BGE 126 III 315
126 III 315
56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juli 2000
i.S. Denner AG gegen Rivella AG (Berufung) Regeste
Verwechselbarkeit von Marken (Art. 3 Abs. 1 lit. c und 13 MSchG).
Bestätigung der Praxis, wonach über die Verwechslungsgefahr als
Rechtsfrage nicht mittels Einholung eines demoskopischen Gutachtens
entschieden werden kann (E. 4).
Bejahung der Verwechslungsgefahr zwischen der Marke RIVELLA und der
Bezeichnung apiella, welche beide für ein Milchserumgetränk verwendet
werden (E. 6).
Sachverhalt
Die Rivella International AG ist Inhaberin der Wortmarke RIVELLA
und zweier Wort-/Bildmarken RIVELLA. Die Rivella AG (Klägerin), welche
das Milchserumgetränk 'Rivella' produziert, ist an diesen Marken als
Lizenznehmerin berechtigt und namentlich auch befugt, mit rechtlichen
Schritten gegen Verletzungshandlungen vorzugehen.
Die Denner AG (Beklagte) bezog in den Jahren 1988 bis 1996
Rivella-Produkte bei der Klägerin. Nach dem Auslaufen der vertraglichen
Beziehungen plante die Beklagte, ein Konkurrenzprodukt zu Rivella unter dem
Namen 'apiella' auf den Markt zu bringen. Am 5. November 1996 startete sie
mit einem Werbespot am Schweizer Fernsehen eine entsprechende Werbekampagne
und am darauffolgenden Tag den Verkauf von apiella.
Auf Gesuch der Klägerin um Erlass einer vorsorglichen Massnahme
hin verbot der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich der
Beklagten mit Verfügung vom 26. November 1996 im Wesentlichen, apiella
in der vorliegenden Form zu vertreiben oder dafür zu werben und die
Bezeichnung apiella auf Flaschen für Getränke zu verwenden.
Mit der darauf eingereichten ordentlichen Klage verlangte die Klägerin
neben der Zahlung von Schadenersatz und der Erstattung des unrechtmässig
erlangten Gewinnes im Wesentlichen ein an die Beklagte gerichtetes
Verbot, apiella in der vorliegenden Form zu vertreiben, zu bewerben oder
die Bezeichnung apiella für Getränke zu verwenden; überdies beantragte
sie die Feststellung, dass die Beklagte ihre Rechte an der Ausstattung
des Getränks rivella-rot sowie ihre Rechte an der Wortmarke Nr. 366920
RIVELLA und der Bildmarke Nr. 412855 RIVELLA verletzt habe, indem sie
die Bezeichnung apiella für Getränke verwendet hat. Schliesslich sei
die Beklagte zu verpflichten, das Urteil auf ihre Kosten in verschiedenen
Zeitungen sowie am Fernsehen zu veröffentlichen.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 1997 wurde das Verfahren aus
prozessökonomischen Gründen auf die Verletzungsfrage beschränkt. Mit
Vor- bzw. Teilurteil vom 29. Juni 1999 hiess das Handelsgericht
des Kantons Zürich das Unterlassungs-, das Feststellungs- und das
Publikationsbegehren grösstenteils gut. Eine gegen dieses Urteil gerichtete
Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am
12. April 2000 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische
Berufung eingelegt. Darin beantragt sie dem Bundesgericht, das angefochtene
Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei der Fall an
die Vorinstanz zur Beweisabnahme über die Frage der Gefahr der Verwechslung
bzw. Fehlzurechnung zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung
der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- Die Vorinstanz hat die Verwechselbarkeit von apiella und Rivella
bejaht, ohne in Bezug auf tatsächliche Verwechslungen ein Beweisverfahren
durchgeführt zu haben. Die Beklagte rügt, das Handelsgericht habe dadurch
Art. 8 ZGB verletzt, indem es der Beklagten die Möglichkeit versagt habe,
den Gegenbeweis gegen die behauptete, aber nicht existierende Gefahr von
(indirekten) Verwechslungen und Fehlzurechnungen anzutreten.
a) Art. 8 ZGB regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Durch
die Rechtsprechung hat diese Bestimmung darüber hinaus jedoch die
Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift
erhalten. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur
Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr
obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im
kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind. Aus Art
8 ZGB ergibt sich sodann auch das Recht des Gegners der beweisbelasteten
Partei zum Gegenbeweis. Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche
Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht und
die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht ausschliesst (vgl. BGE
122 III 219 E. 3c S. 223; 120 II 393 E. 4b S. 397, je mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht qualifiziert die Verwechslungsgefahr für den
ganzen Bereich des Kennzeichnungsrechts in ständiger Rechtsprechung nicht
als Tatsache, sondern als Rechtsfrage. Diese prüft es frei, soweit es um
das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige
Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer
Verkehrskreise in Frage steht (BGE 126 III 239 E. 3a S. 245; 122 III
382 E. 1 S. 383; 117 II 199 E. 2a S. 201 mit Hinweisen). Daraus folgt,
dass es sich bei der Verwechslungsgefahr um einen normativen Begriff
handelt, und dass deren Vorliegen somit nach rechtlichen Gesichtspunkten
zu beurteilen ist. Es geht namentlich nicht darum, ob zwei Zeichen auf
rein tatbeständlicher Ebene auseinander gehalten werden können (MARBACH,
Markenrecht, in: von Büren/David, Schweizerisches Immaterial- und
Wettbewerbsrecht [SIWR] Band III, S. 111). Das Bundesgericht verlangt denn
in konstanter Rechtsprechung für die Bejahung einer Verwechslungsgefahr
nicht den Nachweis tatsächlich erfolgter Verwechslungen, wie deren
Vorkommen auch nicht zwingend eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr
begründet (BGE 118 II 322 E. 3 S. 326; 117 II 513 E. 2a S. 515; 95 II 456
E. 1 S. 458; 82 II 152 E. 1 S. 154 mit Hinweisen; vgl. auch MARBACH, aaO,
S. 118; DAVID, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 3 MSchG; CHRISTIAN HILTI,
Firmenrecht, in: SIWR Band III, S. 309). Aus dieser Sichtweise ergibt
sich, dass die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Rechtsanwendung dem
Gericht obliegt (Art. 63 Abs. 3 OG) und nicht mittels einer Meinungsumfrage
vorgenommen werden kann.
c) Die Beklagte wendet sich gegen die dargestellte Praxis. Das
Handelsgericht sei nicht repräsentativ für die Konsumentengesamtheit. Die
Beurteilung der Verwechslungsgefahr unter Ausserachtlassung demoskopischer
Meinungsumfragen sei angesichts der ausgedehnten Erprobung und Bewährung
der demoskopischen Mittel in Deutschland unhaltbar.
aa) Es trifft zu, dass in der deutschen Praxis
besonders im Wettbewerbs- und Markenrecht von der
Meinungsbefragung durch Spezialinstitute Gebrauch gemacht wird
(BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 57. Aufl.,
N. 7 der Übersicht zu § 402 ZPO; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht,
21. Aufl., N. 477 der Einleitung zum UWG). Allerdings ist die Verwendung
von Umfragen nicht unumstritten, wird doch etwa darauf hingewiesen, dass
eine demoskopische Befragung namentlich dann, wenn das Publikum sich
erst aufgrund der Fragestellung eine Meinung bildet, fehl am Platz und
deshalb nur ein bedingt geeignetes Beweismittel sei (BAUMBACH/HEFERMEHL,
aaO, N. 118b zu § 3 UWG). Gerade in Bezug auf das Markenrecht wird
überdies betont, dass die Verwechslungsgefahr einen Rechts- und keinen
empirischen Tatsachenbegriff darstelle. Deshalb könne das Vorliegen von
Verwechslungsgefahr nicht mit demoskopischen Gutachten begründet werden,
auch wenn diese bei der rechtlichen Beurteilung berücksichtigt werden
könnten (FEZER, Markenrecht, München 1997, N. 83 zu § 14 MarkenG).
bb) Die Änderung einer Rechtsprechung rechtfertigt sich nur, wenn sich
dafür hinreichend ernsthafte Gründe anführen lassen. Die Gründe, die gegen
die bisherige Praxis und zugunsten einer neuen Betrachtungsweise sprechen,
müssen insgesamt gewichtiger sein als die nachteiligen Auswirkungen,
welche die Praxisänderung insbesondere auf die Rechtssicherheit hat (BGE
126 I 81 E. 6a S. 93; 125 I 458 E. 4a S. 471; 125 III 312 E. 7 S. 321
mit Hinweisen).
In der Doktrin wird das Abstellen auf Umfragen für unentbehrlich
gehalten, um den richterlichen Ermessensspielraum objektivierend einzuengen
(vgl. REHBINDER, Demoskopie als Beweismittel im Markenrecht, in: Marke
und Marketing, Bern 1990, S. 355 ff.). Namentlich im vorliegenden
Fall, wo zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr keine spezifischen
Fach- oder Branchenkenntnisse erforderlich sind, überwiegen jedoch die
dagegen erhobenen Einwände. So ist nicht zu übersehen, dass zuverlässige
Aussagen u.a. von der Auswahl der befragten Personen, der Formulierung der
entscheidenden Fragen und deren Einbettung in einen grösseren Fragenkatalog
abhängt (vgl. STEIN/JONAS/LEIPOLD, ZPO, 21. Aufl., N. 23 der Vorbemerkungen
zu § 402; BAUMBACH/HEFERMEHL, aaO, N. 118b zu § 3 UWG). Entscheidend
ist auch, ob die Befragten bereits vor der Befragung Kenntnisse
oder Vorstellungen bezüglich des in Frage stehenden Sachverhaltes
haben. Bilden sie sich nämlich erst aufgrund der Fragestellung und
damit in einem unrealistischen Zusammenhang eine Meinung, so ist der
Beweiswert der Antworten insbesondere dort zweifelhaft, wo es gerade
auf die ungezwungene Auffassung ankommt (BAUMBACH/HEFERMEHL, aaO). Dies
lässt demoskopische Umfragen insbesondere in Bezug auf Kennzeichen,
welche im Verkehr noch gar nicht verwendet werden, als grundsätzlich
fragwürdig erscheinen. Die Vorinstanz weist neben den zeitlichen und
finanziellen Aspekten von routinemässig durchgeführten Meinungsumfragen
zudem zutreffend darauf hin, dass demoskopische Umfragen allenfalls bei
einfachen Fragen wie etwa der Bekanntheit eines Zeichens nützlich sein
können; stehen jedoch komplexere Zusammenhänge zur Diskussion, wie dies
bei einem Kaufentscheid in einem Lebensmittelladen der Fall ist, welcher
von verschiedensten Faktoren abhängig ist, scheint fraglich, inwiefern
auf die Resultate eines demoskopischen Gutachtens abgestellt werden kann.
Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich nicht, von der konstanten
Praxis abzuweichen. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt,
wenn sie über die Rechtsfrage der Verwechslungsgefahr ohne Einholung
eines demoskopischen Gutachtens entschieden hat.
Erwägung 6
6.- a) Das Handelsgericht hat eine Verwechslungsgefahr sowohl zwischen
der Wortmarke RIVELLA und der Bezeichnung apiella als auch zwischen der
Wort-/Bildmarke RIVELLA (Nr. 412855) und dem Zeichen der Beklagten bejaht.
Bezüglich der Wortmarke erwog es, aufgrund der Übernahme der gleichen
Endung 'ella' könnte angenommen werden, die beiden Getränke Rivella und
apiella stammten von derselben Herstellerin. Ein Teil des Publikums könnte
daneben irrtümlich darauf schliessen, die Klägerin lasse das Getränk
mit dem Zeichen apiella in Lizenz durch die Beklagte herstellen, um den
Billigmarkt abzudecken; dieser Gedanke habe umso mehr aufkommen müssen,
als die Beklagte keine Rivella-Produkte mehr in ihrem Sortiment führte. In
Bezug auf die Wort-/Bildmarke sei die Verletzung aus ähnlichen Überlegungen
und namentlich aufgrund der klaren Ähnlichkeit in der Gesamtwirkung der
beiden Zeichen gegeben.
Nach Auffassung der Beklagten hat die Vorinstanz mit der Bejahung
der Verwechslungsgefahr Bundesrecht verletzt.
b) Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich folgende
für den vorliegenden Fall relevante Gesichtspunkte zur Beurteilung der
Verwechslungsgefahr.
aa) Die Praxis nimmt eine Verwechslungsgefahr unter anderem auch dann
an, wenn das Publikum zwei Zeichen zwar durchaus auseinander zu halten
vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet,
insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des
gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen
Unternehmen kennzeichnen. Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann
ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine
Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn
auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft
der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden,
selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich
sind. Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den
beiden Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher,
wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wieder
zu finden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren der einen oder
der anderen Marke einkaufen. Das aber kann die Unterscheidungsfunktion
der älteren Marke ebenso empfindlich beeinträchtigen wie die Gefahr
eigentlicher Fehlzurechnungen (BGE 122 III 382 E. 1 S. 384/5 mit
Hinweisen).
bb) Das Risiko von Verwechslungen wird umso grösser, je näher sich
die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht
werden. Werden zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet, ist
bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab
anzulegen. Zu beachten ist zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen
Bedarfs, wie sie die hier in Frage stehenden Getränke darstellen, mit einer
geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der
Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf
einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt
bleibt (BGE 122 III 382 E. 3a S. 387/8 mit Hinweisen).
cc) Hat sich ein Zeichen als starke Marke im Verkehr durchgesetzt, ist
der geschützte Ähnlichkeitsbereich grösser, als dies für schwache Marken
der Fall ist. Dieser Grundsatz findet seine Rechtfertigung einerseits
darin, dass starke Marken als Ergebnis einer schöpferischen Leistung
oder einer langen Aufbauarbeit einen weiteren Ähnlichkeitsbereich
verdienen. Anderseits bedürfen starke Zeichen des Schutzes auch in
erhöhtem Masse, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt
sind. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass kennzeichnungskräftige
Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das aber begünstigt
unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen Zeichens
genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die
Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen (BGE 122 III 382
E. 2a S. 385/6 mit zahlreichen Hinweisen).
c) Für die Beurteilung der Verwechselbarkeit der Wortmarke RIVELLA
mit apiella ist der Gesamteindruck der Wortmarke massgebend. Dieser
wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt. Den
Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die
Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch
die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben
gekennzeichnet wird. Der Wortanfang bzw. der Wortstamm sowie die Endung,
insbesondere wenn sie bei der Aussprache betont wird, finden in der Regel
grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben
(BGE 122 III 382 E. 5a S. 388 mit Hinweisen).
Die Beklagte bot unter dem Namen apiella wie die Klägerin unter der
Marke RIVELLA ein Milchserumgetränk an. Der aus dieser Warengleichheit
folgende strenge Beurteilungsmassstab verbunden mit dem aufgrund der
unbestrittenen Verkehrsdurchsetzung der Marke RIVELLA weiten Schutzbereich
der klägerischen Wortmarke lassen die Verwendung der identischen und bei
der Aussprache auf dem e betonten Endsilbe 'ella' durch die Beklagte
im Lichte der dargestellten Grundsätze als unzulässig erscheinen. Die
Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass die Ähnlichkeit der beiden
Zeichen zu einer mittelbaren Verwechslungsgefahr führt. Die Beklagte
macht denn auch selbst geltend, sie habe sich in der Namengebung und der
Aufmachung bewusst an RIVELLA angelehnt, um die Botschaft zu vermitteln,
es handle sich um ein Getränk "wie Rivella". Gerade dies begründet nach
der Rechtsprechung jedoch eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr
(vgl. oben E. 6b/aa).
d) Eine Verwechslungsgefahr ist mit der Vorinstanz auch bezüglich der
Wort-/Bildmarke RIVELLA (Nr. 412855) zu bejahen. Die Beklagte selbst geht
davon aus, ihre Etiketten hätten die Botschaft "ein Getränk in der Art
von Rivella" vermitteln sollen und sich - wenn nach ihrer Auffassung auch
zurückhaltend und vorsichtig - an Rivella angelehnt. Die apiella-Etikette
ist denn auch wie die geschützte Wort-/Bildmarke RIVELLA geprägt von der
weissen, schattierten Schrift, deren unterscheidungskräftige Endsilbe
'ella' optisch abgetrennt ist sowie von dem in roter Farbe gehaltenen,
nach rechts ansteigenden Balken. Der Gesamteindruck der apiella-Etikette
lässt die Anlehnung an Rivella denn auch sofort ersichtlich werden. Die
Gefahr falscher Zuordnungen und damit eine mittelbare Verwechslungsgefahr
ist evident.