BGE 126 III 129
126 III 129
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1999 i.S. Kodak SA gegen
Jumbo-Markt AG (Berufung) Regeste
Erschöpfungsgrundsatz im Patentrecht. Parallelimporte patentrechtlich
geschützter Produkte.
Die Frage der Zulässigkeit von Parallelimporten im Patentrecht ist
weder im nationalen noch im für die Schweiz geltenden internationalen
Recht geregelt, weshalb von einer echten Lücke auszugehen ist (E. 1-3).
Die traditionelle schweizerische Rechtsauffassung, die
Rechtsvergleichung sowie eine Abwägung der betroffenen Interessen sprechen
für den Grundsatz der nationalen Erschöpfung im Patentrecht, zumal die
Unterschiede zwischen Marken- und Urheberrecht einerseits und Patentrecht
anderseits eine einheitliche Behandlung der Erschöpfungsfrage nicht als
zwingend erscheinen lassen (E. 4-8).
Auf patentrechtliche Einfuhrmonopole kann das Kartellrecht Anwendung
finden (E. 9).
Sachverhalt
Die Kodak SA (Klägerin) ist infolge einer Patentabtretung Inhaberin
des schweizerischen Teils des Europäischen Patents EP 0 028 099
(Kodak-Farbnegativfilme), welches im Übrigen ihrer Muttergesellschaft,
der Eastman Kodak Company, Rochester/USA zusteht. Die Klägerin
ist eine reine Vertriebsgesellschaft. Sie bezieht von verschiedenen
Kodak-Produktionsgesellschaften Farbnegativ-Filme unter der Bezeichnung
Kodak Gold 200 (mit 12, 24 und 36 Bildern pro Film) sowie Einwegkameras
mit Kodak Gold 400-Farbnegativ-Filmen insbesondere unter der Bezeichnung
"Fun Flash", "Fun Waterproof" und "Fun Wide Angle" für den Vertrieb in der
Schweiz. Sie hat für die Schweiz die exklusive Kodak-Vertriebsberechtigung
und beliefert Grossisten und Detailhändler.
Die Jumbo Markt AG (Beklagte) verkauft unter anderem Kodak-Produkte,
die sie teilweise über die von der Klägerin autorisierten Quellen in der
Schweiz bezieht. Daneben bietet sie ihren Kunden aber auch Farbnegativfilme
Kodak Gold 200 und Kodak Einwegkameras (mit dem Film Kodak Gold 400)
an, die aus Grossbritannien stammen. Diese Filme und Kameras sind vom
Schutzbereich des EP 0 028 099 erfasst. Sie sind in England mit Zustimmung
der für Grossbritannien zuständigen Kodak-Gesellschaft in Verkehr gebracht
worden, und es handelt sich um ordnungsgemäss für den englischen Markt
bestimmte Kodak-Produkte.
Am 19. Dezember 1996 klagte die Kodak AG gegen die Jumbo Markt AG
beim Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen mit dem Antrag, der
Verkauf der nicht von der Klägerin in den Verkehr gebrachten Kodak-Produkte
sei der Beklagten unter Androhung der Ungehorsamstrafe zu verbieten
(Rechtsbegehren Ziffer 1), die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin
den durch den widerrechtlichen Vertrieb der Filme und Einwegkameras
erzielten, gerichtlich festzustellenden Gewinn herauszugeben (Ziffer 2),
die Beklagte habe die Bezugsquellen der Filme und Einwegkameras gemäss
Begehren 1 zu bezeichnen (Ziffer 3) und die Klägerin sei schliesslich für
berechtigt zu erklären, das Ziffer 1 betreffende Urteilsdispositiv auf
Kosten der Beklagten in zwei Fachzeitschriften für den Fotohandel sowie
je einer Tageszeitung in der deutschen, französischen und italienischen
Schweiz sowie im Fürstentum Liechtenstein zu publizieren.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom
23. November 1998 ab. Das Gericht erkannte, dass im Patentrecht ebenso
wie im Marken- und Urheberrecht der Grundsatz internationaler Erschöpfung
gelte.
Mit Berufung vom 11. Januar 1999 stellt die Klägerin die Anträge, das
Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 1998 sei
aufzuheben, die Klage sei bezüglich Rechtsbegehren Ziffer 1 gutzuheissen
und bezüglich der Rechtsbegehren Ziff. 2 bis 4 zur Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst in ihrer Antwort auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
23. November 1998.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Das Patent verschafft seinem Inhaber das ausschliessliche Recht,
die Erfindung gewerbsmässig zu nutzen (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente [PatG; SR 232.14]). Als
Benützung gelten neben dem Gebrauch und der Ausführung insbesondere auch
das Feilhalten, der Verkauf, das Inverkehrbringen sowie die Einfuhr zu
diesen Zwecken (Art. 8 Abs. 2 PatG).
Dem Patentinhaber allein ist somit vorbehalten, der Erfindung
entsprechend hergestellte, patentrechtlich geschützte Waren in Verkehr
zu bringen. Benutzt er die Erfindung in dieser Weise und veräussert er
eine patentrechtlich geschützte Sache, so gerät sein ausschliessliches
Recht zur gewerbsmässigen Benützung der Erfindung für diesen Gegenstand
mit den Befugnissen des Erwerbers aus sachenrechtlichem Eigentum in
Konflikt. In der Lehre ist anerkannt, dass das sachenrechtliche Eigentum
hier vorgeht und der Erwerber sowie seine Rechtsnachfolger die Befugnisse
aus dem Sacheigentum ausüben können, ohne die Rechte des Patentinhabers
zu verletzen.
b) Das freie Benutzungsrecht des Sacheigentümers wurde im
19. Jahrhundert theoretisch mit einer stillschweigenden Lizenz erklärt,
die der Patentberechtigte dem Erwerber und dessen Rechtsnachfolgern
einräume (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Auflage 1985,
S. 764). Diese Theorie liegt offenbar dem britischen Recht der "implied
licence" nach wie vor zugrunde (vgl. PERRET, Importations parallèles et
droit des brevets d'invention, in: Mélanges Dessemontet, Lausanne 1998, S.
181; BEIER, Die Zulässigkeit von Parallelimporten patentierter Erzeugnisse,
GRUR Int. 1996 S. 4; GLADWELL, The Exhaustion of Intellectual Property
Rights, European Intellectual Property Review, Bd. 8 1986, S. 366; ähnlich
für Japan auch das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 1. Juli 1997, GRUR
Int. 1998 S. 168 ff., insb. Ziff. 3 (4) S. 169/70; so auch der japanische
Report bei TELLEKSON, Should the Theory of International Exhaustion of
Intellectual Property Rigths Be Universally Accepted and Applied in an
Identical Manner to Each of the Different Categories of These Rights?,
Revue Internationale de la Concurrence, 2. 1999, S. 17).
Die aktuelle schweizerische Doktrin folgt dagegen mit der
kontinentaleuropäischen der von JOSEF KOHLER entwickelten Lehre über den
Zusammenhang der Benutzungsarten. Danach werden die durch das Patentrecht
vermittelten Befugnisse für einen Gegenstand verbraucht, konsumiert oder
erschöpft, wenn die am Patent berechtigte Person eine patentgeschützte
Sache veräussert oder wenn die Sache mit ihrem Einverständnis in
Verkehr gesetzt wird (BLUM/PEDRAZZINI, Das Schweizerische Patentrecht,
2. Auflage 1975, Bd. I, Anm. 13 zu Art. 8; TROLLER, aaO; vgl. auch
HEATH, Parallel Imports and International Trade, International Review
of Industrial Property and Copyright Law [IIC] 1997, S. 625; KOHLER,
Handbuch des deutschen Patentrechts, Mannheim 1900, S. 452 ff., 457;
BENKARD/BRUCHHAUSEN, Patentgesetz, 9. Auflage München 1993, N. 15-17
zu § 9 PatG; COHEN JEHORAM, Prohibition of Parallel Imports Through
Intellectual Property Rights, IIC 1999, S. 497/8). In dieser Weise
erschöpft sich durch das Inverkehrsetzen namentlich die Befugnis des
Patentinhabers zu gewerbsmässigem Gebrauch und weiterem Feilhalten,
Verkauf und Inverkehrbringen des patentgeschützten Gegenstandes (TROLLER,
aaO; BLUM/PEDRAZZINI, aaO). Dieser Grundsatz ist allgemein anerkannt und
wird von den Parteien nicht in Frage gestellt, soweit der Gegenstand vom
Patentinhaber selbst oder mit seinem Einverständnis in der Schweiz in
Verkehr gebracht wird (PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, S. 48 N. 140).
Streitig ist allein, ob die Befugnisse aus dem Schweizer Patent
ebenfalls erschöpft werden, wenn die Waren vom schweizerischen
Patentinhaber oder mit dessen Zustimmung im Ausland in Verkehr gebracht
werden (Grundsatz der internationalen Erschöpfung), eventuell nur bei
Inverkehrsetzung in bestimmten andern Ländern (regionale Erschöpfung,
vgl. dazu COTTIER/STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster-
und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht,
in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?,
Comparativa 60, Genève 1996, S. 35, 47/8), oder ob die Einfuhr derartiger
Waren in die Schweiz das Patent verletzt, wenn sie gegen den Willen des
Patentinhabers erfolgt (Grundsatz der nationalen Erschöpfung).
Erwägung 2
2.- Zunächst ist zu prüfen, ob sich aus den anwendbaren gesetzlichen
Normen beantworten lässt, welcher Grundsatz der Erschöpfung dem
schweizerischen Patentrecht zugrunde liegt.
a) Art. 8 Abs. 2 PatG gewährleistet dem Patentinhaber das
ausschliessliche Recht zur Einfuhr patentierter Gegenstände. Aus der
Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung wird klar, dass daraus nicht eine
Positivierung des Grundsatzes der nationalen Erschöpfung abgeleitet
werden kann. Die Aufnahme auch der Einfuhr als dem Patentinhaber
vorbehaltene Benützung wurde nämlich bei der Revision vom 16. Dezember
1994 im Rahmen der notwendigen Rechtsanpassungen für die Ratifizierung
der GATT/WTO-Übereinkommen zusätzlich in Art. 8 Abs. 2 PatG eingefügt. In
der Botschaft vom 19. September 1994 führte der Bundesrat zur Begründung
aus, die bis dahin nicht ausdrücklich erwähnte Einfuhr zum Zwecke
der anderen in Art. 8 Abs. 2 PatG genannten Verwendungen gelte gemäss
Art. 28 Abs. 1 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an
geistigem Eigentum (TRIPs-Abkommen; SR 0.632.20 Anhang 1.C) ebenfalls
als Benützungshandlung. Die entsprechende Gesetzesänderung werde es dem
Patentinhaber erlauben, sich bereits bei der Einfuhr patentverletzender
Erzeugnisse zur Wehr zu setzen. Diese Möglichkeit sei insofern von
Bedeutung, als es in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten bereite,
importierte Erzeugnisse zu beschlagnahmen, nachdem sie bereits Eingang
in die landesweiten Vertriebs- und Verteilungskanäle gefunden haben
(GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 984). Die
redaktionelle Änderung von Art. 8 PatG vom 16. Dezember 1994 hat die
geltende Rechtslage nicht geändert (vgl. BGE 97 II 169 E. 2a S. 172). Für
die Einfuhr regelt Art. 8 Abs. 2 PatG den Konflikt patentrechtlicher
Befugnisse gegenüber den Rechten aus dem Sacheigentum ebenso wenig wie
für die anderen, in dieser Bestimmung aufgeführten patentrechtlichen
Nutzungsbefugnisse.
b) Für den Grundsatz der nationalen Erschöpfung wird in der Lehre
insbesondere das strenge Territorialitätsprinzip im schweizerischen
Patentrecht angeführt.
Nach der Praxis des Bundesgerichts kommt dem schweizerischen
Patentgesetz ein strikt territorialer Geltungsbereich zu. Dies
bedeutet namentlich, dass der Schutz des schweizerischen Patentes
an den Landesgrenzen endet (BGE 122 III 81 E. 5a S. 87; 115 II 279;
100 II 237 E. 2; 97 II 169 E. 2a S. 173; 92 II 293 E. 4). Der mit dem
Patentgesetz angestrebte Schutz gilt bloss innerhalb der Landesgrenzen
und Patentverletzungen werden nur erfasst, wenn sie sich in der Schweiz
auswirken, wenn also die in Nachahmung der Erfindung widerrechtlich
hergestellten oder benutzten Gegenstände auf schweizerisches Gebiet
gelangen. Dies schliesst etwa aus, den Ort des Vertragsschlusses in
der Schweiz unbekümmert darum zu berücksichtigen, ob die Gegenstände
ausschliesslich für Drittländer bestimmt sind, weil diesfalls der
Schutzbereich des Gesetzes auf das Ausland ausgedehnt würde (BGE 100 II
237 E. 2 S. 238; 35 II 643). Auch die Herstellung von Erzeugnissen im
Ausland in Verletzung eines in der Schweiz geschützten Patentes wird vom
Geltungsbereich des Patentgesetzes nur erfasst, wenn die Gegenstände in
die Schweiz eingeführt werden, um hier vertrieben oder auch bloss gelagert
und dann wieder ausgeführt zu werden (BGE 100 II 237 E. 2 S. 239 mit
Hinweisen). Dass die unbefugte Benützung einer patentierten Erfindung nach
dem Territorialitätsprinzip nur dann gegen schweizerisches Recht verstösst,
wenn sie in der Schweiz erfolgt, heisst dagegen nicht, im Ausland erfolgte
Handlungen seien in jedem Fall unbeachtlich. Vielmehr genügt, dass
die widerrechtliche Benützung in der Schweiz vom Ausland aus veranlasst
oder gefördert worden ist, und die handelnde Person ist für jedes Tun
oder Unterlassen unbesehen um den Ort der Handlung nach schweizerischem
Recht verantwortlich, wenn solches Verhalten rechtserhebliche Ursache
einer in der Schweiz erfolgten Benützung ist (BGE 97 II 169 E. 2a S.
173; 92 II 293 E. 4 S. 296).
Das Territorialitätsprinzip besagt somit, dass das Patentgesetz
nur Anwendung findet, sofern die Benutzung der geschützten Erfindung
im Sinne von Art. 8 PatG auf schweizerischem Hoheitsgebiet erfolgt
und insofern der Erfolg hier eintritt (VISCHER, IPRG-Kommentar, Zürich
1993, N. 3 sowie 5/6 zu Art. 110). Es ergibt sich daraus nicht, dass
für die Anwendung des schweizerischen Rechtes Ereignisse allein deshalb
unbeachtlich wären, weil sie sich im Ausland zugetragen haben (MARBACH,
Der Stellenwert ausländischer Sachverhalte bei der Beurteilung nationaler
Markenrechte, ZBJV 124bis/1988 S. 320/1; BIERI-GUT, Parallelimport
und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem
Recht der EU, AJP 1996 S. 560; COTTIER/STUCKI, aaO, S. 35; vgl. auch
BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage München
1986, S. 582; LOEWENHEIM, Nationale und internationale Erschöpfung von
Schutzrechten im Wandel der Zeiten, GRUR Int. 1996 S. 309 mit Hinweisen
in Fn. 36). Seit jeher selbstverständlich ist in dieser Hinsicht auch,
dass für Fragen der Neuheit oder des Standes der Technik nicht allein auf
schweizerische Veröffentlichungen zurückgegriffen werden kann. Inwiefern
Sachverhalte, die sich im Ausland zugetragen haben, für die Anwendung des
Patentgesetzes beachtlich sind, lässt sich aus dem Territorialitätsprinzip
als solchem nicht beantworten. Namentlich steht es einer internationalen
Erschöpfung des Patentrechts nicht grundsätzlich entgegen (vgl. BGE 122
III 469 E. 5e S. 479 in Bezug auf das Markenrecht).
Wie bereits in BGE 124 III 321 E. 2d S. 328 festgestellt wurde,
ist somit davon auszugehen, dass die hier zu entscheidende Problematik
gesetzlich nicht geregelt ist.
Erwägung 3
3.- Im Weiteren ist zu untersuchen, ob das die Schweiz verpflichtende
internationale Recht die Frage der Zulässigkeit von Parallelimporten im
Patentrecht beantwortet.
a) Das Territorialitätsprinzip ist auch im internationalen Patentrecht
verankert (vgl. BAEUMER, Anmerkungen zum Territorialitätsprinzip im
internationalen Patent- und Markenrecht, Festschrift für Wolfgang
Fikentscher zum 70. Geburtstag, Tübingen 1998, S. 809/810). So ist der
Patentschutz nach den von der Schweiz abgeschlossenen internationalen
Verträgen jeweils auf die Staaten beschränkt, für welche dieser Schutz
vom Berechtigten ausdrücklich beansprucht wird und für welche die
entsprechenden formellen Schutzvoraussetzungen erfüllt werden.
Art. 4bis der in Stockholm revidierten Pariser Verbandsübereinkunft
zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ; SR 0.232.04) bestimmt
etwa in Absatz 1, dass die in den verschiedenen Verbandsländern von
Verbandsangehörigen angemeldeten Patente unabhängig sind von den Patenten,
die für dieselbe Erfindung in anderen Ländern erlangt worden sind,
mögen diese Länder dem Verband angehören oder nicht. Gemäss Absatz 2
ist diese Bestimmung ohne jede Einschränkung zu verstehen, insbesondere
in dem Sinn, dass die während der Prioritätsfrist angemeldeten Patente
sowohl hinsichtlich der Gründe der Nichtigkeit und des Verfalls als auch
hinsichtlich der gesetzmässigen Dauer unabhängig sind. Aus dem in Art. 4bis
PVÜ zum Ausdruck gelangenden Grundsatz der Unabhängigkeit der Patente
kann indessen nicht auf eine Kodifizierung der nationalen Erschöpfung
geschlossen werden. Vielmehr sollten damit nationale Regelungen
ausgeschlossen werden, welche aufgrund des internationalen Abkommens
erworbene Patente von der Gültigkeit des Ursprungspatents abhängig machten
(HEATH, aaO, S. 628; BÜRGI/LANG, Rettungsanker Patentrecht zum Schutz
selektiver Vertriebssysteme in der Schweiz?, sic! 4/1999 S. 385).
Die territoriale Unabhängigkeit von Patenten ist auch in Art. 3
des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973 (EPÜ; SR
0.232.142.2) statuiert. Nach dieser Bestimmung kann die Erteilung des
europäischen Patentes für einen, mehrere oder alle Vertragsstaaten
beantragt werden. Trotz der weitgehenden Vereinheitlichung des
materiellen Schutzes im EPÜ und trotz der Möglichkeit einheitlicher
Patentanmeldung beim Europäischen Patentamt (EPA) erhält der Erfinder
kein einheitliches Patent für den gesamten Geltungsbereich des EPÜ. Die
europäische Patentanmeldung verschafft dem Patentinhaber vielmehr dieselben
Rechte, die ihm ein in den ausdrücklich benannten Vertragsstaaten jeweils
erteiltes nationales Patent gewähren würde (Art. 64 Abs. 1 EPÜ). Ein
europäisches Patent zerfällt daher mit seiner Erteilung in nationale
Patente und unterliegt dem entsprechenden nationalen Recht (RIPPE/GALL,
Europäische und internationale Patentanmeldungen, Leitfaden für die Praxis,
Köln/Berlin/Bonn/München 1998, S. 4/5).
Ebenso verhält es sich mit der internationalen Anmeldung nach dem
Vertrag vom 9. Juni 1970 über die internationale Zusammenarbeit auf dem
Gebiet des Patentwesens (PCT; SR 0.232.141.1). Nach diesem Abkommen
können Anmeldungen zum Schutz von Erfindungen in jedem Vertragsstaat
eingereicht werden (Art. 3 Abs. 1). Auch hier sind die Bestimmungsstaaten
zu bezeichnen, in denen Patentschutz beansprucht wird (Art. 4 Abs. 1
lit. ii). Die Wirkungen der internationalen Veröffentlichung einer
internationalen Anmeldung sind die gleichen, wie sie nach dem nationalen
Recht des Bestimmungsstaates der gesetzlich vorgeschriebenen inländischen
Veröffentlichung einer ungeprüften nationalen Anmeldung zukommen (Art. 29
Abs. 1, vgl. auch RIPPE/GALL, aaO, S. 141 ff.).
Auch wo daher die Anmeldung, sei es im Rahmen des PCT oder des EPÜ,
formell einheitlich für mehrere Verbandsstaaten erfolgen kann und auch
wo die Schutzvoraussetzungen, sei es im Sinne der Mindestvorschriften
gemäss Art. 28-33 TRIPs oder im Sinne weitgehender Harmonisierung im
Rahmen des EPÜ, materiell übereinstimmen, besteht der Patentschutz in
einem ganzen Bündel nationaler Rechte (DAVID, AJP 1999 S. 110 Ziff. 5;
COMTE, Internationale Erschöpfung der Patentrechte?, sic! 4/1999 S. 479,
482). Es bedarf der formellen Beanspruchung und Aufrechterhaltung des
Schutzes für jedes einzelne Land sowie der Erfüllung der entsprechenden
Formvorschriften, insbesondere der Entrichtung der Gebühren, um in einem
bestimmten Land Patentschutz beanspruchen und ihn während der Schutzdauer
aufrecht erhalten zu können (vgl. dazu sic! 4/1999 S. 513/4). Diese
nationale Beschränkung des Patentschutzes selbst im Rahmen internationaler
Abkommen kann zwar nicht unbeachtet bleiben (vgl. dazu E. 8c hienach). Aus
dem im internationalen Patentrecht verankerten Territorialitätsprinzip
ergibt sich indessen so wenig wie aus dem nationalen Recht (vgl. hiezu
oben E. 2b) der Grundsatz der nationalen Erschöpfung.
b) Gemäss Art. 28 TRIPs-Abkommen hat der Patentinhaber u.a. das Recht,
Dritten den Verkauf und die diesem Zweck dienende Einfuhr patentierter
Gegenstände zu untersagen. Diese Bestimmung schreibt mit dem Schutz
der Einfuhr allein vor, den Import von Produkten zu sanktionieren, die
das Patent verletzen, ohne selbst ein Verbot von Parallelimporten zu
statuieren. Dies ergibt sich nicht nur aus Art. 6 TRIPs-Abkommen, sondern
wird überdies in einer Fussnote zu Art. 28 TRIPs mit dem Verweis auf Art. 6
klargestellt (GATT-Botschaft 1, BBl 1994 IV S. 301/2; vgl. auch BOLLINGER,
Die Regelung der Parallelimporte im Recht der WTO, sic! 6/1998 S. 548;
ALESCH STAEHELIN, Das TRIPs-Abkommen, 2. Auflage Bern 1999, S. 57 ff. und
148/9; COTTIER/STUCKI, aaO, S. 52; COHEN JEHORAM, International Exhaustion
versus Importation Right: a Murky Area of Intellectual Property Law, GRUR
Int. 1996 S. 284). Die in der Literatur vereinzelt geäusserte Behauptung,
dass mit dem materiellen Schutz der Einfuhr die nationale Erschöpfung
durch das TRIPs-Abkommen geradezu vorgeschrieben werde, überzeugt dagegen
nicht (so aber STRAUS, Bedeutung des TRIPs für das Patentrecht, GRUR
Int. 1996 S. 193/4); denn mit dem Versuch, gerade aus diesem Abkommen
die ausschliessliche Geltung der nationalen Erschöpfung herzuleiten,
wird die auf Beseitigung von Handelshemmnissen jeglicher Art gerichtete
Zielsetzung des Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation vom
15. April 1994, dessen Bestandteil das TRIPs-Abkommen bildet, übergangen
und verkannt. Im TRIPs sollen vielmehr zwei Anliegen zum Ausgleich
gebracht werden, nämlich die Förderung des Freihandels einerseits und
ein verstärkter Schutz des geistigen Eigentums andererseits (BRONCKERS,
The Exhaustion of Patent Rights under WTO Law, Journal of World Trade
1998, S. 144). Die Erschöpfung und damit die Frage, ob insbesondere
Parallelimporte durch den Patentberechtigten verboten werden können, wird
durch Art. 28 TRIPs jedoch nicht geregelt, sondern gemäss Art. 6 TRIPs
ausdrücklich dem nationalen Recht vorbehalten (vgl. auch KUNZ-HALLSTEIN,
Zur Frage der Parallelimporte im internationalen gewerblichen Rechtsschutz,
GRUR 1998 S. 269/70).
Zusammengefasst ist die Frage der nationalen oder internationalen
Erschöpfung weder im nationalen, noch im für die Schweiz geltenden
internationalen Recht geregelt, weshalb diesbezüglich von einer echten
Lücke auszugehen ist.
Erwägung 4
4.- Gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB soll das Gericht bei Vorliegen einer
echten Lücke nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen
würde.
Richterliche Lückenfüllung besteht in der Bildung einer Rechtsregel
in umfassender Würdigung der generell-abstrakten Interessenlage unter
dem Gesichtspunkt der Realien, der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit
(MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 317 zu Art. 1 ZGB). Die Verpflichtung
auf die Realien rückt dabei diejenige Norm in den Vordergrund, welche
im Verkehr bisher beachtet worden ist (dazu E. 5 hienach). Zudem
gilt es, das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung zu beachten. Die
richterliche Rechtsregel soll sich nach Möglichkeit in das vorgegebene
System einpassen, dem Gedanken Rechnung tragend, dass gleichgelagerte
Rechtsfragen ohne Not nicht unterschiedlich beantwortet werden sollten. Die
Lückenfüllung ist damit auf den Weg der Analogie verpflichtet, auf die
Gesetzesanalogie wenn eine positive Norm Gleichwertiges regelt, auf
die Rechtsanalogie wenn eine solche Norm fehlt, aber aus dem Geist der
positiven Rechtsordnung ein Prinzip auszumachen ist, welches regelfähig
umgesetzt werden kann (dazu E. 6 hienach; zum Ganzen MEIER-HAYOZ, aaO,
N. 345 ff.). Namentlich im traditionell grenzüberschreitenden Rechtsverkehr
lässt sich überdies eine sachgerechte Rechtsfindung und damit auch
Lückenfüllung ohne rechtsvergleichende Grundlage nicht verwirklichen
(MEIER-HAYOZ, aaO, N. 366 ff.). Dies gilt besonders, wo sich vordringlich
wirtschaftspolitische Fragen stellen und darauf zu achten ist, dass
durch einen isolationistischen Rechtszustand weder Privilegierungen
noch Diskriminierungen auf dem internationalen Markt begründet werden
(dazu E. 7 hienach). Sind schliesslich sich widerstrebende Interessen
betroffen, muss - namentlich bezüglich verschiedener Verfassungsnormen
mit unterschiedlicher Schutzrichtung - eine Interessenabwägung vorgenommen
werden (E. 8 hienach).
Erwägung 5
5.- a) Die traditionelle schweizerische Lehre legt bezüglich
der Zulässigkeit von Parallelimporten das Schwergewicht auf die
immaterialgüter- und patentrechtlichen Befugnisse und befürwortet
vorwiegend unter Berufung auf den Territorialitätsgrundsatz im Patentrecht
die nationale Erschöpfung (TROLLER, aaO, S. 767; BLUM/PEDRAZZINI,
aaO, Anm. 13 zu Art. 8; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht,
2. Auflage Bern 1987, S. 122/3; CHERPILLOD, Rezension Chanel, sic! 1/1997
S. 92 Bemerkung Ziff. 3; HEINRICH, PatG/EPÜ, Kommentar Zürich 1998,
S. 90/1 N. 8.15; VON BÜREN, Der Übergang von Immaterialgüterrechten,
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht SIWR I/1 S. 179;
KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II 1996,
S. 654; ALTENPOHL, Die Durchsetzbarkeit selektiver Vertriebsbindungssysteme
gegenüber Aussenseitern nach schweizerischem Recht, AJP 1992 S. 194;
DOMINIQUE GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des
marchandises, Diss. Lausanne 1988, S. 107 ff.; COMTE, aaO, S. 479; DUTOIT,
Les importations parallèles au crible de quel droit?, in: Conflit entre
importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60,
Genève 1996, S. 98; PERRET, aaO, S. 165 ff.). In der Botschaft zu
einer Änderung des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente vom
16. August 1989 hatte der Bundesrat zudem vorgeschlagen, "in Abkehr
von dem nach Lehre und Rechtsprechung geltenden Grundsatz, wonach die
Erschöpfung nur bei Inverkehrbringen im Inland eintritt", den Grundsatz
der regionalen (europaweiten) Erschöpfung im Patentgesetz zu verankern
(BBl 1989 III 232 ff.). Zwar wurde der Gedanke der Einführung einer
regionalen Erschöpfung bereits im Vorverfahren wieder fallengelassen (aaO,
S. 246) und lässt der Umstand, dass keine entsprechende Regelung in das
Patentgesetz aufgenommen wurde, nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber
im Patentrecht ausdrücklich auf die internationale Erschöpfung verzichtet
hätte (BGE 124 III 321 E. 2d S. 328). Dennoch wird die traditionelle
Geltung des Prinzips der nationalen Erschöpfung im Patentrecht durch die
damaligen Ausführungen des Bundesrates unterstrichen.
b) Von einem anderen Teil der Doktrin wird in jüngerer Zeit in
Ablehnung der herrschenden Lehre der Grundsatz der internationalen
Erschöpfung vertreten. Begründet wird dies namentlich mit der Handels-
und Gewerbefreiheit, dem aussenwirtschaftsrechtlichen Umfeld sowie
den Interessen der Konsumenten (ZÄCH, Recht auf Parallelimporte und
Immaterialgüterrecht, SJZ 91/1995 S. 301 ff., 310; COTTIER/STUCKI, aaO,
S. 58; BIERI-GUT, aaO, S. 573/4; BÜRGI/LANG, aaO, S. 384 ff.). Zum
Teil wird aus denselben Gründen auch eine Änderung der Auslegung des
Freihandelsabkommens der Schweiz mit der Europäischen Union befürwortet,
die zu einer regionalen Erschöpfung in diesem Freihandelsraum führen müsste
(COTTIER/STUCKI, aaO, S. 48).
c) Aus der kantonalen Rechtsprechung sind - abgesehen vom angefochtenen
Urteil des Handelsgerichts Zürich, in dem der Grundsatz der internationalen
Erschöpfung für das Patentrecht anerkannt wird - vier Entscheide bekannt,
deren zwei Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen betreffen. So
hat die Justizkommission des Obergerichts Luzern in einem Entscheid vom
11. Dezember 1987 internationale Erschöpfung angenommen (LGVE 1987 I Nr. 25
S. 66 ff.; kritisch dazu PEDRAZZINI, SMI 1989 S. 181). Der Einzelrichter
im summarischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich hat dagegen
am 6. Februar 1979 nach dem Grundsatz nationaler Erschöpfung entschieden
(SMI 1982 S. 95 ff.), ebenso wie das Appellationsgericht des Kantons
Tessin in einem Entscheid vom 30. August 1985 (SMI 1988 S. 202 ff.) und
die Cour de Justice des Kantons Genf am 14. April 1983 (SJ 1984 S. 31).
Obwohl die neueren Tendenzen nicht übersehen werden, spricht demnach
die traditionelle schweizerische Rechtsauffassung für den Grundsatz der
nationalen Erschöpfung.
Erwägung 6
6.- a) Das Bundesgericht hat für das geltende Markenrecht (BGE 122
III 469, "Chanel") und für das geltende Urheberrecht (BGE 124 III 321,
"Nintendo") die Frage der Erschöpfung kürzlich entschieden und erkannt,
dass die Befugnisse der Inhaber dieser Schutzrechte an entsprechend
geschützten Waren auch dann erschöpft sind, wenn die Gegenstände von den
Berechtigten oder mit ihrem Einverständnis im Ausland in Verkehr gebracht
worden sind (Grundsatz der internationalen Erschöpfung).
In Bezug auf das Markenrecht erschien in erster Linie wesentlich,
dass die Kennzeichnungsfunktion der Marke durch Parallelimporte
nicht beeinträchtigt wird, wobei zusätzlich auf die durch Art. 31 BV
gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit hingewiesen wurde, die auch
die Aussenhandelsfreiheit umfasst (BGE 122 III 469 E. 5f, g S. 479/80).
Für das Urheberrecht wurde namentlich die lange Tradition
internationaler Erschöpfung im schweizerischen Recht berücksichtigt, die
zunächst auch in Vorentwürfen und Entwürfen zum geltenden Art. 12 des
Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte
Schutzrechte (URG; SR 231.1) Ausdruck gefunden hatte, die jedoch in der
parlamentarischen Beratung im Hinblick auf den EWR-Vertrag und der dort
vorgesehenen regionalen Erschöpfung nicht ins Gesetz aufgenommen wurde
(BGE 124 III 321 E. 2b S. 325). Im Nintendo-Urteil wurde überdies der
systematische Unterschied zwischen der Marke als Kennzeichen und dem
Urheberrecht als Verwertungsrecht einer Leistung anerkannt, wenn auch
angesichts der Leistungen des Markenberechtigten bei der Schaffung,
Einführung und Vermarktung des Kennzeichens relativiert (BGE 124 III
321 E. 2c S. 327/8). Es wurde zudem wiederum berücksichtigt, dass die in
Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit insbesondere das
Recht umfasst, auch immaterialgüterrechtlich geschützte Produkte ein- und
auszuführen (BGE 124 III 321 E. 2g S. 331). Ausdrücklich offen gelassen
wurde in diesem Urteil die Frage, ob die Unterschiede des Urheberrechts
zum funktionsverwandten Patent eine unterschiedliche Beurteilung der
Erschöpfungsfrage rechtfertigen würden (BGE 124 III 321 E. 2d S. 328).
Im Hinblick auf das Postulat der Einheit der Rechtsordnung stellt sich
die Frage, ob alle Immaterialgüterrechte bezüglich der Erschöpfung zwingend
gleich zu behandeln oder ob im Patentrecht Besonderheiten zu beachten sind,
die eine unterschiedliche Regelung der Erschöpfung gegenüber dem Marken-
und dem Urheberrecht zu rechtfertigen vermögen.
b) Die Funktion des Markenrechts als Kennzeichen hatte schon
altrechtlich eine einschränkende Auslegung von Art. 24c aMSchG in dem
Sinne veranlasst, dass Einfuhren mit im Ausland rechtmässig angebrachten
Marken vom Berechtigten nur unter der Voraussetzung der Täuschung des
Publikums verboten werden konnten (BGE 122 III 469 E. 5b S. 474/5 mit
Verweisen; vgl. auch DAVID, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz,
Muster- und Modellgesetz, 2. Auflage 1999, N. 17 zu Art. 13 MSchG). Diese
Funktion als Kennzeichen unterscheidet die Marke denn auch vom primären
Verwertungsrecht, welches Patent wie Urheberrecht dem Berechtigten
verschaffen (PERRET, Quelques observations sur l'épuisement des
droits de propriété intellectuelle, SZIER 1997, S. 288 ff., hält aus
diesem Grund im Anwendungsbereich des Markenrechts das Konzept der
Erschöpfung für verfehlt). Auch wenn dieser funktionelle Unterschied
nicht überbewertet werden darf und allein eine unterschiedliche Regelung
der Erschöpfung kaum rechtfertigt (BGE 124 III 321 E. 2c S. 328), bleibt
die Kennzeichnungsfunktion der Marke doch ihr unverzichtbares Merkmal. Das
Markenrecht ist zudem im Unterschied zum Patent grundsätzlich unbefristet
(vgl. TELLEKSON, aaO, S. 15).
c) Die Verwertungsrechte von Patent und Urheberrecht sodann
sind zwar funktionsverwandt, beziehen sich aber auf andere geistige
Leistungen - technologische einerseits, kulturelle anderseits - und
sind grundlegend anders ausgestaltet. Das Patent verleiht seinem Inhaber
Ausschliesslichkeitsansprüche zur Verwertung der Erfindung für eine im
Vergleich zum Urheberrecht wesentlich kürzere Dauer. Die Schutzdauer
für Patente beträgt grundsätzlich höchstens 20 Jahre seit der Anmeldung
(Art. 14 PatG, vgl. auch Art. 140a ff. PatG). Das Urheberrecht demgegenüber
verschafft dem Urheber selbst bis zum Tod und seinen Rechtsnachfolgern
darüber hinaus während 70, ausnahmsweise 50 Jahren urheberrechtlichen
Schutz (Art. 29 URG). Dem Patentinhaber steht für die Amortisation seiner
Investitionen daher wesentlich weniger Zeit zur Verfügung als dem Schöpfer
eines urheberrechtlich geschützten Werkes. Zudem setzt das Erlangen und
Aufrechterhalten eines Patentes nach Art. 41 PatG die Bezahlung der in
der Verordnung vorgesehenen Gebühren voraus, während ein literarisches
oder künstlerisches Werk individuellen Charakters urheberrechtlichen
Schutz geniesst, sobald es geschaffen ist (Art. 29 Abs. 1 URG).
Die urheberrechtlichen Befugnisse sind im Übrigen generell
weniger eng an die Sachen gebunden, in denen das Immaterialgut sich
konkret verwirklicht und zum Ausdruck kommt. Während beim Patent der
wirtschaftliche Nutzen regelmässig in der Sache selbst liegt, zu deren
technischen Herstellung die Erfindung anleitet, kann ein künstlerisches
Werk auf unterschiedliche Weise verwendet werden (Art. 10 URG).
Dies beeinflusst insbesondere das Verhältnis der immateriellen
Verwertungsbefugnisse zum Sacheigentum, welches mit der Lehre der
Erschöpfung erfasst wird. Die wirtschaftliche Verwertung einer Erfindung
ist nach der Herstellung eines patentierten Gegenstandes an den Gebrauch
und die Weiterveräusserung dieses Gegenstandes gebunden. Diese Nutzungen
sind dem Patentinhaber zwar vorbehalten (Art. 8 Abs. 2 PatG), doch
begibt er sich ihrer mit der ersten massgebenden Inverkehrsetzung. Ein
urheberrechtlich geschütztes Werk dagegen kann regelmässig auf
unterschiedliche Weise und mehrfach wahrnehmbar gemacht werden,
wobei wesentliche Befugnisse zur Verwertung des Werkes trotz Begebung
eines Werkexemplares bei der Urheberin verbleiben (vgl. insbes. Art.
10 Abs. 2 lit. c-f, Art. 13 ff. URG). Mit der Veräusserung des geschützten
Gegenstands begibt der Urheber daher weniger Rechte als der Patentinhaber.
Unterschiede zwischen Patent und Urheberrecht sind sodann im
wirtschaftspolitischen Bereich nicht zu übersehen. Die Objekte des
Urheberrechts befriedigen traditionell eher ästhetische Bedürfnisse,
diejenigen des Patentrechts verbreitet auch existentielle. Die
internationale Preisgestaltung erhält damit gerade bei patentierten
Erzeugnissen auch eine wirtschaftsethische Seite, sollen bestimmte Regionen
nicht von einer wirtschaftlich tragbaren Versorgung mit lebensnotwendigen
oder -erhaltenden Gütern ausgeschlossen sein. Gegebenenfalls sind deshalb
bezüglich patentierter Produkte unterschiedliche Parameter zu beachten,
welche nicht erlauben, den ausländischen Markt zu den Bedingungen des
inländischen zu bedienen.
d) Obwohl das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung eine
einheitliche Behandlung sämtlicher Immaterialgüterrechte in Bezug auf
die Erschöpfungsfrage als wünschbar erscheinen lässt, ist eine solche
angesichts der dargelegten Unterschiede zwischen Marken- und Urheberrecht
einerseits und Patentrecht andererseits nicht zwingend.
Erwägung 7
7.- Eine rechtsvergleichende Sicht ergibt für die Frage der Erschöpfung
im Patentrecht folgendes:
a) In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wurde - bis zur Anpassung
der Gesetzgebung an das Recht der Europäischen Union - insbesondere
zwischen der Erschöpfung im Markenrecht einerseits und im Patentrecht
anderseits differenziert (vgl. LOEWENHEIM, aaO, S. 307 ff.). Während
für das Markenrecht der Grundsatz internationaler Erschöpfung aus
der Erwägung gerechtfertigt wurde, das Warenzeichen diene lediglich
dem Zweck, Verwechslungen der Waren des Zeicheninhabers mit den Waren
anderer zu verhüten, ohne den Abnehmern Beschränkungen hinsichtlich
des Weitervertriebs oder der Preisgestaltung aufzuerlegen, wurde für
das Patentrecht der Grundsatz nationaler Erschöpfung damit begründet,
dass dessen Wirkung wegen seiner territorialen Natur auf das Inland
beschränkt sei (LOEWENHEIM, aaO, unter Verweis namentlich auf RGZ 51, 139;
RGZ 51, 263; BGH GRUR 197 6S. 579/582 sowie BGHZ 41, 84; ebenso REIMER, Der
Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht und gewerblichen Rechtsschutz unter
Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, GRUR
Int. 1972 S. 228). In der herrschenden deutschen Lehre wird der Grundsatz
nationaler Erschöpfung im Patentrecht auch dort nicht in Frage gestellt, wo
für das Markenrecht die internationale Erschöpfung unterstützt wird. Dabei
wird insbesondere geltend gemacht, dass das Territorialitätsprinzip nach
wie vor das massgebliche Ordnungsprinzip des gewerblichen Rechtsschutzes
wie auch des Urheberrechts bilde und nur dann zurücktrete, wenn Funktion
und Zweckbestimmung für eine internationale Beurteilung spreche, was
für das Markenrecht im Gegensatz zum Patentrecht zutreffe (BEIER, aaO,
S. 5/6). Ebenfalls betont wird der Belohnungsgedanke (LOEWENHEIM, aaO,
S. 310; BEIER, aaO, S. 6/7). So wird namentlich angeführt, dass jeder
Staat dem Patentinhaber für die Offenbarung seiner Erfindung durch das
an seinen Grenzen endende selbständige Ausschliesslichkeitsrecht einen
selbständigen Anspruch auf Belohnung zugestehe, der von der Erlangung
eines Vorteils aus einem anderen, wenn auch inhaltsgleichen Patent in
einem anderen Staat völlig unabhängig sei (BENKARD/BRUCHHAUSEN, aaO,
N. 21 zu § 9; BERNHARDT/KRASSER, aaO, S. 582/3).
In Frankreich gilt für das Patentrecht ebenfalls der Grundsatz
nationaler Erschöpfung, soweit nicht das europäische Recht regionale
unionsweite Erschöpfung verlangt (PAUL MATHÉLY, Le nouveau droit français
des brevets d'invention, Ed. du J.N.A. Paris 1991, S. 309 ff., vgl. auch
S. 284). Art. 30 bis des französischen Patentgesetzes von 1968 in der
Fassung von 1978 bestimmt diesbezüglich, dass sich die Rechte aus dem
Patent nicht auf Handlungen an Produkten erstrecken, die in Frankreich
(Hervorhebung nur hier) durch den Patentinhaber oder mit seiner
Einwilligung in Verkehr gesetzt worden sind (zit. nach MATHÉLY, aaO,
S. 309; vgl. auch BEIER, aaO, S. 3). Im französischen Markenrecht war
demgegenüber herkömmlicherweise der Erschöpfungsgedanke nicht bekannt;
der Markeninhaber behielt vielmehr seine aus dem Markenrecht fliessende
Kontrolle so lange, als sich der mit dem Zeichen versehene Gegenstand im
Handel befand und verlor die Herrschaft darüber erst, wenn der Gegenstand
in den Herrschaftsbereich des Endverbrauchers gelangt war (MATHÉLY,
Le nouveau droit des marques, Ed. du J.N.A. Paris 1994, S. 180; vgl.
auch TELLEKSON, aaO, S. 27).
In Österreich gilt traditionellerweise für das Patentrecht ebenfalls
der Grundsatz der nationalen Erschöpfung (vgl. FRIEBEL/PULITZER,
Österreichisches Patentrecht, 2. Auflage Köln etc. 1971, § 22 Rz. K.IV.2.c
S. 217), während für das Markenrecht vor der europäischen Harmonisierung
die Erschöpfung ungeachtet dessen eintrat, wo das Inverkehrsetzen
erfolgt war (ANNETTE KUR, Einführung, in: SCHRICKER/BASTIAN/ALBERT,
Die Neuordnung des Markenrechts in Europa, Baden-Baden 1998, S. 42/3;
vgl. auch das EuGH-Urteil Silhouette gegen Hartlauer vom 16. Juli 1998,
Rs C-355/96, Slg. 1998 I-4799, I-4827 Rz. 13).
Auch Italien kennt traditionell den Grundsatz nationaler Erschöpfung
im Patentrecht. Art. 1 Abs. 2 des entsprechenden Erlasses bestimmt
denn auch ausdrücklich, dass sich die Befugnisse des Patentinhabers
erschöpfen, wenn sie im Staatsgebiet in Verkehr gebracht worden
sind (vgl. MARCHETTI/UBERTAZZI, Commentario breve alla legislazione
sulla proprietà industriale e intellettuale, Padova 1987, brevetti per
invenzioni, S. 109). Auch für das Urheberrecht und das Markenrecht gilt in
Italien unter Vorbehalt des EU-Rechtes der Grundsatz nationaler Erschöpfung
(MARCHETTI/UBERTAZZI, aaO, S. 6, 469).
b) Innerhalb der Europäischen Union gilt das Recht des Patentinhabers
an einer patentierten Sache (regional) als erschöpft, wenn sie in einem
Mitgliedstaat vom Patentinhaber oder mit dessen Einverständnis in Verkehr
gesetzt worden ist, wobei dieses Einverständnis mit der Inverkehrsetzung
als wesentlich erscheint (MAGER, Zur Zulässigkeit von Parallelimporten
patentgeschützter Waren, GRUR 1999 S. 639; COHEN JEHORAM, aaO in IIC
1999, S. 500; TELLEKSON, aaO, S. 6/7; vgl. dazu schon KOCH/FROSCHMAIER,
Patentgesetze und Territorialitätsprinzip im Gemeinsamen Markt,
GRUR Int. 1965 S. 121 ff.). Wird ein Erzeugnis in einem Mitgliedstaat
abgesetzt, in dem kein Patentschutz besteht, hindert dies die unionsweite
Erschöpfung nicht (EuGH-Urteil Merck gegen Stephar vom 14. Juli 1981,
Rs 187/80, Slg. 1981 2063). Nur wenn ein Patentinhaber nicht frei
über die Bedingungen der Inverkehrsetzung seiner patentgeschützten
Erzeugnisse im Ausfuhrstaat hat bestimmen können, z.B. weil er infolge
einer gesetzlichen Vermarktungspflicht gezwungen war, die Waren dort
in Verkehr zu bringen, kann von einem Einverständnis nicht gesprochen
werden und ist das Patentrecht an der Ware nicht erschöpft (EuGH-Urteil
Merck gegen Primecrown und Beecham gegen Europharm of Worthing vom
5. Dezember 1996, Rs C-267/95 und C-268/95, Slg. 1996 I-6285, I-6389/90
Rz. 49-51). Im Grundsatz hat der EuGH für alle Immaterialgüterrechte
erkannt, dass die Freiheit des Warenverkehrs innerhalb des Gemeinsamen
Marktes gemäss Art. 30 EWG-Vertrag (neu Art. 28) die Berufung auf den
immaterialgüterrechtlichen Schutz immer dann ausschliesst, wenn nur
die Ausübung der Rechte und nicht deren Substanz - deren spezifischer
Gegenstand - betroffen wird (EuGH-Urteil Centrafarm gegen Sterling Drug
vom 31. Oktober 1974, Rs 15/74, Slg. 1974 1147 betr. Patent; EuGH-Urteil
Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH gegen Metro-SB-Grossmärkte GmbH &
Co. KG vom 8. Juni 1971, Rs 78/70, Slg. 1971 487 betr. Urheberrecht;
EuGH-Urteil Centrafarm gegen Winthrop vom 31. Oktober 1974, Rs 16/74,
Slg. 1974 1183 betr. Marken). Dabei besteht gemäss der Rechtsprechung des
EuGH die Substanz des Patentrechts im Wesentlichen darin, dem Erfinder
das ausschliessliche Recht zu verleihen, das Erzeugnis als Erster in den
Verkehr zu bringen. Dadurch werde ihm ermöglicht, einen Ausgleich für seine
schöpferische Erfindertätigkeit zu erhalten, ohne dass ihm jedoch dieser
Ausgleich unter allen Umständen garantiert werde. Im Übrigen hält es der
EuGH für die Sache des Patentinhabers, in voller Kenntnis der Sachlage
über die Bedingungen zu entscheiden, unter denen er sein Erzeugnis in
den Verkehr bringt. Er habe die Konsequenzen seiner Wahl hinzunehmen,
soweit es um den freien Verkehr der Erzeugnisse innerhalb des Gemeinsamen
Marktes gehe und insofern um ein Grundprinzip, das zu den rechtlichen und
wirtschaftlichen Faktoren gehöre, denen der Patentinhaber bei Festlegung
der Ausübungsmodalitäten seines Ausschliesslichkeitsrechts Rechnung tragen
müsse (EuGH-Urteil Merck gegen Stephar vom 14. Juli 1981, Rs 187/80,
Slg.1981 2063, 2081/2 Rz. 9-11; vgl. auch ULLRICH, Gemeinschaftsrechtliche
Erschöpfung von Immaterialgüterrechten und europäischer Konzernverbund,
GRUR Int. 1983 S. 370/1).
Innerhalb der europäischen Union hat der EuGH der Warenverkehrsfreiheit
durchwegs den Vorrang vor nationalen Erschöpfungsregelungen
eingeräumt. Eine entsprechende Regelung für Freihandelsabkommen, welche
wie dasjenige der EWG mit der Portugiesischen Republik ebenfalls die
Beseitigung mengenmässiger Einfuhrbeschränkungen und Massnahmen gleicher
Wirkung unter Vorbehalt von Beschränkungen aus Gründen (unter anderen) des
gewerblichen oder kommerziellen Eigentums vorsah, hat er jedoch abgelehnt
(EuGH-Urteil Polydor gegen Harlequin Record Shops vom 9. Februar 1982,
Rs 270/80, Slg. 1982 329 betr. Urheberrechte). Die Überlegungen, die
zur Auslegung der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag (neu Art. 28 und 30)
geführt hatten, hielt der Gerichtshof hier nicht für zutreffend, da das
Freihandelsabkommen nicht auf die Schaffung eines einheitlichen Marktes
abziele, dessen Bedingungen denjenigen eines Binnenmarktes möglichst nahe
kommen (aaO, Slg. 1982 348 ff.).
c) Nach der Rechtsprechung des EuGH werden innerhalb der EU alle
Immaterialgüterrechte im Grundsatz einheitlich behandelt, um insbesondere
den gemeinsamen Binnenmarkt durchzusetzen. Eine rechtsvergleichende
Betrachtungsweise ergibt indessen, dass die nationalen Rechtsordnungen
die Frage der Erschöpfung für die verschiedenen Immaterialgüter nicht nur
bedingt durch die Modalitäten der Ausgestaltung der Rechte unterschiedlich
regeln, sondern für die einzelnen Rechte schon im Grundsatz zugunsten
nationaler oder internationaler Erschöpfung differenzieren (TELLEKSON,
aaO, S. 13/4).
So nehmen einige europäische Länder für das Markenrecht
traditionellerweise internationale oder globale Erschöpfung an (neben
Österreich vor allem die Niederlande, Deutschland, England, Schweden,
vgl. KUR, aaO, S. 42 Fn. 201; COHEN JEHORAM, aaO in IIC 1999, S. 502;
TELLEKSON, aaO, S. 20). Auch Japan kennt für das Markenrecht internationale
Erschöpfung (TELLEKSON, aaO, S. 23). Einige nationale Rechte kennen den
Grundsatz internationaler Erschöpfung für das Urheberrecht (vgl. für
europäische Länder COHEN JEHORAM, aaO in IIC 1999, S. 499; für die
Niederlande, die daran auch im Rahmen der EU festhalten, TELLEKSON,
S. 29 sowie für Japan S. 31; für Singapur, Malaysia, Neuseeland, COHEN
JEHORAM, aaO in IIC 1999, S. 509) oder differenzieren jedenfalls für
urheberrechtlich geschützte Produkte den Grundsatz nationaler Erschöpfung
(vgl. auch das Urteil des US-Supreme Court vom 9. März 1998 i.S.
Quality King Distributors vs. l'Anza Research International, 523 U.S. 135
[1998] betreffend den Fall einer Wiedereinfuhr; COHEN JEHORAM, aaO in
IIC 1999, S. 510/1; MOENS, IP Rights Loosening Grip on Parallel Imports,
les Nouvelles 1999, S. 27/8).
Im Patentrecht dagegen gilt nahezu durchwegs in allen nationalen
Rechten der Grundsatz nationaler Erschöpfung (BEIER, aaO, S. 1 ff.;
TELLEKSON, aaO, S. 5 ff.); als Ausnahmen werden nur Argentinien, Brasilien
und die Sowjetunion genannt, wo die Rechtslage offenbar streitig ist
bzw. war (Beier, aaO, S. 5). Brasilien hat nun mit einem neuen Gesetz
ebenfalls die nationale Erschöpfung für das Patentrecht statuiert
(TELLEKSON, aaO, S. 16; MOENS, aaO, S. 29). Diese gilt namentlich auch
für die USA (VERMA, Exhaustion of Intellectual Property Rights and
Free Trade - Article 6 of the TRIPs Agreement, IIC 1998, S. 543, wobei
neuere Urteile möglicherweise differenziert entschieden haben, so MOENS,
aaO, S. 28/9). Japan ermöglicht dem Patentinhaber aufgrund der Theorie
der implied license, durch Vereinbarung das mit-übertragene Recht zur
Weiterveräusserung zu beschränken (TELLEKSON, aaO, S. 17; HEATH, aaO, S.
624; MOENS, aaO, S. 29).
Als Gründe für eine differenzierte Anwendung nationaler oder
internationaler Erschöpfung je nach der Art des Immaterialgüterrechts
werden neben der traditionell unterschiedlichen gesetzlichen Regelung auch
noch immer unterschiedliche Schutz-Standards in den einzelnen nationalen
Rechten insbesondere für Patente, aber auch die unterschiedliche Funktion
und Substanz der Immaterialgüterrechte genannt (vgl. dazu COHEN JEHORAM,
aaO in GRUR Int. 1996 S. 281; TELLEKSON, aaO, S. 33 ff.).
d) Zusammengefasst ist in rechtsvergleichender Sicht eine
unterschiedliche Behandlung der Erschöpfung für die verschiedenen
Immaterialgüterrechte weitverbreitet. Nahezu sämtliche Staaten gehen von
der nationalen Erschöpfung im Patentrecht aus. Diese wird im europäischen
Wirtschaftsraum auf die regionale Erschöpfung erweitert. Der internationale
Rechtsvergleich spricht damit für die nationale Erschöpfung im Patentrecht.
Erwägung 8
8.- An der wirtschaftlichen Nutzung einer die Technik bereichernden
Erfindung sind verschiedene Wirtschaftsgruppen interessiert. Sie sind
von der mit der Erschöpfung angesprochenen Begrenzung der Rechte der
Patentinhaber unterschiedlich betroffen.
a) Das Patent verleiht dem Inhaber ein zeitlich beschränktes
ausschliessliches Nutzungsrecht (vgl. TROLLER, aaO Bd. II., S. 606, 620;
BLUM/PEDRAZZINI, aaO, Anm. 2 zu Art. 8). Dieses kann als ein von der
Rechtsordnung geschaffenes Monopol umschrieben werden (BORNER, Nationale
oder internationale Erschöpfung von Patenten, sic! 4/1999 S. 476). Es
beruht auf dem Gedanken der Belohnung für die Bereicherung der Technik
und soll dem Erfinder eine Gegenleistung für die Veröffentlichung der
Erfindung zugunsten der Allgemeinheit verschaffen. Das befristete Monopol
soll dem Patentinhaber die Erzielung eines Gewinnes und die Amortisation
seiner Aufwendungen ermöglichen und insofern mit wirtschaftlichen Anreizen
zur Forschungstätigkeit motivieren und entsprechend den technischen
Fortschritt fördern.
Die Patentinhaber sind daran interessiert, die Befugnisse aus dem
Patent möglichst weitgehend und umfassend zur Erzielung von Gewinnen nutzen
zu können. Sie können sich auf die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie
berufen, zu deren Schutzobjekt die Immaterialgüterrechte gehören (GEORG
MÜLLER, Kommentar BV, N. 2 zu Art. 22ter BV mit Verweisen; vgl. auch COMTE,
aaO, S. 479).
Die Händler sind grundsätzlich daran interessiert, bei der Vermarktung
immateriellrechtlich geschützter Güter ungehinderten Zugang zu möglichst
vielen Bezugsquellen zu haben, um die preiswertesten Angebote nutzen zu
können. Sie können sich nicht nur aufgrund des erworbenen Sacheigentums
auf die Eigentumsgarantie, sondern zusätzlich auf die Handels- und
Gewerbefreiheit berufen, welche auch die aussenwirtschaftliche Befugnis
gewährleistet, Waren ein- und auszuführen (BGE 124 III 321 E. 2g S. 331;
122 III 469 E.5g/aa S. 480).
Die Konsumenten schliesslich kommen tendenziell in den Genuss
günstigerer Preise, wenn der Handel gleichwertige Waren bei Anbietern
beschaffen kann, die in einem Preiswettbewerb stehen. Entscheidende
Voraussetzung für günstigere Konsumentenpreise ist allerdings, dass der
Wettbewerb auf Handelsstufe funktioniert, wovon bei Parallelimporten nicht
ohne weiteres ausgegangen werden kann (vgl. die "NERA"-Studie der EU im
Zusammenhang mit Parallelimporten von Marken-Waren: NERA/SJ Berwin & Co/IFF
Research, The Economic Consequences of the Choice of Regime of Exhaustion
in the Area of Trademarks, Executive Summary, Final Report for DG XV of
the European Commission, London 8. Februar 1999 sowie die Ausführungen von
COHEN JEHORAM, aaO in IIC 1999, S. 496 über die ausgebliebenen Preiseffekte
des Übergangs von der internationalen zur regionalen Erschöpfung in
den Niederlanden und MAGER, aaO, S. 637). Der Konsumentenschutz ist
dem Bund als Aufgabe übertragen, wobei die allgemeinen Interessen der
schweizerischen Gesamtwirtschaft sowie die Handels- und Gewerbefreiheit
zu wahren sind (Art. 31sexies BV).
Diese betroffenen Interessen sind gegeneinander abzuwägen und unter den
in den divergierenden Verfassungsnormen zum Ausdruck kommenden Wertungen
ist praktische Konkordanz herzustellen (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV,
N. 138 der Einleitung zu den Grundrechten).
b) Mit der Theorie der Erschöpfung wird das Verwertungsmonopol
der Patentinhaber zugunsten der Händler und der Endverbraucher auf
ein Monopol zur ersten Veräusserung der patentgemäss hergestellten
Sache beschränkt. Der mit der ersten Veräusserung patentgeschützter
Produkte erzielbare Gewinn soll dem Erfinder die Realisierung des Wertes
ermöglichen, der dem mit der Erfindung erreichten technischen Fortschritt
entspricht. Durch den befristeten Patentschutz wird der Wettbewerb
bei der ersten Inverkehrsetzung der patentgemäss hergestellten Sachen
ausgeschlossen und dem Patentinhaber so die Abschöpfung des Wertes seiner
Erfindung ermöglicht, während der Handel und die entsprechende Konkurrenz
um das beste Preis-Leistungs-Verhältnis mit patentgeschützten Waren
erst nach der erstmaligen, ausschliesslich dem Erfinder vorbehaltenen
Inverkehrsetzung zugelassen wird. Unter idealen Marktverhältnissen sollte
der Preis, der vom Erfinder für seine Ware bei der ersten Inverkehrsetzung
in Konkurrenz mit Produkten ohne technische Neuerung zu realisieren ist,
dem (Markt-) Wert des erzielten technischen Fortschritts entsprechen. Im
Binnenverhältnis wird mit der Lehre der Erschöpfung somit ein sachgerechter
Ausgleich der betroffenen Interessen erreicht. Dies setzt indessen eine
einheitliche und kohärente Rechts- und Marktordnung voraus.
c) Bei der Berücksichtigung ausländischer Sachverhalte stellt sich
die Frage, ob der Ausgleich konfligierender Interessen der Patentinhaber
einerseits und der Händler und Konsumenten anderseits ohne weiteres in
gleicher Weise getroffen werden kann wie im internen schweizerischen Recht.
aa) Unter dem Gesichtspunkt des internationalen Freihandels ist
auf den ersten Blick nicht einzusehen, weshalb eine im Ausland in
Verkehr gesetzte patentgeschützte Sache anders als eine im Inland
vermarktete behandelt werden sollte, sofern die patentierte Ware durch
den Patentinhaber selbst oder mit seinem Einverständnis dem Verkehr
übergeben worden ist (vgl. KUNZ-HALLSTEIN, aaO, S. 271; COTTIER/STUCKI,
aaO, S. 58; ZÄCH, aaO, S. 310; BIERI-GUT, aaO, S. 573/4; BÜRGI/LANG, aaO,
S. 379 ff.). Dementsprechend hat der EuGH in Bezug auf die regionale
Erschöpfung im internen EU-Binnenmarkt den Patentinhabern verwehrt,
die nationalen Märkte gegeneinander abzuschotten, indem sie sich auf ihr
Patentrecht berufen, um Einfuhren in bestimmte Länder zu verhindern oder
nur zu ihren Bedingungen zuzulassen (vgl. oben E. 7b). Allerdings zeichnet
sich die Situation unter den EU- (und EWR-)Staaten dadurch aus, dass sie
nicht nur durch einen Freihandelsraum verbunden sind, sondern durch eine
gemeinsame Rechtsordnung, welche die Mitgliedstaaten verpflichtet, im Sinne
regionaler Erschöpfung die Inverkehrsetzung in andern Mitgliedstaaten
für ihre Gebiete wechselseitig anzuerkennen, und in deren Rahmen die
Substanz der Immaterialgüterrechte garantiert ist (EuGH-Urteil Merck gegen
Primecrown und Beecham gegen Europharm of Worthing vom 5. Dezember 1996,
Rs C-267/95 und C-268/95, Slg. 1996 I-6285, I 6377 Rz. 12, vgl. auch I-6389
Rz. 47). Die Rechtsprechung des EuGH bezieht sich denn auch allein und
ausschliesslich auf den Binnenmarkt unter den Mitgliedstaaten und gilt
gerade nicht gegenüber Drittstaaten, mit denen (nur) Freihandelsabkommen
bestehen (vgl. oben E. 7b). Den Mitgliedstaaten ist - jedenfalls
aufgrund der Richtlinie im Markenrecht - gegenteils gar verwehrt, sich
im Verhältnis zu Drittstaaten in gleicher Weise freihandelsrechtlich
zu verhalten (EuGH-Urteil Silhouette gegen Hartlauer vom 16. Juli 1998,
Rs C-355/96, Slg. 1998 I-4799).
bb) Da den einzelnen Staaten mangels Einigung im Rahmen des
GATT/WTO/TRIPs-Übereinkommens die Frage der Erschöpfung überlassen bleibt,
kann die Schweiz die internationale Erschöpfung zwar einseitig für die
nationale Rechtsordnung vorsehen. Die Folge ist jedoch entsprechend
einseitig begrenzt auf den schweizerischen Rechtsraum: Einfuhren aus
Drittstaaten kann der schweizerische Patentinhaber nach dem Prinzip der
internationalen Erschöpfung mindestens im Grundsatz nicht verhindern,
soweit die Waren im Ausland mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht
worden sind. Die Ausfuhr von in der Schweiz hergestellten und in
Verkehr gebrachten Produkten und damit der gegenseitige Freihandel ist
damit jedoch nicht zu erreichen. Zur Förderung des internationalen
Freihandels mit technologischen Spitzenprodukten bedarf es einer
entsprechenden Erschöpfungsregelung vielmehr auch im ausländischen Recht.
Es hängt von der Ausgestaltung des ausländischen Patentrechts ab, ob die
Inverkehrsetzung der patentgemäss hergestellten Ware in der Schweiz die
Befugnisse auch des ausländischen Patents erschöpft oder nicht. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass die nationalen Rechte fast ausschliesslich
die nationale - in der EU erweitert auf die regionale - Erschöpfung
vorsehen. Nahezu alle ausländischen Rechte verleihen ihren Patentinhabern
die Befugnis, Einfuhren in den jeweiligen Geltungsbereich der Patente
unbesehen darum zu verhindern, ob parallele ausländische Patente bestehen
und ob die patentgeschützte Ware im jeweiligen Ausland rechtmässig in
Verkehr gebracht worden ist. Soll das Ziel des Freihandels im Anschluss
an die erste Inverkehrsetzung patentgeschützter Ware erreicht werden,
müsste demnach die wechselseitige Anerkennung der Erschöpfung in einem
(multilateralen) Abkommen verankert werden (VERMA, aaO, S. 565).
cc) Sodann ist nicht zu verkennen, dass im Zuge der Globalisierung und
der entsprechenden Harmonisierung der Rechtsordnungen zwar eine Angleichung
der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen erfolgt, dass
jedoch eine etwa dem EWG/EU-Vertrag vergleichbare Weltwirtschaftsordnung
(noch) fehlt (vgl.
KUNZ-HALLSTEIN, aaO, S. 271). Selbst für eine multinationale Regelung im
Rahmen des GATT/WTO/TRIPs-Abkommens könnte ohne hinreichende Harmonisierung
der nationalen Rechtsordnungen die Konsumation der Befugnisse durch die
erstmalige Inverkehrsetzung einer patentgeschützten Ware kaum allein an das
Einverständnis des Patentinhabers gebunden werden. Die internationale
Erschöpfung dürfte vielmehr auch im Rahmen staatsvertraglicher
Vereinbarung nur unter bestimmten materiellen Bedingungen oder mit
bestimmten Beschränkungen in Frage kommen (vgl. dazu etwa HEATH, aaO,
S. 632; BRONCKERS, aaO, S. 159; COHEN JEHORAM, aaO in IIC 1999, S. 511;
MAGER, aaO, S. 639/40); denn die Bedingungen, unter denen ein nach der
patentierten Erfindung hergestellter Gegenstand im Ausland in Verkehr
gebracht wird, sind nicht ohne weiteres mit den Verhältnissen im Inland
vergleichbar. Namentlich kann nicht unbedingt angenommen werden, ein
Patentinhaber habe den mit der Einräumung der Monopolstellung bei der
erstmaligen Inverkehrsetzung der patentierten Ware erzielbaren Marktwert
der Erfindung realisiert, wenn die Ware mit seinem Einverständnis im
Ausland in Verkehr gebracht worden ist (vgl. PERRET, aaO in Mélanges
Dessemontet, S. 178/9).
So kann die geringere Kaufkraft im Land der ersten Inverkehrsetzung
einen kostendeckenden Absatz der im Inland entwickelten patentierten
Gegenstände verunmöglichen (weshalb die internationale Erschöpfung
dazu führen kann, dass auf ein Angebot der patentierten Erzeugnisse in
bestimmten Märkten überhaupt verzichtet wird, vgl. MAGER, aaO, S. 644).
Zudem ist auch nicht auszuschliessen, dass im Ausland gar kein Patentschutz
besteht, weil die massgebende Rechtsordnung im konkreten Fall keinen
Schutz zur Verfügung stellt (vgl. Art. 27 Abs. 2, 3 TRIPs-Abkommen) oder
weil kein Patent beansprucht worden ist. Möglich ist aber auch, dass im
Gegensatz zur im Inland anerkannten Marktordnung im Ausland staatliche
Vorschriften wie Preisbestimmungen oder Vermarktungspflichten den von
der inländischen Rechtsordnung gewährleisteten Patentschutz mindestens
beschränken, wenn nicht gar unmöglich machen. Mit dem TRIPs-Abkommen werden
zwar gewisse minimale Schutzvorschriften zugunsten der Patentinhaber für
alle Mitgliedstaaten verbindlich vorgeschrieben (Art. 27 ff. TRIPs). Dies
schliesst jedoch nicht aus, dass auch abgesehen vom noch immer zulässigen
unterschiedlichen Schutz-Niveau die rechtlichen Rahmenbedingungen im
Ausland so verschieden sein können, dass der mit dem schweizerischen
Patentrecht bei der erstmaligen Inverkehrsetzung der Ware angestrebte
Schutz nicht gewährleistet ist, auch wenn der Patentinhaber sich mit der
Inverkehrsetzung einverstanden erklärt hat.
dd) Wenn auch die sachlichen Gründe, welche für die Beibehaltung der
nationalen Erschöpfung sprechen, angesichts der neuesten Entwicklungen -
insbesondere der Globalisierung der Märkte sowie der WTO-Abkommen - auch
im Patentrecht zunehmend in Frage gestellt sein dürften (vgl. BAEUMER,
aaO, S. 804/5), so kann nach dem Gesagten nicht unberücksichtigt
bleiben, dass es nicht in der Macht schweizerischer Behörden liegt, die
sachlich angemessene Regelung autonom einzuführen. Zu den eigentlichen
Rechten aus dem schweizerischen Patent gehört nämlich unabdingbar die
Monopolstellung bei der erstmaligen Inverkehrsetzung patentgeschützter
Produkte unter den Bedingungen, wie sie die schweizerische Rechts- und
Wirtschaftsordnung gewährleistet. Diese soll dem Patentinhaber im Inland
auch dann zustehen, wenn im Ausland mit seinem Einverständnis Waren unter
nicht vergleichbaren Bedingungen in Verkehr gebracht worden sind. Eine
einseitige Statuierung des Grundsatzes der internationalen Erschöpfung
vermag diesem Postulat nicht gerecht zu werden und einen sachgerechten
Ausgleich der betroffenen Interessen nicht zu bewirken (vgl. für den Fall,
in dem die Bedingungen im Ausland mit den inländischen vergleichbar sind,
E. 9 hienach). Für den Grundsatz der nationalen Erschöpfung spricht zudem,
dass der Patentinhaber die fehlende Harmonisierung der Rahmenbedingungen
unter den beteiligten nationalen Rechtsordnungen nicht entgelten soll,
sondern dass ihm der schweizerische Patentschutz auch gewährleistet
bleiben soll, wenn er sich zur Inverkehrsetzung seiner Waren im Ausland
trotz fehlenden analogen Schutzes entschliesst.
Erwägung 9
9.- Das Patent verleiht dem Patentinhaber für die Verwertung
seiner schöpferischen Leistung eine Monopolstellung. Ein allfälliger
kartellrechtlich verpönter Missbrauch dieses von der Rechtsordnung
eingeräumten Monopolrechts bei der erstmaligen Inverkehrsetzung
patentgeschützter Waren durch den Patentinhaber kann in materieller
Abgrenzung zur zulässigen Ausübung des Immaterialgüterrechts geahndet
werden (vgl. Art. 3 Abs. 2 des Bundesgestezes vom 6. Oktober 1995
über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [KG; SR 251]; zur
wettbewerbsrechtlichen Problematik ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht,
Bern 1999, S. 129 ff.).
a) Zu den Befugnissen des Patentinhabers gehört nicht, künstlich Märkte
aufzuteilen bzw. den schweizerischen Markt vom Ausland abzuschotten
(vgl. TELLEKSON, aaO, S. 14). Die Herrschaft des Patentinhabers
über die Einfuhr patentgeschützter Waren ergibt sich nicht aus dem
Inhalt seiner Erfinderrechte, sondern allein aus der territorialen
Begrenzung der schweizerischen Rechtsordnung. Die Befugnis, über
die Einfuhr patentgeschützter Waren ausschliesslich zu bestimmen,
bezweckt die Gewährleistung des vom schweizerischen Recht angestrebten
Erfindungsschutzes namentlich auch für den Fall, dass die Waren mit
Einverständnis des schweizerischen Patentinhabers im Ausland unter nicht
mit dem Inland vergleichbaren Bedingungen in Verkehr gesetzt worden sind.
b) Das patentrechtliche Einfuhrmonopol verleiht dem Berechtigten jedoch
insoweit eine überschiessende Rechtsmacht, als die Ware mit Einverständnis
des schweizerischen Patentinhabers im Ausland unter Bedingungen in
Verkehr gebracht worden ist, die mit den inländischen vergleichbar
sind. Die Beschränkung des Wettbewerbs mit patentgeschützten Waren ergibt
sich insoweit nicht ausschliesslich aus der Patentgesetzgebung (Art. 3
Abs. 2 KG), sondern ist wie erwähnt durch die territoriale Begrenzung
der schweizerischen Rechtsordnung bedingt. Das Kartellgesetz ist daher
anwendbar (SCHMIDHAUSER, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum
schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, N. 24 ff. zu Art. 3).
c) Wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine ihm vom
Patentgesetz bei der Einfuhr verliehene Monopolstellung missbraucht, um
den schweizerischen Markt abzuschotten und insbesondere unangemessene
Preise oder sonst unangemessene Geschäftsbedingungen zu erzwingen,
liegt ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 lit. c KG vor (ZÄCH, aaO in
Kartellrecht, S. 232, weitergehend allerdings S. 135 ff.; SCHMIDHAUSER,
aaO, N. 113 ff. zu Art. 7). Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen,
dass ein wesentlicher Preisunterschied patentierter Erzeugnisse bei
der ersten Inverkehrsetzung in der Schweiz im Vergleich zum Ausland
einen kartellrechtlich verpönten Missbrauch indiziert, wenn die
wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen vergleichbar sind.
Dass das Kartellrecht eine stumpfe Waffe sei (so BORNER, aaO, S. 477),
ist nicht ohne weiteres einleuchtend, kann dem in der Ausübung des
Wettbewerbs behinderten schweizerischen Händler doch ein Anspruch auf
Abschluss von marktgerechten Verträgen aus Art. 7 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 12 und 13 KG zustehen, deren Konditionen grundsätzlich den unter
vergleichbaren ausländischen Marktbedingungen vereinbarten entsprechen
dürften. Konsumenten und Konsumentenschutzorganisationen können zudem
eine Anzeige gemäss Art. 26 Abs. 1 KG einreichen. Organisationen
von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutengemäss dem
Konsumentenschutz widmen, sind gemäss Art. 43 KG überdies berechtigt, sich
an einer verwaltungsrechtlichen Untersuchung der Wettbewerbskommission
zu beteiligen. Bei dieser Rechtslage ist nicht ersichtlich, weshalb der
erwünschte Wettbewerb auf der Handelsstufe nach der ersten Inverkehrsetzung
einer patentierten Ware mit kartellrechtlichen Mitteln weniger gut
gefördert werden kann als mit Parallelimporten.
Erwägung 10
10.- Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Frage der nationalen
oder internationalen Erschöpfung im schweizerischen Patentrecht nicht
geregelt ist, so dass das Gericht gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB anstelle
des Gesetzgebers zu entscheiden hat. Die traditionelle schweizerische
Auffassung geht für das Patentrecht von der nationalen Erschöpfung aus
(oben E. 5). Die Unterschiede zwischen Marken- und Urheberrecht auf der
einen und dem Patentrecht auf der anderen Seite lassen eine einheitliche
Behandlung der Erschöpfungsfrage nicht als zwingend erscheinen (oben
E. 6). In rechtsvergleichender Sicht gehen durchwegs fast alle Staaten von
nationaler Erschöpfung aus, die im europäischen Wirtschaftsraum auf die
regionale Erschöpfung erweitert wird (oben E. 7). Eine einseitig statuierte
internationale Erschöpfung vermag den zwischen den unterschiedlichen
Wirtschaftsgruppen bestehenden Interessenkonflikt nicht angemessen
auszugleichen und die vom schweizerischen Patentrecht im Rahmen der
Gesamtrechtsordnung bei der ersten Inverkehrsetzung eines patentierten
Gegenstandes verliehene Monopolstellung nicht zu gewährleisten (oben
E. 8). Für das schweizerische Patentrecht ist deshalb von der nationalen
Erschöpfung auszugehen, wobei auf patentrechtliche Einfuhrmonopole das
Kartellrecht Anwendung finden kann (oben E. 9).