bundesgericht
angefochten werden könne, weshalb sich eine vorherige Anhörung erübrige,
sie andererseits aber gleichzeitig annimmt, dass mit ihrem Vorgehen
eigentlich gar kein nicht wieder gutzumachender Nachteil verbunden sei,
da die Betroffenen sich noch im weiteren Verfahren mit Blick auf eine
"allfällige Endverfügung" äussern könnten. Ein Zwischenentscheid ist jedoch
- wie dargelegt - nur insofern anfechtbar, als er geeignet ist, einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil nach sich zu ziehen; im Übrigen ergeht,
falls die Beobachtungen ergeben, dass keiner bewilligungspflichtigen
Tätigkeit nachgegangen wird, in der Regel gar keine Verfügung mehr,
sondern dem Betroffenen wird lediglich - wie hier - brieflich mitgeteilt,
dass die Sache für die Bankenkommission damit erledigt sei. Unter diesen
Umständen haben die betroffenen Unternehmen aber allein schon wegen der
mit dem Verfahren verbundenen Kosten ein schutzwürdiges Interesse daran,
möglichst schnell zu den der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen
und den bestehenden Widersprüchen Stellung zu nehmen.
cc) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zur künftigen
Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör vorliegend durch das Verfahren vor Bundesgericht noch
einmal als geheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur
Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgericht frei geprüft
werden konnte, womit es sich nicht rechtfertigt, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben (so unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998
i.S. X. c. EBK, E. 3c), zumal das Verfahren inzwischen auch abgeschlossen
ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die
Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnten, war gestützt auf
die vorliegenden Unterlagen sowie auf die unbestrittene Tatsache, dass sie
Ende 1998 einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind und
über die Anforderungen des Banken- und Börsengesetzes bestens informiert
waren, sowohl als superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche
Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Es ist nicht
ersichtlich, welche andere geeignete Massnahme die Bankenkommission hätte
treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse abzuklären, nachdem
konkrete Hinweise darauf deuteten, dass entgegen den Beteuerungen der
Beschwerdeführerinnen auf dem deutschen Markt immer noch für sie akquiriert
wurde und damit die bisherigen milderen Massnahmen (Gespräche und
Einholen von Informationen direkt bei ihnen) sich als untauglich erwiesen
hatten. Die von ihnen geübte pauschale Kritik lässt den angefochtenen
Entscheid nicht als unhaltbar oder "willkürlich" erscheinen. Ihre Eingabe
vermag die von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenken
bezüglich der bisherigen Erklärungen zur Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe
in keiner Weise zu entkräften, weshalb weitere Abklärungen an Ort und
Stelle geboten waren.
Erwägung 7
7.- a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde insoweit
gutzuheissen ist, als sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs
des angefochtenen Entscheids richtet; diese sind aufzuheben. Eine
Rückweisung der Sache erübrigt sich, nachdem die Bankenkommission ihr
Verfahren eingestellt hat und damit von ihrer Seite her keinerlei faktische
Beschränkungen der offenbar in Deutschland ausgeübten Geschäftstätigkeit
mehr bestehen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich aber auch, den
Beschwerdeführerinnen - wie von ihnen beantragt - noch ergänzend Einsicht
in das von ihnen bezeichnete Schreiben des deutschen Bundesaufsichtsamts
für das Kreditwesen zu gewähren. Von dessen Inhalt haben sie gestützt auf
die Begründung des angefochtenen Entscheids hinreichend Kenntnis erhalten,
so dass sie diesen sachgerecht anfechten konnten.
b) Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten im Umfange
des Unterliegens den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG);
im Übrigen ist ihnen eine - reduzierte - Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl. Art. 159 OG). Bei der Festsetzung der Kosten und der Entschädigung
ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Beschwerdeführerinnen ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör nur dank der Beschwerde wahren konnten
(so auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober
1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c).