BGE 126 III 404
126 III 404
70. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 septembre 2000 dans
la cause A. contre dame A. (recours en réforme) Regeste
Tragweite von Art. 115 ZGB im Vergleich mit Art. 142 aZGB; Folgen
von Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB für die Scheidung der Ehe.
Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB kann zur Folge haben, dass die in erster
Instanz gestützt auf Art. 142 aZGB gutgeheissene Scheidungsklage in
zweiter Instanz mit Blick auf Art. 115 ZGB abgewiesen werden muss, weil
diese Bestimmung enger auszulegen ist (E. 3).
Ein Ehegatte kann gemäss Art. 115 ZGB einseitig die Scheidung
verlangen, wenn ihm aus schwerwiegenden Gründen, die ihm nicht zuzurechnen
sind, die Fortsetzung der Ehe - und zwar die Aufrechterhaltung der
ehelichen Bande - für die Dauer der vier Jahre des Getrenntlebens, die
ihm die Scheidung gestützt auf Art. 114 ZGB zu erlangen gestatteten,
vernünftigerweise nicht zugemutet werden kann (E. 4). Anwendung dieser
Grundsätze auf den vorliegenden Fall (E. 5).
Sachverhalt
A., né en 1950, et dame A., née en 1960, se sont mariés en 1986. Ils
ont eu une fille, S., née en 1989.
Le 20 janvier 1998, le Tribunal de première instance de Genève a rendu
une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale par laquelle
il a notamment autorisé l'épouse à se constituer un domicile séparé et
a attribué à celle-ci la garde sur S., le droit de visite du père étant
réservé; il a constaté que la vie commune avait cessé au début du mois
de novembre 1997 en raison de grosses difficultés de communication entre
les époux.
Par jugement du 31 mai 1999, ce même Tribunal, saisi par dame A. d'une
action en divorce à laquelle A. s'est opposé, a prononcé le divorce des
époux A. et en a reglé les effets accessoires.
Statuant par arrêt du 18 février 2000 sur appel du défendeur, qui
persistait à s'opposer au divorce, la Chambre civile de la Cour de justice
du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. Appliquant
le nouveau droit du divorce en vertu de l'art. 7b al. 1 tit. fin. CC,
les juges cantonaux ont considéré que le divorce pouvait être prononcé
en application du nouvel art. 115 CC, dont la formulation rejoignait
pratiquement celle de l'ancien art. 142 CC et qui pouvait donc être
interprété selon les principes développés à propos de cette ancienne
disposition.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par le
défendeur contre cet arrêt et a débouté la demanderesse de l'ensemble
des conclusions de sa demande.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 3
3.- a) En vertu de l'art. 7b al. 1 tit. fin. CC, les procès en divorce
pendants qui doivent être jugés par une instance cantonale sont soumis
au nouveau droit dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 26 juin
1998. Il s'ensuit que dès le 1er janvier 2000, les juridictions cantonales
supérieures qui sont saisies d'un recours portant sur le principe du
divorce, même prononcé en première instance sous l'ancien droit, doivent
statuer sur ce point en application des art. 111 à 116 nouveaux CC (THOMAS
SUTTER/DIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999,
n. 7 ad art. 7b tit. fin. CC).
Dès lors que la cause de divorce de l'art. 115 CC doit être interprétée
de manière plus restrictive que la cause de divorce indéterminée de
l'art. 142 aCC (cf. consid. 4 infra), cela peut avoir pour conséquence que
l'action en divorce admise en première instance sur la base de l'art. 142
aCC doive être rejetée en seconde instance au regard de l'art. 115 CC
(SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 8 s. ad art. 7b tit. fin. CC). Cette
conséquence, même si elle peut paraître insatisfaisante, est inhérente
au système du droit révisé, lequel peut faciliter le divorce - notamment
en instaurant un droit absolu au divorce après quatre ans de séparation
(cf. consid. 4b et c infra) - tout comme le rendre plus difficile
dans certains cas où le divorce pouvait auparavant être prononcé en
application de l'art. 142 aCC malgré l'opposition du conjoint défendeur
(cf. consid. 4d infra).
b) Pour éviter ce résultat ressenti comme choquant, une partie de la
doctrine préconise d'appliquer l'art. 115 CC de manière plus souple dans
les cas où le divorce a été prononcé, ou aurait pu l'être, en application
d'un droit ancien plus favorable, mais que le jugement a été retardé par
des manoeuvres dilatoires du défendeur ou par des causes objectives telles
que la surcharge des tribunaux (DANIEL STECK, Scheidungsklagen, in Das neue
Scheidungsrecht, 1999, p. 37/38; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die
Ehetrennung, in Heinz Hausheer (éd.), Vom alten zum neuen Scheidungsrecht,
1999, n. 1.111; PHILIPPE MEIER, Nouveau droit du divorce: Questions de
droit transitoire, in JdT 2000 I 66 ss, p. 91/92; réservé BRUNO SUTER,
Übergangsrecht, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 174).
c) Une telle voie ne saurait toutefois être suivie. En effet,
l'art. 7b al. 1 tit. fin. CC dispose de manière univoque que tous les
procès en divorce pendants qui doivent être jugés par une instance
cantonale, sans distinction, sont soumis au nouveau droit dès l'entrée
en vigueur de celui-ci. Le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer
(art. 191 Cst.) cette disposition transitoire, dont le texte clair ne
souffre pas d'interprétation (cf. ATF 124 II 265 consid. 3a; 121 III 460
consid. 4a/bb p. 465 et les arrêts cités). L'art. 7b al. 1 tit. fin. CC ne
saurait être corrigé par le biais inédit d'une interprétation élastique
du droit matériel réservée aux seules situations intertemporelles.
Une telle interprétation reviendrait à appliquer de facto l'ancien
droit contrairement à l'art. 7b al. 1 tit. fin. CC, respectivement
à ne pas appliquer le nouveau droit; en effet, le "durcissement"
intertemporel résultant du passage de l'art. 142 aCC à l'art. 115 CC
n'entre manifestement pas dans la notion de motifs sérieux au sens
de cette dernière disposition, lesquels doivent tenir à la personne du
conjoint (cf. consid. 4h infra). Au surplus, une interprétation souple de
l'art. 115 CC comporterait clairement le danger de voir s'instaurer une
jurisprudence incompatible avec la volonté du législateur, de sorte qu'elle
doit être rejetée pour cette raison également (RENATE PFISTER-LIECHTI,
Le nouveau droit du divorce: Quelle procédure?, in SJ 2000 II 243 ss,
p. 260; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad art. 7b tit. fin. CC; ROLAND
FANKHAUSER, in INGEBORG SCHWENZER (éd.), Praxiskommentar Scheidungsrecht,
2000, n. 23 ad art. 115 CC; MARCEL LEUENBERGER, ibid., n. 4 ad art. 7a/b
tit. fin. CC; cf. consid. 4d infra).
Erwägung 4
4.- a) Le nouveau droit connaît trois causes de divorce, qui reposent
toutes sur le constat de l'échec du mariage (Message du Conseil fédéral
du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, FF 1996 I
1 ss, n. 231.1; cf. HEINZ HAUSHEER, Die Scheidungsgründe in der laufenden
Ehescheidungsreform, in RDS 115/1996 I p. 343 ss, p. 354): le divorce sur
requête commune des époux (art. 111 et 112 CC), le divorce sur demande
unilatérale après suspension de la vie commune pendant quatre ans au moins
(art. 114 CC) et le divorce sur demande unilatérale pour rupture du lien
conjugal (art. 115 CC). Les deux premières causes, qui sont nouvelles
par rapport à l'ancien droit, répondent à la volonté du législateur de
"formaliser" les causes de divorce et de les "dépénaliser" en éliminant
la notion de faute (Message, n. 144.3 et 231.1). Elles constituent - selon
la terminologie utilisée sous l'ancien droit (cf. notamment ATF 108 II 25
consid. 2a) - des causes absolues de divorce, en ce sens que la rupture
du lien conjugal est présumée de manière irréfragable (STECK, op. cit.,
p. 33; JEAN-FRANÇOIS PERRIN, Les causes du divorce selon le nouveau droit,
in RENATE PFISTER-LIECHTI (éd.), De l'ancien au nouveau droit du divorce,
1999, p. 25).
b) Le divorce sur demande unilatérale est régi par les art. 114 et
115 CC. Un époux peut demander unilatéralement le divorce lorsque, au
début de la litispendance de la demande ou au jour du remplacement de
la requête par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparés
pendant quatre ans au moins (art. 114 CC); chaque époux peut toutefois
demander le divorce avant l'expiration du délai de quatre ans lorsque des
motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables rendent la continuation du
mariage insupportable (art. 115 CC).
Il résulte de la ratio legis (cf. consid. 4a supra) et du texte même
de l'art. 115 CC que celui-ci instaure une cause de divorce subsidiaire
par rapport à celle de l'art. 114 CC (Message, n. 231.1; STECK, op. cit.,
p. 33-35; REUSSER, op. cit., n. 1.78 s.; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit.,
n. 6 ad art. 115 CC; FANKHAUSER, op. cit., n. 2 ad art. 115 CC; ALEXANDRA
RUMO-JUNGO, Die Scheidung auf Klage, in AJP 1999 p. 1530 ss, 1535; HEINZ
HAUSHEER/THOMAS GEISER/ESTHER KOBEL, Das Eherecht des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, 2000, n. 10.25; PERRIN, op. cit., p. 26; JACQUES
MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, 1999, n. 191).
c) Selon l'opinion dominante, l'art. 115 CC doit permettre de déroger à
l'exigence d'une séparation d'au moins quatre ans dans des cas particuliers
où il serait excessivement rigoureux d'imposer au demandeur de patienter
durant les quatre années du délai de séparation prévu à l'art. 114 CC
(REUSSER, op. cit., n. 1.78 s.; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1535; STECK,
op. cit., p. 35; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 6 ad art. 115 CC;
HAUSHEER/GEISER/KOBEL, op. cit., n. 10.25; Message, n. 231.32). Quoique
s'inspirant de l'art. 142 al. 1 aCC, l'art. 115 CC doit ainsi être
interprété dans un contexte différent; il ne s'agit en effet plus de se
demander, comme c'était le cas sous l'empire de l'art. 142 aCC, si l'on
peut imposer à un époux le maintien de l'union conjugale pendant une durée
indéterminée - étant rappelé que l'époux défendeur ne pouvait en principe
plus s'opposer au divorce après une séparation de quinze ans (ATF 108 II
503; 111 II 109 consid. 1d) -, mais si l'on peut raisonnablement exiger de
lui qu'il attende la fin du délai de séparation de quatre ans pour obtenir
le divorce (REUSSER, op. cit., n. 1.81; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1535;
HAUSHEER, op. cit., p. 364; STECK, op. cit., p. 35; SUTTER/FREIBURGHAUS,
op. cit., n. 9 ad art. 115 CC). Par ailleurs, l'art. 115 CC ne se fonde
plus, comme l'art. 142 aCC, sur le caractère insupportable de la vie
commune, mais sur le caractère insupportable du mariage en tant que tel,
à savoir du lien conjugal (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad art. 115
CC; FANKHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 115 CC).
d) Dès lors, toujours selon la doctrine majoritaire, l'art. 115 CC
doit être interprété de manière plus restrictive et selon des critères
plus sévères que l'art. 142 aCC; à défaut, la cause de divorce subsidiaire
(cf. consid. 4b supra) de l'art. 115 CC risque de devenir dans la pratique
- comme cela a été le cas avec l'art. 142 aCC - la principale cause de
divorce, au détriment des causes "formalisées" (cf. consid. 4a supra),
ce qui compromettrait largement le principal objectif de la révision du
droit du divorce (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad art. 115 CC;
REUSSER, op. cit., n. 1.86; FANKHAUSER, op. cit., n. 2 ad art. 115 CC;
RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1536; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, op. cit., n. 10.27;
Message, n. 231.32). Plusieurs auteurs expriment ainsi la crainte que
certains tribunaux ne perpétuent sous l'empire de l'art. 115 CC, en
contradiction avec l'esprit du nouveau droit, la pratique judiciaire
issue de l'application de l'art. 142 aCC (FANKHAUSER, op. cit., n. 2 ad
art. 115 CC; PERRIN, op. cit., p. 26, 27 et 29).
e) Selon une opinion minoritaire, l'interprétation restrictive
préconisée par la doctrine dominante ne pourrait trouver appui ni sur le
texte de l'art. 115 CC, ni sur la conception des causes de divorce dans le
nouveau droit, ni même sur les travaux préparatoires; rien n'empêcherait
le juge, dans son application de l'art. 115 CC, de s'inspirer de la
jurisprudence éprouvée rendue au sujet de l'art. 142 aCC (ROGER WEBER,
Kritische Punkte der Scheidungsrechtsrevision, in AJP 1999 p. 1633 ss,
p. 1635/1636; cf. dans le même sens MICHELI ET AL., op. cit., n. 192 et
195). Il n'y aurait aucun motif de contraindre, par une interprétation
restrictive de l'art. 115 CC destinée uniquement à décharger les tribunaux,
un époux à maintenir pendant quatre ans une union conjugale absolument
vidée de son contenu; adopter l'opinion contraire reviendrait à faire
peu de cas des droits de la personnalité de la partie demanderesse et
l'exposerait à ce que l'autre conjoint négocie son accord sur le principe
du divorce pour obtenir des avantages indus dans le règlement des effets
accessoires du divorce (WEBER, op. cit., p. 1636).
f) Cette opinion minoritaire ne saurait être partagée. Il résulte en
effet clairement du texte de l'art. 115 CC, de la conception qui est à la
base du nouveau droit ainsi que du Message du Conseil fédéral que cette
disposition ne peut trouver application que dans des cas particuliers,
où il serait excessivement rigoureux d'imposer au demandeur de patienter
durant les quatre années du délai de séparation prévu à l'art. 114 CC
(cf. consid. 4b et c supra). L'art. 115 CC doit ainsi nécessairement
recevoir une interprétation plus restrictive que l'art. 142 al. 1 aCC,
sous l'empire duquel l'enjeu, pour l'époux demandeur, était de savoir
si l'on pouvait lui imposer le maintien de l'union conjugale pendant une
durée indéterminée (cf. consid. 4c supra). Seule une telle interprétation
permettra d'atteindre l'objectif majeur de la réforme qu'est le souci de
"dépénaliser" le divorce en le prononçant autant que possible sur la base
de critères formels (cf. consid. 4a supra), qui évitent le "déballage"
de la vie conjugale devant le juge avec toutes les répercussions négatives
qu'il implique (cf. Message, n. 144.3). Cet objectif serait à l'évidence
gravement compromis si l'art. 115 CC devait recevoir la même portée et la
même importance pratique que l'art. 142 aCC (cf. consid. 4d supra). Enfin,
s'il est vrai que, comme sous l'ancien droit (cf. art. 158 ch. 5 et ATF 119
II 297 consid. 3b), le contrôle de la convention par le juge (art. 140 al.
2 CC) n'exclut pas tout risque quant au caractère équilibré de celle-ci,
l'existence d'un droit absolu au divorce après quatre ans de séparation
(cf. FANKHAUSER, op. cit., n. 1 ad art. 114 CC et les références citées)
devrait également contribuer à limiter ce risque, qui ne saurait justifier
une interprétation extensive de l'art. 115 CC.
g) En définitive, il convient d'admettre avec la doctrine dominante
qu'un époux peut demander unilatéralement le divorce sur la base de
l'art. 115 CC lorsque, pour des motifs sérieux qui ne lui sont pas
imputables, on ne saurait raisonnablement lui imposer la continuation
du mariage - à savoir le maintien du lien conjugal - durant les quatre
années de séparation qui lui permettraient d'obtenir le divorce sur la
base de l'art. 114 CC (STECK, op. cit., p. 35; SUTTER/FREIBURGHAUS,
op. cit., n. 9 ad art. 115 CC; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1535 s.;
REUSSER, op. cit., n. 1.81; HAUSHEER, op. cit., p. 364; SUZETTE SANDOZ,
Nouveau droit du divorce - Les conditions du divorce, in RDS 118/1999 I
p. 103 ss, p. 109; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, op. cit., n. 10.25; Message, n.
231.32). Savoir si tel est le cas dépend des circonstances particulières
de chaque espèce (art. 4 CC; Message, n. 231.32; STECK, op. cit., p. 34;
RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1536; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 9 ad
art. 115 CC; SANDOZ, op. cit., p. 109).
h) Il n'est dès lors pas possible, ni souhaitable, d'établir
des catégories fermes de motifs sérieux au sens de l'art. 115 CC
(SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 14 ad art. 115 CC). Tout au plus
peut-on, sans qu'il y ait lieu ici de prendre position à ce sujet,
rapporter les principaux exemples cités par la doctrine, laquelle propose
d'admettre l'existence de motifs sérieux au sens de l'art. 115 CC en
cas de: violences physiques (Message, n. 231.32; REUSSER, n. 1.85;
SANDOZ, op. cit., p. 109) ou psychiques (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit.,
n. 10 ad art. 115 CC) propres à mettre en danger la santé physique ou
psychique de l'époux demandeur ou de ses enfants (RUMO-JUNGO, op. cit.,
p. 1536; FANKHAUSER, op. cit., n. 7 ad art. 115 CC; STECK, op. cit.,
p. 37); - infraction pénale grave contre le conjoint demandeur ou l'un
de ses proches (STECK, op. cit., p. 37; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit.,
n. 10 ad art. 115 CC; cf. art. 125 al. 3 ch. 3 CC et art. 138 al. 1 aCC);
- abus sexuels démontrés contre les enfants communs ou issus d'un premier
lit (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 10 ad art. 115 CC; RUMO-JUNGO,
op. cit., p. 1536); - délit infamant (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 1536;
SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 10 ad art. 115 CC; STECK, op. cit.,
p. 37; cf. art. 139 aCC); - maladie mentale grave (RUMO-JUNGO, op. cit.,
p. 1536; STECK, op. cit., p. 36; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 11 ad
art. 115 CC; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, op. cit., n. 10.27; cf. art. 141 aCC).
Erwägung 5
5.- a) En l'occurrence, il résulte de l'arrêt attaqué que les
épisodes de violence physique dont la demanderesse a allégué avoir
été victime n'ont pas fait l'objet de témoignages directs, ni n'ont été
confirmés par des éléments objectifs tels que des certificats médicaux. La
demanderesse ne peut ainsi que supporter l'échec de la preuve sur ce point
(SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 19 ad art. 115 CC). La cour cantonale
ne pouvait dès lors fonder sa décision que sur la "profonde dissension"
entre les époux, sur le fait que ceux-ci vivent séparés depuis plus de deux
ans, et enfin sur la constatation que l'attitude du défendeur n'est pas
allée dans le sens d'une réconciliation, dans la mesure où il ne s'est pas
acquitté du loyer de l'ancien appartement conjugal, contraignant ainsi la
demanderesse à s'acquitter des arriérés de loyer pour éviter une saisie. A
la lumière de l'ensemble de ces éléments, les juges cantonaux ont estimé
que la reprise de la vie commune n'apparaissait pas envisageable et ne
pouvait être imposée. Ils ont dès lors confirmé le prononcé du divorce en
application de l'art. 115 CC, en partant du principe que cette disposition
pouvait être interprétée selon les principes développés à propos de
l'art. 142 al. 1 aCC, dont elle rejoignait pratiquement la formulation.
b) Ce faisant, les juges cantonaux sont partis d'une fausse conception
du nouveau droit. En effet, comme il a été exposé plus haut (consid. 4),
l'art. 115 CC doit être interprété de manière plus restrictive que
l'art. 142 al. 1 aCC. Il faut que, pour des motifs sérieux qui ne sont
pas imputables à l'époux demandeur, on ne puisse raisonnablement imposer à
celui-ci la continuation du mariage durant les quatre années de séparation
qui lui permettraient d'obtenir le divorce sur la base de l'art. 114 CC
(cf. consid. 4g supra). Ainsi, lorsque le conjoint défendeur s'oppose au
divorce, la question n'est pas de savoir si l'on peut exiger de l'époux
demandeur la reprise de la vie commune, mais si l'on peut lui imposer la
continuation du mariage - en tant que lien légal - pendant les quatre ans
de séparation prévus par l'art. 114 CC (cf. consid. 4c supra), auquel
l'art. 115 CC doit rester subsidiaire (cf. consid. 4b et d supra). Or
les éléments résultant de l'arrêt attaqué, tels que rappelés ci-dessus
(consid. 5a), ne permettent pas d'admettre l'existence de motifs sérieux
pour lesquels on ne saurait imposer à la demanderesse la continuation
du mariage jusqu'à l'écoulement du délai de séparation de quatre ans qui
fondera un droit absolu au divorce sur la base de l'art. 114 CC.