BGE 126 III 431
126 III 431
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Juli 2000
i.S. B. B. gegen Kanton Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 5 Abs. 1 SchKG; Auswirkungen der Revision des SchKG im Bereich
des Staatshaftungsrechts, zulässiges Rechtsmittel an das Bundesgericht.
Vergleich zwischen dem alten und dem seit dem 1. Januar 1997 geltenden
Staatshaftungsrecht (E. 1). Übergangsrecht; anwendbares Recht in einem
Fall, in dem die als mangelhaft gerügte Zwangsverwaltung unter der
Herrschaft des alten Rechts begann und nach dem 1. Januar 1997 endete
(E. 2a und 2b).
Kantonale Urteile über Staatshaftungsklagen nach Art. 5 Abs. 1 SchKG
sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen
(E. 2c). Konversion der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 3).
Sachverhalt
A.- B.B. ist Eigentümerin des Grundstückes GB-Nr. x in C., auf dem
sich 14 Garagen und ursprünglich zwölf zum Teil inzwischen zu grösseren
Einheiten zusammengelegte Mietwohnungen befinden. Weil die Eigentümerin
vorübergehend nicht in der Lage war, die Hypothekarzinsen zu zahlen,
kündigte ihr die Bank die Geschäftsbeziehungen per 31. Dezember 1995 und
stellte am 17. Januar 1996 das Betreibungsbegehren auf Grundpfandverwertung
im Betrag von 1,21 Mio. Fr. Auf Begehren der Gläubigerin stellte das
Betreibungs- und Konkursamt Berner Jura-Seeland, Dienststelle C., die
Liegenschaft per 1. April 1996 unter die amtliche Verwaltung durch die
O. SA in Z., die dieses Amt bis Ende 1996 versah. Anschliessend besorgte
das Betreibungsamt die Verwaltung selber. Das Betreibungsverfahren konnte
abgeschlossen werden, weil B.B. ein anderes Kreditinstitut gefunden hatte,
das die Hypothek ablöste. Die amtliche Verwaltung endete per 31. August
1997.
Das Begehren von B.B., mit dem sie vom Kanton Bern Schadenersatz nebst
Zins verlangt hatte und das sie vor allem mit mangelhafter Verwaltung vom
1. April 1996 bis 31. August 1997 begründet hatte, lehnte der Regierungsrat
des Kantons Bern am 28. April 1999 ab. Die von B.B. gegen den Kanton Bern
eingelegte Staatshaftungsklage, mit der sie um Zuspruch von Fr. 109'326.60
nebst 5% Zins seit dem 15. Juli 1997 und eines gerichtlich zu bestimmenden
Anteils von Insertionskosten ersucht hatte, wies das Verwaltungsgericht
des Kantons Bern mit Urteil vom 18. Februar 2000 ab.
B.B. beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, der
verwaltungsgerichtliche Entscheid sei aufzuheben und ihr seien
Fr. 109'326.60 nebst 5% Zins seit dem 15. Juli 1997 sowie ein gerichtlich
zu bestimmender Anteil von Insertionskosten zuzusprechen; eventuell
seien die Akten zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht
zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat das Rechtsmittel im Wesentlichen
gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Vor Inkrafttreten des revidierten SchKG konnten kantonal
letztinstanzliche Entscheide, mit denen über die Haftung des Kantons
für Handlungen seiner Betreibungsbeamten befunden worden war, nur mit
staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden,
falls der betreffende Kanton über Art. 6 Abs. 1 aSchKG hinaus gehend
eine eigene, der persönlichen Haftung des Betreibungs- und Konkursbeamten
vorgehende Verantwortlichkeit für das Verhalten seiner Beamten eingeführt
hatte (BGE 120 Ia 377 E. 1 und 2; 118 III 1 E. 2b; so hier Art. 47 und
49 des Gesetzes über das öffentliche Dienstrecht des Kantons Bern vom
5. November 1992, BSG 153.01). Die Schadenersatzforderung gegen den
persönlich haftenden Beamten selbst gemäss Art. 5 Abs. 1 aSchKG galt
jedoch als Zivilanspruch und der Entscheid darüber war mit Berufung an das
Bundesgericht weiterziehbar (BGE 108 III 71 E. 4 S. 75; P.-R. GILLIÉRON,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite,
Bd. I: Art. 1-88 SchKG, N. 7 zu Art. 5 SchKG und N. 19 zu Art. 7 SchKG;
so auch das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1995
i.S. A., E. 3, zu Art. 426 ZGB sowie BGE 121 III 204 E. 2a S. 208 zu Art.
42 Abs. 1 aZGB; vgl. weiter Art. 928 Abs. 1 OR).
b) Im seit dem 1. Januar 1997 geltenden Art. 5 Abs. 1 und 2
SchKG wird primär und gegenüber dem Geschädigten exklusiv der Kanton
für widerrechtliche Schadenszufügung seiner Beamten und Angestellten
haftpflichtig erklärt. Dieser haftpflichtrechtliche Systemwechsel wird
damit begründet, dass der Gesetzgeber einer allgemeinen Tendenz folgend
die persönliche Haftung der Beamten durch eine Verantwortlichkeit des
Gemeinwesens ablösen wollte (BGE 121 III 204 E. 2a S. 208; GILLIÉRON, aaO
N. 8 f., 11 f. und 14 zu Art. 5 SchKG; s. zuletzt Art. 46 Abs. 2 ZGB und
zuvor schon Art. 429 aAbs. 2 ZGB). Bei Art. 5 Abs. 1 SchKG handelt es sich
um eine ausschliesslich auf Bundesrecht beruhende Kausalhaftung (GILLIÉRON,
aaO N. 14, 17 und 38 zu Art. 5 SchKG; D. GASSER, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I: Art. 1-87 SchKG,
N. 2 f. und 8 bis 10 zu Art. 5 SchKG), wobei den Kantonen freigestellt ist,
ob sie den Verwaltungsweg oder den Gerichtsweg vorsehen und ob sie eine
oder zwei Instanzen zur Verfügung stellen wollen; das Verfahren regeln die
Kantone (GILLIÉRON, aaO N. 17 f. zu Art. 7 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 5 Rz. 6 und
19 S. 32 und 34; GASSER, aaO N. 54, 58 f. und 61 zu Art. 5 SchKG).
Erwägung 2
2.- Hier ergeben sich übergangsrechtliche Probleme aus den Umständen,
dass die Zwangsverwaltung am 1. April 1996, mithin vor Inkrafttreten des
revidierten Art. 5 SchKG, begonnen hatte und am 31. August 1997 endete.
Mangels einschlägiger Normen (vgl. Art. 2 der Schlussbestimmungen zur
Änderung des SchKG vom 16. Dezember 1994) muss auf allgemeine Regeln
abgestellt werden, wobei zu unterscheiden ist, ob sich geltendes Recht
in materieller und/oder in verfahrensrechtlicher Hinsicht geändert
hat. Insoweit folgt die Anwendbarkeit neuen Rechts unterschiedlichen
übergangsrechtlichen Regeln (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 78 S. 29; F. GYGI,
Verwaltungsrecht, S. 112 f.; A. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht,
ZSR 102/1983 II S. 206 ff. und 222 f.).
a) Intertemporalen Regeln für materielles Recht untersteht hier
zweifellos die Frage, ob das seit dem 1. Januar 1997 vorliegendenfalls
nicht mehr anwendbare kantonale Recht über die Verantwortlichkeit des
Beschwerdegegners (E. 1a hiervor) oder das neue Recht (E. 1b hiervor)
zur Anwendung gelangt.
Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes bestimmt sich in
materiellrechtlicher Hinsicht nach Massgabe des zur Zeit seines Erlasses
geltenden Rechts (BGE 125 II 591 E. 4e/aa S. 598; 122 V 28 E. 1;
120 Ib 317 E. 2b). Hat das Recht vor Erlass des (erstinstanzlichen)
Verwaltungsaktes und vor Abschluss des die strittigen Rechtsfolgen
auslösenden Sachverhalts geändert, gilt in analoger Anwendung von Art. 1
SchlTZGB regelmässig der Grundsatz der Nichtrückwirkung neuen Rechts;
jedoch wird auch dieses sofort angewendet (vgl. Art. 2 Abs. 1 und
2 SchlTZGB), wenn es öffentliche Interessen gebieten (BGE 123 II 359
E. 3 mit Hinw.; 112 Ib 39 E. 1c). Auf Dauersachverhalte, die vor dem
Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hatten und nachher abgeschlossen
wurden oder noch andauern, wird neues Recht angewendet, es sei denn, das
Übergangsrecht sehe eine andere Regel vor (BGE 124 III 266 E. 3e S. 271
f.; 123 V 133 E. 2b; 122 V 6 E. 3a, 405 E. 3b/aa; 119 II 46 E. 1; KÖLZ,
aaO S. 160 ff.). Daher untersteht der eine Einheit bildende Sachverhalt,
während dessen Verlauf materielles Recht geändert wird, dem neuen Recht
(BGE 123 V 28 E. 3a; 121 V 97 E. 1a).
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts, das sich mit dem in E. 1b
geschilderten Systemwechsel nicht auseinander setzt, ist vorliegend neues
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 5 Abs. 1 SchKG) anzuwenden, weil
die Haftungsordnung des kantonalen Rechts am 1. Januar 1997, mithin während
der staatlichen Zwangsverwaltung, vom revidierten SchKG abgelöst wurde und
das Verwaltungsgericht (als einzige kantonale Instanz) erst am 18. Februar
2000 entschieden hat, als das neue Recht schon längst galt. Bei diesem
Ergebnis kann offen bleiben, ob öffentliche Interessen eine sofortige
Anwendung des neuen Rechts erforderlich machen. Der ohnehin allein
anwendbare Art. 5 SchKG verdrängt kantonales Verantwortlichkeitsrecht
(Art. 49 Abs. 1 BV; vgl. BBl. 1997 I S. 215 f. zu EArt. 40; vgl. zu
Art. 2 aUebBestBV BGE 125 I 56 E. 2b; 124 I 107 E. 2a; 123 I 313 E. 2b).
b) Die intertemporalrechtlichen Regeln zum Verfahrensrecht gebieten,
geändertes Prozessrecht in analoger Anwendung von Art. 2 SchlTZGB
sofort anzuwenden, sofern einschlägige Übergangsbestimmungen nicht
etwas anderes vorsehen und die Kontinuität des bisherigen (materiellen)
Rechts dadurch nicht gefährdet wird (KÖLZ/HÄNER, aaO Rz. 79 S. 29; so
auch zum Zivilprozessrecht BGE 122 III 324 E. 7; 119 II 46 E. 1b S. 49
f.; 118 II 508 E. 2; 115 II 97 E. 2c S. 101 f.; O. VOGEL, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 6. Aufl. 1999, Kap. 1 Rz. 93 f. S. 54 f. und
TH. SUTTER-SOMM, Zur intertemporalen Anwendung der neuen prozessualen
Vorschriften über die aktienrechtliche Verantwortlichkeit [Art. 756 Abs. 2
OR], SJZ 94/1998 S. 380 f.). Die Frage, mit welchem Rechtsmittel das
Bundesgericht angerufen werden kann, richtet sich nach dem zur Zeit
des angefochtenen Entscheids geltenden Recht (BGE 125 II 591 E. 4e/aa
S. 598 mit Hinweisen). Das ergibt sich sinngemäss aus Art. III Abs. 2
der Schlussbestimmungen zur Änderung des OG vom 20. Dezember 1968 und aus
Art. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur Änderung des OG vom 4. Oktober
1991 (BGE 120 Ia 101 E. 1b S. 103 f.; 120 IV 44 E. I/1a/bb S. 47 f.).
Hätte das Verwaltungsgericht am 18. Februar 2000 in Anwendung
von Art. 5 Abs. 1 und 2 SchKG entscheiden müssen, ist die Frage des
zulässigen Bundesrechtsmittels im vorliegenden Fall ebenfalls nach neuem
Recht zu beurteilen.
c) Welches Bundesrechtsmittel gegen kantonal letztinstanzliche
Verantwortlichkeitsentscheide nach Art. 5 SchKG zur Verfügung steht,
beantwortet die Literatur nicht einhellig.
aa) AMONN/GASSER erblicken in der Bestimmung von Art. 5 SchKG
öffentliches Recht (aaO § 5 Rz. 6 S. 32), sind aber dennoch der
Meinung, ein letztinstanzlicher Entscheid über die Haftung des Kantons
sei berufungsfähig (aaO § 5 Rz. 19 S. 34). JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN
teilen diese Ansicht und begründen sie damit, dass neben Art. 5 SchKG die
Bestimmungen des Obligationenrechts angewendet werden (Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, Bd. I, N. 5 und 7 lit. a zu
Art. 5 SchKG).
GILLIÉRON verweist auf die Verwandtschaft zwischen dem
Zwangsvollstreckungsrecht und dem Verwaltungsrecht (aaO N. 5 f. vor
Art. 1 SchKG), erblickt im Staatshaftungsanspruch öffentliches
Recht im formellen und materiellen Sinn (aaO N. 14 zu Art. 5 SchKG)
und vertritt dementsprechend die Auffassung, Art. 64 aBV sei nicht
die für das SchKG passende Verfassungsgrundlage (aaO N. 6 vor Art. 1
SchKG), auch wenn das Zwangsvollstreckungsverfahren insofern mit dem
Zivilverfahren verglichen werden kann, als es in verschiedenen Stadien
nur dann weitergeführt wird, nachdem der Gläubiger tätig geworden ist.
Dennoch scheint GILLIÉRON der Berufung den Vorzug zu geben, zieht aber
auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Betracht und verweist auf die
gegenüber beiden genannten Rechtsmitteln subsidiäre staatsrechtliche
Beschwerde (aaO N. 19 zu Art. 7 SchKG). Mit ähnlichen Argumenten zieht
auch B. REEB (Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite,
ZSR 116/1997 II S. 427 und 448) die Zulässigkeit der Berufung in
Zweifel. GASSER qualifiziert die Zwangsexekution als staatlich hoheitliche
Tätigkeit im klassischen Sinn, weshalb auch der Anspruch nach Art. 5 SchKG
öffentlichrechtlicher Natur sei (aaO N. 5 zu Art. 5 SchKG). Daher zieht
er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor und befürwortet die Berufung nur
deswegen (aaO N. 56 zu Art. 5 SchKG), weil auch für andere auf Art. 64
aBV (vgl. Ingress zum SchKG) gestützte Verantwortlichkeitsansprüche gegen
Kantone dieses Rechtsmittel zur Verfügung steht (z.B. BGE 119 II 216 und
106 II 341 zu Art. 955 ZGB).
bb) Ob eine Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44 OG) oder eine
öffentlichrechtliche Streitsache vorliegt, ist nach den hierfür
entwickelten Abgrenzungskriterien zu beurteilen (BGE 122 III 101 E. 2a/cc;
120 II 412 E. 1b; 109 Ib 146 E. 1b; 101 II 366 E. 2b; POUDRET/SANDOZ-MONOD,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern
1990, N. 2.2 vor dem 2. Titel S. 27 ff.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss
des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, Rz. 202
ff. S. 49 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1,
Neuchâtel 1984, S. 106 ff.). Gegen eine Zivilrechtsstreitigkeit spricht
hier im Sinne der Subjekts- und der Subordinationstheorie, dass nicht
Ansprüche zwischen Trägern privater Rechte und zwischen gleichgeordneten
Rechtssubjekten zu regeln sind (BGE 124 III 44 E. 1a S. 46, 463 E. 3a;
118 Ia 118 E. 1b S. 122). Im Vordergrund steht aber, dass auch im Sinne
der Funktionstheorie eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit vorliegt,
weil der Staat mit der Anordnung der Zwangsverwaltung in hoheitlicher
Funktion in die Rechte der Beschwerdeführerin eingegriffen hat (vgl. BGE
103 Ia 31 E. 2a S. 34). Begründet dabei der Kanton, indem er den Schuldner
in seinen Vermögensrechten widerrechtlich schädigt, gegen sich einen
Haftungsanspruch, ist die Forderung des Betroffenen - wie die den Anspruch
begründende Verwaltungstätigkeit selbst - öffentlichrechtlicher Natur,
nicht anders als bei Staatshaftungsansprüchen gegenüber der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (Art. 3 und 10 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958
über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder
und Beamten [VG, SR 170.32]); z. B. BGE 126 II 145 E. 1b; 123 II
577 E. 4 und 119 Ib 208). Nicht so eindeutig ist die Abgrenzung auf
Grund der Interessentheorie. Da die übrigen Kriterien, insbesondere die
Funktionstheorie, aber zu einem klaren Ergebnis führen, ist dieser Umstand
nicht entscheidend. Ebenso wenig vermag die Praxis zu Art. 955 ZGB (BGE
119 II 216; 106 II 341) etwas am Resultat zu ändern. Einerseits beruhen
derartige Ansprüche eindeutig auf einer Vorschrift des ZGB, mithin auf
Zivilrecht im formellen Sinne, und andererseits wird in den erwähnten
Urteilen nicht in allgemeiner und auf den vorliegenden Fall übertragbarer
Weise begründet, weshalb die Berufung das zutreffende Rechtsmittel ist.
Diesem Ergebnis steht auch Art. 42 OG nicht entgegen, nach welcher
Bestimmung gestützt auf Art. 5 SchKG gegen einen Kanton angestrengte
Verantwortlichkeitsklagen dem Bundesgericht direkt unterbreitet
werden können (GILLIÉRON, aaO N. 15 zu Art. 7 SchKG). Denn der in
dieser Bestimmung verwendete Begriff "zivilrechtliche Streitigkeit"
wird sehr weit verstanden (BGE 122 III 237 E. 1a; 118 II 206 E. 2 f.;
POUDRET/SANDOZ-MONOD, aaO N. 2.1 und 2.1.1 zu Art. 42 OG).
Erwägung 3
3.- Hat hier das Verfahren mit der Schadenersatzklage vom 4.
Oktober 1999 gestützt auf Bundesrecht (E. 1b hiervor) begonnen
und das Verwaltungsgericht am 18. Februar 2000 über den Anspruch
der Beschwerdeführerin als einzige kantonale Instanz entschieden,
ist zur Anfechtung vor Bundesgericht nach dem Dargelegten die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (Art. 5 VwVG, Art. 97 Abs. 1
und Art. 98 lit. g OG). Steht dieses Rechtsmittel offen, fällt die
subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde weg (Art. 84 Abs. 2 OG), weil auch
Verfassungsrügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben sind, wenn
diese zur Verfügung steht (BGE 123 II 385 E. 3 S. 388; 119 Ib 380 E. 1b
S. 382), wobei die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts diesbezüglich nicht
weiter geht als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 120 Ib 379 E. 1b
S. 382; 116 Ib 8 E. 1 S. 10). Richtigerweise hätte die Beschwerdeführerin
ihre Einwendungen daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vortragen
sollen. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde kann indessen als
Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, da sie deren
formellen Anforderungen genügt (Art. 106 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 2 und
3 OG; BGE 120 II 270 E. 2; 112 II 512 E. 2 S. 517).