BGE 126 III 337
126 III 337
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 mars 2000 dans la
cause E. contre X. S.A. (recours en réforme) Regeste
Arbeitsrecht; Entschädigung der Überzeitarbeit (Art. 321c Abs. 3 OR
und Art. 13 ArG).
Begriff der höheren leitenden Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d
ArG (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5).
Die Entschädigung der Überstundenarbeit, welche die vertragliche
Arbeitszeit überschreitet, ist in Art. 321c OR geregelt; wenn die
Arbeit die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit überschreitet, liegt
Überzeitarbeit im Sinne von Art. 12 ArG vor, welche gemäss Art. 13 ArG
zwingend mit dem um 25% erhöhten Basislohn zu entschädigen ist (E. 6).
Der Arbeitnehmer, der die Bezahlung der Überzeitarbeit im Sinne von
Art. 13 ArG verlangt, handelt unabhängig von der inzwischen verflossenen
Zeit nicht rechtsmissbräuchlich (E. 7).
Sachverhalt
A.- X. S.A. exploite une agence de publicité à Genève. Le 3
février 1997, elle a signé un contrat de travail avec E. pour une
durée indéterminée. Le salaire convenu était de 9000 fr. brut versé
treize fois l'an, en partie sous forme de frais de représentation
et d'indemnités. L'entreprise fournissait en outre à l'employée une
voiture de fonction dont elle prenait en charge les frais de leasing,
d'entretien et d'assurance; elle payait également une partie des primes
d'assurance-maladie. La nouvelle collaboratrice avait droit à 4 semaines
de vacances par année. L'horaire de travail était de 8 heures 30 à 12
heures et de 13 heures à 17 heures 30, 5 jours par semaine. L'art. 10 du
contrat stipulait encore ce qui suit:
"Les heures supplémentaires étant inévitables dans une agence de
publicité, l'employé(e) est tenu de les accomplir dans la mesure
où cela
peut être raisonnablement exigé de lui (d'elle). La rémunération de ces
heures supplémentaires est déjà comprise dans le salaire. Il ne résulte
donc aucun droit à une compensation ou à un salaire complémentaire."
S'agissant du temps de travail, E. a expressément admis avoir été
informée, pendant les négociations, que les fonctions qu'elle serait
amenée à exercer exigeraient d'elle "une importante charge de travail,
laquelle devait être compensée par son intégration dans la direction de
l'entreprise et une participation au profit-sharing".
Un cahier des charges était annexé au contrat. D'après celui-ci,
E. avait la mission de créer puis de développer au sein de la société une
nouvelle division dont elle prendrait la direction. Son rôle consistait
à rechercher de nouveaux clients, à maintenir et à étendre les rapports
avec ceux-ci, de manière autonome et en s'appuyant sur la structure
internationale de l'entreprise. Elle assumait la responsabilité des
budgets de sa division.
Comme les autres responsables des différentes unités du département
commercial dont elle faisait partie, E. était directement subordonnée
au directeur général. Avec quatre ou cinq autres responsables, elle
appartenait, dès fin 1997, à la "direction élargie" de l'entreprise et
participait à ce titre aux réunions régulières de la direction.
E. ne disposait d'aucune autonomie budgétaire; elle n'avait pas
la signature sociale; les contrats qu'elle négociait devaient recevoir
l'aval de la direction. En revanche, elle était entièrement autonome dans
l'organisation de son travail et ses notes de frais lui étaient remboursées
sur présentation de justificatifs. Elle disposait pour l'ensemble de ses
tâches d'une assistante à plein temps.
E. a régulièrement remis à son employeur la liste des heures qu'elle
avait effectuées en dehors de l'horaire contractuellement fixé, sans
toutefois demander, pendant toute la durée de son engagement et jusqu'au 23
octobre 1998, à être rémunérée de ce fait. Les parties admettent qu'elle a
accompli, en sus des 45 heures hebdomadaires représentant la durée maximale
du travail selon la législation publique sur le travail, 366 heures de
"travail supplémentaire" ou "Überzeit" en 1997 et 223 heures en 1998,
soit un total de 589 heures.
A fin juillet 1998, X. S.A. a résilié le contrat pour le 31 octobre
1998.
B.- E. a assigné son employeur devant la juridiction des prud'hommes
du canton de Genève afin d'obtenir, notamment, le paiement de ses heures
supplémentaires. Le Tribunal et la Chambre d'appel ont rejeté toutes ses
conclusions. Le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal et admis les
prétentions de la travailleuse concernant la rétribution de ses heures
supplémentaires.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 4
4.- a) Sur le fond, on l'a vu, la demanderesse reproche à la
Chambre d'appel de s'être placée dans une optique erronée. Il lui aurait
échappé que la travailleuse ne réclamait pas le paiement de ses "heures
supplémentaires" au sens de l'art. 321c al. 3 CO, mais de son "travail
supplémentaire" ou "Überzeit" selon l'art. 13 de la loi fédérale du 13
mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce
(LTr, RS 822.11). Ainsi, au lieu de se concentrer sur l'art. 321c al. 3
CO, la cour cantonale aurait dû examiner si la LTr s'appliquait au cas
d'espèce. Si, comme la demanderesse le soutient, la question appelait
une réponse positive, la cour cantonale devait ensuite se pencher sur la
possibilité ou non de déroger contractuellement à l'art. 13 LTr prévoyant
la rémunération du travail supplémentaire au taux de 125%, question qui,
elle, devrait être résolue par la négative.
b) L'art. 321c al. 3 CO dispose que l'employeur est tenu de rétribuer
les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par
un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf
clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une
convention collective.
Combiné avec une ordonnance du 26 novembre 1975 (RS 822.110), l'art. 9
LTr fixe la durée maximum de la semaine de travail à 45 heures pour la
catégorie de travailleurs à laquelle la demanderesse appartient. L'art. 12
LTr permet toutefois, sous certaines conditions et à titre exceptionnel,
le dépassement de cette durée maximum. Ce travail supplémentaire sera,
d'après l'art. 13 LTr, rétribué par un supplément de salaire d'au moins 25%
à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile.
c) Il est constant que la défenderesse est soumise à la LTr. En
revanche, les parties s'opposent sur le point de savoir si la demanderesse
peut se prévaloir de cette loi, dans la mesure où son art. 3 let. d
exclut de son champ d'application les travailleurs exerçant une fonction
dirigeante élevée. On examinera en premier lieu ce point qui, s'il devait
être résolu par la négative, entraînerait d'emblée le rejet du recours,
sans qu'il soit besoin d'entrer en matière sur la question de savoir
quel est le rapport entre les réglementations concernant les heures
supplémentaires telles que les définit le droit privé et celles que vise
le droit public.
Erwägung 5
5.- a) En vertu de l'art. 7 de l'ordonnance 1 du 14 janvier 1966
concernant la LTr (OLT 1; RS 822.111), est réputé exercer une fonction
dirigeante élevée, au sens de l'art. 3 let. d LTr, celui qui, dans
une entreprise ou une partie d'entreprise, dispose d'un pouvoir de
décision dans des affaires essentielles et assume une responsabilité
correspondante. Le Tribunal fédéral a circonscrit la notion de fonction
dirigeante élevée dans une jurisprudence dont il n'y a pas lieu de
s'écarter (ATF 98 Ib 344 consid. 2). En bref, le fait qu'un travailleur
bénéficie d'une position de confiance au sein de l'entreprise ne permet
pas à lui seul d'admettre que cette personne y exerce une fonction
dirigeante. Ni la compétence d'engager l'entreprise par sa signature ou de
donner des instructions, ni l'ampleur du salaire ne constituent en soi des
critères décisifs. Quant aux affaires essentielles, visées par l'art. 7 OLT
1, ce sont celles qui influencent de façon durable la vie ou la structure
de l'entreprise dans son ensemble ou, du moins, dans l'un de ses éléments
principaux. S'agissant, au demeurant, de dispositions d'exception, les
normes susmentionnées doivent être interprétées restrictivement. En tout
état de cause, il faut trancher la question de cas en cas, sans égard ni
au titre ni à la formation reçue par la personne concernée, mais d'après
la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de
l'entreprise (arrêt du 4.7.1997 dans la cause 4C.322/1996, consid. 2b/aa;
voir aussi REHBINDER/MÜLLER, Arbeitsgesetz, 5e éd., n. 1 ad art. 3 al. 1
let. d, p. 38; F. WALTER BIGLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3e éd.,
n. 7 ad art. 3 LTr).
b) Que la demanderesse soit désignée comme étant la responsable d'une
unité, ou d'une division, du département commercial de la défenderesse,
voire qu'elle soit responsable des budgets de sa division, ne signifie pas
sans autre, au vu des principes qu'on vient de rappeler, qu'elle ait exercé
une fonction dirigeante élevée. Plus que les titres utilisés, ce sont les
véritables responsabilités exercées qui comptent (nombre de subordonnés,
chiffre d'affaires, etc.). La tâche essentielle de la demanderesse
consistait à rechercher de nouveaux clients, de manière autonome; elle
est caractéristique d'un employé de bon niveau, voire de haut niveau,
mais ne ressortit nullement au rôle d'un dirigeant et encore moins d'un
dirigeant élevé. En revanche, l'absence d'autonomie budgétaire constatée
par la cour cantonale, ainsi que le fait que la demanderesse n'avait pas
la signature sociale plaident contre la qualité de dirigeant élevé. En
dépit de la participation de la demanderesse aux réunions régulières de la
"direction élargie", rien ne permet de dire qu'elle jouissait d'un pouvoir
de décision dans la marche des affaires de l'entreprise, et encore moins
d'un pouvoir de décision en ce qui concerne les affaires essentielles
visées par l'OLT 1. Enfin, rien n'indique non plus que la demanderesse,
qui disposait d'une assistante à plein temps, ait joui d'une quelconque
compétence en matière d'engagement et de licenciement du personnel,
constitué d'une cinquantaine de personnes.
Au vu de ces éléments, la cour cantonale a considéré à tort que la
demanderesse exerçait une fonction dirigeante élevée. Sur ce point,
le recours est bien fondé.
Erwägung 6
6.- a) Jusqu'ici, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question
- controversée - des rapports entre l'art. 13 LTr et l'art. 321c al. 3
CO, ou, autrement dit, la question de savoir si la disposition de droit
public revêt un caractère impératif dans la mesure où elle ne prévoit
pas, contrairement à l'art. 321c al. 3 CO, la possibilité de supprimer la
rétribution du travail supplémentaire (arrêt reproduit in SJ 1988 p. 565
consid. 3b/cc; ATF 110 II 264 consid. 2; cf. aussi arrêt non publié du
1.5.1990 dans la cause 4C.220/1989).
A titre liminaire, il sied de souligner que l'art. 13 LTr concerne
le travail supplémentaire, à savoir le travail dont la durée excède le
maximum légal, soit 45 heures pour la catégorie de travailleurs à laquelle
appartient la demanderesse, comme on l'a vu. L'art. 321c al. 3 CO, lui,
se réfère aux heures supplémentaires, c'est-à-dire aux heures de travail
effectuées au-delà de l'horaire contractuel. On rappellera aussi que la
LTr n'impose, textuellement, que le paiement d'un supplément de salaire
d'au moins 25%; se pose par conséquent également la question de l'extension
du caractère impératif de la LTr au salaire de base.
b) Pour une minorité de la doctrine, au vu de l'art. 321c al. 3
CO, qui permet de déroger à l'obligation de verser le salaire de base
(et le supplément) pour les heures supplémentaires, la renonciation par
le travailleur à son salaire de base en cas d'heures supplémentaires
entraîne également l'abandon du droit au complément de salaire en cas de
travail supplémentaire. En tant qu'il touche le paiement du salaire et du
supplément, l'art. 13 LTr ne revêtirait pas un caractère impératif. Tel est
notamment l'avis de STAEHELIN (Commentaire zurichois, n. 23 ad art. 321c
CO et les références).
La doctrine dominante est en revanche d'avis que la règle de droit
public ancrée à l'art. 13 LTr est impérative. Les opinions divergent
cependant sur la portée de cette disposition. Certains - encore que tous
les auteurs ne se prononcent pas très clairement sur ce point précis -
estiment que le caractère impératif de l'art. 13 LTr ne touche que le
supplément de 25% mais que le paiement du salaire de base serait réglé
suivant les dispositions de droit privé et pourrait dès lors être exclu par
le biais d'un accord écrit (DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel
de travail, n. 33-35 ad art. 321c; cf. aussi BRÜHWILER, Kommentar zum
Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 15b ad art. 321c CO; REHBINDER/MÜLLER,
op. cit., n. 2 ad art. 13 LTr, p. 92; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag,
5e éd., n. 4, 5 et 9 ad art. 321c CO; MEIER-SCHATZ, Arbeitsrecht, 2e
éd., vol. I, p. 126; REHBINDER, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 321c,
Commentaire bernois, n. 11 ad art. 321c CO; BIGLER, op. cit., n. 1 ad
art. 13 LTr; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht,
n. 14 ad art. 321c CO).
Une partie de la doctrine, enfin, défend l'avis que le caractère
impératif de l'art. 13 LTr s'étend également au salaire de base, et
que le travailleur ne peut pas renoncer à la rétribution du travail
supplémentaire au taux de 125% (GABRIEL AUBERT, note citée in SJ 1988
p. 568 ss; VON KAENEL, Arbeitsrecht, 1999, p. 37; KUHN/KOLLER, Aktuelles
Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. V partie 16, chapitre 8,
p. 12-13; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd.,
n. 9 ad art. 321c CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 304-305;
DAXELHOFER, Untersuchungen zu den zweiseitig zwingenden Bestimmungen des
Arbeitsvertragsrechts, thèse Berne 1980, p. 59-60).
c) Ces dernières opinions correspondent au but ainsi qu'au sens
de la loi, et emportent la conviction. S'il est vrai que, à première
vue, l'art. 13 LTr ne règle pas le droit au salaire de base en cas de
travail supplémentaire, le législateur est visiblement parti de l'idée
que, en droit privé, le travail supplémentaire donne droit au "salaire
de base correspondant, augmenté d'un supplément" (FF 1960 II 950), ce
sous réserve des 60 premières heures supplémentaires des employés, qui
sont d'ordinaire fournies gratuitement (FF 1960 II 951). L'art. 13 LTr
présuppose ainsi que le travail supplémentaire donne droit au paiement
du salaire de base. Il prend lui-même en compte les cas dans lesquels ni
ce salaire de base, ni le supplément, ne sont dus. Il est donc inutile
de s'interroger, dans le cadre de son application, sur la réglementation
civile des heures supplémentaires.
De plus, comme le souligne GABRIEL AUBERT (note précitée), le
législateur a voulu que le travail supplémentaire revienne plus cher
à l'employeur que le travail effectué dans les limites de l'horaire
maximum normal. C'est pourquoi il n'a dispensé l'employeur de ses
obligations pécuniaires que si le travail supplémentaire est compensé par
un congé de même durée avec l'accord du travailleur (art. 13 al. 2 LTr).
L'exigence d'un tel accord n'a de sens que si la rétribution à laquelle
le salarié renonce comporte non seulement le supplément de 25%, mais
aussi le salaire de base. Rien, dans le texte de l'art. 13 LTr, ne donne
à penser qu'il s'agisse d'une règle dispositive. Le législateur a employé
le futur impératif, et n'a prévu que deux exceptions à l'obligation de
payer une indemnité pour le travail supplémentaire (le cas des employés
ayant effectué moins de 61 heures supplémentaires et la compensation par
un congé de même durée).
On doit donc poser en conclusion que la rétribution des heures
supplémentaires, soit celles dépassant l'horaire contractuel, est réglée
par l'art. 321c CO et que, dès que les heures supplémentaires dépassent
le maximum légal (en l'espèce 45 heures par semaine), elles constituent du
travail supplémentaire au sens de l'art. 12 LTr et doivent impérativement
faire l'objet d'une rétribution comprenant le salaire de base majoré de 25%
selon l'art. 13 LTr (seulement à partir de la 61ème heure supplémentaire
accomplie dans l'année civile pour la catégorie de travailleurs ici
en cause).
La demanderesse a donc droit au paiement de son travail supplémentaire
dans les limites indiquées.
Erwägung 7
7.- a) La défenderesse fait valoir, dans sa réponse au recours, que
la cour cantonale a écarté à tort le grief subsidiaire d'abus de droit
qu'elle avait soulevé. Invoquant DUC/SUBILIA (n. 6 ad art. 321c CO) et
des arrêts cantonaux, elle allègue que tout cadre exerçant une fonction
d'une certaine importance, qui estime avoir droit à une rémunération pour
des heures supplémentaires ou "excédentaires" au sens de la LTr, doit
présenter sans tarder une demande d'indemnisation à l'employeur s'il ne
veut pas que son droit à cette rémunération se périme pour cause d'abus
de droit. Elle reproche à la demanderesse de n'avoir indiqué nulle part
dans ses écritures ce qui l'aurait empêchée de l'informer en temps utile
de ses prétentions en matière de rémunération fondées sur son travail
excédentaire, alors qu'elle n'hésitait pas à élever toutes sortes de
revendications pécuniaires.
b) Dans une affaire récente, examinée sous l'angle des art. 321c
al. 3 et 341 al. 1 CO, le Tribunal fédéral a jugé qu'il fallait s'en
tenir au principe selon lequel, en l'absence d'un accord formellement
valable et antérieur à leur accomplissement, le droit à la rétribution
des heures supplémentaires revêt un caractère impératif (ATF 124 III 469
consid. 3). Et, dans un consid. 4 non publié, il a ajouté que l'employé
n'abusait nullement de son droit en invoquant l'art. 341 al. 1 CO, aux
termes duquel le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du
contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances
résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention
collective. En effet, selon une jurisprudence fermement établie, il serait
contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais
de l'art. 2 al. 2 CC, de la protection accordée par cette disposition,
sauf circonstances tout à fait particulières (ATF 110 II 168 consid. 3c;
105 II 39 consid. 1b).
Ce qui vaut pour une disposition impérative de droit privé vaut aussi
pour une disposition impérative de droit public. Quant à l'écoulement du
temps, dont se prévaut aussi la défenderesse, il ne peut être interprété
ni comme une renonciation à la prétention de la demanderesse, ni comme
le signe de son exercice abusif. La jurisprudence ne laisse pas planer
le doute sur ce point (ATF 110 II 273; 125 I 14 consid. 3g).
Le moyen tiré de l'abus de droit sera donc rejeté.