BGE 126 III 370
126 III 370
64. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 9 mai 2000 dans la cause N.
contre D. (recours en réforme) Regeste
Art. 43 OG, Art. 6 ZGB, Art. 61 OR; Zulässigkeit der Berufung gegen
einen Entscheid über die Festsetzung des Honorars eines Notars und über
Schadenersatzansprüche gegenüber diesem.
Die Berufung ist unzulässig, sofern die bestrittenen Ansprüche
kantonalem Recht unterstehen; dass dieses bundesrechtliche Begriffe in sich
vereint oder auf Bundesrecht verweist und dass dieses Recht nur hilfsweise
anwendbar ist, ändert nichts an seinem Wesen als kantonales Recht (E. 5).
Auf die Berufung gegen die Festsetzung der Vergütung eines nach
kantonalem Recht mit der Erbteilung beauftragten Notars ist nicht
einzutreten (E. 6).
Die Haftung des Notars für die sorgfaltswidrige Ausführung der
ihm amtlich übertragenen Aufgaben unterliegt grundsätzlich der vom
kantonalen Recht vorgesehen Regelung (E. 7a); den Kantonen steht es
frei, die Haftung der Notare für ihre Verrichtungen, welche teilweise
sowohl in den Bereich der amtlichen Funktion fallen als teilweise
auch privatrechtliche Dienstleistung darstellen, einer einheitlichen
Regelung zu unterstellen, sofern diese keine Einschränkung gegenüber den
bundesrechtlichen Bestimmungen zur Folge hat (E. 7b und 7c); den Kanton
Genf betreffender Fall (E. 7d).
Sachverhalt
La loi de procédure civile genevoise (ci-après: LPC/GE) contient
des dispositions spéciales sur les actions en partage (art. 398 ss).
Selon celles-ci, le Tribunal peut en particulier nommer un notaire chargé
des opérations de partage, notamment d'organiser l'aliénation de biens
non répartissables matériellement (art. 402 al. 1 let. b et d LPC/GE).
Le notaire D. a été chargé par le Tribunal de première instance du
canton de Genève de procéder à la vente aux enchères d'une copropriété
dans le cadre d'une procédure en partage opposant N. et son ex-épouse
B. Il a instrumenté la vente le 2 mars 1990. L'immeuble a été adjugé à B.
La procédure en partage a pris fin devant le Tribunal fédéral le 8
février 1994. D. a été invité à verser à N. le montant finalement dû par
B. à son ex-mari.
Des difficultés ont surgi lors de l'établissement des comptes par le
notaire. Le 30 mars 1995, N. a assigné D. en paiement du solde du partage
et de dommages-intérêts fondés sur la violation du devoir de diligence du
notaire (mauvais placements, paiements indus de dettes pesant sur la masse
en partage et frais d'avocat pour la période précédant l'introduction
de l'action). Les honoraires du notaire étaient également contestés. Le
Tribunal de première instance et la Cour de justice du canton de Genève
ont partiellement admis l'action.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en réforme
interjeté par D. contre l'arrêt cantonal.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 5
5.- L'art. 43 al. 1 OJ stipule que le recours en réforme est recevable
pour violation du droit fédéral. A contrario, on en déduit que cette
procédure n'est pas ouverte pour se plaindre de violation du droit cantonal
(POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,
vol. II, no 1.4 ad art. 43). Autrement dit, le recours en réforme est
irrecevable si les prétentions contestées sont soumises au droit cantonal
(cf. ATF 123 III 337 consid. 3b, 395 consid. 1b, 414 consid. 3c), étant
entendu que celui-ci ne change pas de nature s'il incorpore des notions de
droit fédéral ou s'il renvoie au droit fédéral et que ce droit s'applique
à titre supplétif (ATF 116 II 91; 119 II 297 consid. 3c; RJB 100/1964
p. 282-284; POUDRET, op. cit., no 1.4.1 ad art. 43).
Le demandeur fait valoir que le notaire n'aurait pas respecté son
devoir de diligence et réclame sur cette base des dommages-intérêts. Il
allègue en outre que la Cour de justice aurait établi le préjudice en
violation du droit fédéral et se plaint du montant exagéré des honoraires
alloués au défendeur. Il convient de déterminer si ces diverses prétentions
relèvent ou non du droit fédéral.
Erwägung 6
6.- Dans le canton de Genève, la rémunération du notaire chargé
des opérations de partage n'est pas régie par la législation sur le
notariat; elle est fixée par le Tribunal (art. 404 al. 1 LPC/GE), qui
s'inspire notamment des dispositions fédérales sur le contrat de mandat
(BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile
genevoise, no 1 ad. art. 404). L'application du droit fédéral, même à titre
supplétif, ne change toutefois pas la nature du droit cantonal public,
on l'a vu plus haut. De même, le fait que la rémunération n'ait pas été
arrêtée dans le cadre de la procédure en partage, mais dans celui d'une
nouvelle procédure, ne modifie pas la nature des prétentions litigieuses.
Le recours en réforme doit donc d'emblée être déclaré irrecevable en
ce qui concerne le montant des honoraires alloués au notaire.
Erwägung 7
7.- Reste à examiner à quel droit les prétentions en dommages-intérêts
formulées par le demandeur sont soumises.
a) Que ce soit dans le système du notariat libre ou dans celui du
notariat fonctionnarisé, le notaire exerce des actes de puissance publique
(ATF 73 I 366 consid. 2; 124 I 297 consid. 4a). Lorsqu'il accomplit
ses fonctions ministérielles, ses relations avec ses clients relèvent
du droit public et échappent au champ d'application des dispositions
contractuelles sur le mandat (ATF 90 II 274 consid. 1; 96 II 45; 103
Ia 85 consid. 5a; FELLMANN, Commentaire bernois, n. 152 ss ad art. 394
CO; le même, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Notars,
Revue Suisse du Notariat et du Registre Foncier 67/1986, p. 129 ss;
DENIS PIOTET, Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du
notaire bernois, in: Le Notaire Bernois 1997, p. 97 ss). Cela vaut,
spécialement, lorsque le notaire n'a pas été choisi par les parties
conformément aux règles sur la liberté contractuelle, mais dans le
cadre d'une procédure devant un tribunal et qu'il apparaît de la sorte
comme un auxiliaire de la justice. En l'absence de rapport contractuel
de droit privé, la responsabilité du notaire pour la mauvaise exécution
de ses tâches officielles est soumise principalement au régime institué
par le droit cantonal, et seulement subsidiairement au droit fédéral
(art. 61 al. 1 CO; ATF 90 II 274 consid. 1; 96 II 45; RJB 100/1964 p. 282
ss; PIOTET, ibidem; BREHM, Commentaire bernois, no 29 ad art. 61 CO;
CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, p. 134; BRÜCKNER, Schweizerisches
Beurkundungsrecht, p. 184; MARTI, Bernisches Notariatsrecht, no 2 ad
art. 36 LN [Loi sur le notariat]).
b) Outre leurs fonctions ministérielles, les notaires effectuent
régulièrement d'autres tâches (par ex. rédaction de contrats ou de
statuts non soumis à la forme authentique, partage de successions,
administration de fortunes) qui relèvent du droit privé fédéral,
singulièrement des règles sur le contrat de mandat, y compris en ce
qui concerne la responsabilité civile (ATF 70 II 221; 88 II 162; 90 II
274 consid. 1; FELLMANN, Commentaire bernois, no 154 ss ad art. 394 CO;
CARLEN, op. cit., p. 135; MARTI, op. cit., no 1 ss ad art. 19 et no 1 ss ad
art. 37 LN). Ces dernières activités entrent dans le champ d'application de
l'art. 61 al. 2 CO interdisant aux cantons de déroger aux dispositions sur
la responsabilité civile du code des obligations, ou plutôt, en réalité,
d'alléger la responsabilité de leurs fonctionnaires ou employés publics
dans l'exercice d'une industrie (BREHM, op. cit., no 49 ad art. 61 CO;
Marti, Commentaire zurichois, no 196 ad art. 6 CC).
c) Distinguer entre les activités relevant du droit privé fédéral ou
celles relevant du droit public cantonal peut se révéler difficile lorsque,
comme en l'espèce, le notaire rend des services qui vont certes au-delà
des tâches ministérielles au sens strict, mais qui restent néanmoins dans
un étroit rapport avec celles-là. Le défendeur, désigné par un tribunal
pour mettre aux enchères un immeuble, se voit en l'occurrence reprocher
d'avoir enfreint les règles sur l'adjudication et sur le placement ou
la répartition du produit de la vente. Ces diverses activités relèvent
d'après leur nature partiellement du droit public et partiellement du
contrat de mandat. Si le notaire viole alors ses obligations, comment
apprécier sa responsabilité? Faut-il le faire selon un régime unique ou
non? La question a été tranchée par la négative en première instance;
la Cour de justice ne s'est quant à elle pas prononcée.
En accord avec la jurisprudence allemande, une partie de la
doctrine défend - avec de solides arguments - l'opinion selon laquelle la
responsabilité du notaire doit s'examiner selon un régime uniforme. Ainsi,
lorsque, aux fonctions ministérielles proprement dites, se greffent des
tâches purement privées, la responsabilité du notaire pour l'ensemble de
ses activités relève du droit public (CARLEN, op. cit., p. 135; PIOTET,
Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois,
p. 105 ss; cf. aussi RJB 100/1964 p. 282 ss, consid. II/2).
Partant du même souci d'application uniforme du droit, le Tribunal
fédéral a reconnu aux cantons la compétence, déduite directement
de l'art. 6 CC, de régler la responsabilité de leurs notaires pour
l'ensemble de leurs activités, à condition de ne pas alléger celle-ci
par rapport à ce que prévoit le droit privé fédéral (ATF 70 II 221;
DENIS PIOTET, La responsabilité patrimoniale des notaires et autres
officiers publics, thèse Lausanne 1981, p. 62 ss; le même, Aspects
particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois, p.
106 ss; SYLVIE D'AUMERIES, La responsabilité civile du notaire et son
assurance, thèse Lausanne 1980, p. 137 ss). On reconnaît de la sorte
au droit cantonal public une force expansive, qui va au-delà d'une
simple réserve, et qui permet de tenir compte de l'intérêt général
dans des domaines déjà régis par le droit privé, pour autant que le
droit fédéral ne soit pas éludé (HUBER, Commentaire bernois, no 70 ss,
73 ss ad art. 6 CC; MARTI, Commentaire zurichois, no 45 ss ad art. 6 CC;
cf. aussi ATF 122 III 101 consid. 2). Cette manière de voir se concilie
avec l'interprétation à donner de l'art. 61 al. 2 CO. Il n'y a aucun motif
de s'écarter de la jurisprudence de l'ATF 70 II 291, que le recourant ne
critique d'ailleurs pas. En conséquence, il faut reconnaître aux cantons
le pouvoir de soumettre par voie législative l'ensemble de l'activité
des notaires à un régime particulier de responsabilité, pour autant que
celui-ci ne soit pas allégé par rapport aux dispositions fédérales.
d) La loi genevoise sur le notariat du 25 novembre 1988 stipule en
son art. 11 ce qui suit:
"1. Le notaire est civilement responsable de tout dommage qu'il
cause dans l'exercice de son activité ministérielle ou professionnelle,
soit d'une manière illicite, intentionnellement ou par négligence, soit
en violation de ses obligations contractuelles.
2. Les actions civiles découlant de cette responsabilité sont soumises
aux règles générales du code des obligations.
3. L'Etat de Genève ne répond pas des conséquences civiles des fautes
commises par les notaires."
Le canton de Genève a ainsi réglé de manière uniforme la responsabilité
des notaires pour l'ensemble de leurs activités, en renvoyant au droit
fédéral privé à titre supplétif (PIOTET, Aspects particuliers de la
responsabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 107). On l'a vu,
ce renvoi n'est pas critiquable. Il ne modifie en rien le caractère
cantonal de la législation applicable - le demandeur ne remet d'ailleurs
pas en question ce procédé en invoquant la force dérogatoire du droit
fédéral. Il en découle que les prétentions litigieuses dans la présente
procédure sont intégralement soumises au droit cantonal, de sorte que le
recours en réforme est irrecevable.