BGE 125 I 71
125 I 71
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 18. Dezember 1998 i.S. Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes
der Krankenschwestern und Krankenpfleger u. Mitb. gegen Kanton Bern
(staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 88 OG, Art. 90 Abs. 1 lit. b OG und
Art. 93 Abs. 2 OG; Gleichstellungsgesetz (GlG); Lohngleichheit; Berner
Krankenschwestern.
Zulässiges Rechtsmittel gegen eine generell-abstrakte kantonale
Regelung, die das Recht auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit
verletzen soll (E. 1a).
Beschwerdelegitimation eines Berufsverbandes und einzelner Privater
(E. 1b).
Tragweite von Art. 90 Abs. 1 lit. b und Art. 93 Abs. 2 OG: An
die Rüge- und Begründungspflicht sind mit Blick auf Art. 6 GlG keine
überspitzten Anforderungen zu stellen, doch kann das Verfahren nicht im
zweiten Schriftenwechsel auf mit konkreten Einstufungsvorgängen verbundene
spätere Akte oder auf ursprünglich nicht angefochtene weitere Bestimmungen
ausgedehnt werden (E. 1c u. 1d).
Inhalt von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV (E. 2) und verfassungsrechtlicher
Stellenwert von Bewertungssystemen (E. 3).
Zulässigkeit der Einreihung einer Funktion in Abweichung von der im
Arbeitsplatzbewertungsverfahren vorgeschlagenen Einstufung (E. 4).
Sachverhalt
Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten
Besoldungsrevision (Projekt BEREBE) erliess der Grosse Rat des Kantons
Bern am 8. November 1995 das Dekret über Gehalt und Zulagen des Personals
der bernischen Kantonsverwaltung (Gehaltsdekret). Darin regelte er
die Grundzüge des Einreihungsplans, überliess die Umschreibung der
Richtpositionen und der Voraussetzungen für die Einreihung der Stellen
im Rahmen der «Anforderungen und Belastungen» sowie der «Entwicklung der
Gehälter der öffentlichen Gemeinwesen und der Privatwirtschaft» jedoch dem
Regierungsrat (Art. 2 Abs. 2 Gehaltsdekret). Für das Pflegepersonal sah
er Einreihungen in den Klassen 10 bis 17 vor (Anhang 1 zum Gehaltsdekret).
Der Regierungsrat regelte hierauf die weiteren Einzelheiten
in der Gehaltsverordnung vom 26. Juni 1996 (GehV). Dabei wies
er die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und
«dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP,
Psy. KP, KWS» der Gehaltsklasse 15 zu (vgl. Anhang I zur
Gehaltsverordnung), obwohl die Bewertungskommission im Rahmen der
analytischen Arbeitsplatzbewertung, die der Besoldungsrevision zugrunde
lag, im November 1991 gestützt auf die Arbeitswerte für die Schlüsselstelle
302 (Regula Brassel/Dipl. Krankenschwester AKP/Frauenspital) eine
Einreihung in der Besoldungsklasse 17 vorgeschlagen hatte.
Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern
und Krankenpfleger sowie Liliane Stoffel, Veronika Schneckenburger
und Monika Mäder-Wegmüller haben hiergegen am 20. September 1996 beim
Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragen,
die «'Einreihung der Stellen in die Gehaltsklassen' (Anhang zur
Gehaltsverordnung des Kantons Bern vom 26. Juni 1996) sei insoweit
aufzuheben, als die Einreihung der diplomierten Krankenschwester/-pfleger
(Diplomniveau II) sowie der diplomierten Krankenschwester/-pfleger
mit 3-jähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS, in die Gehaltsklasse
15 vorgeschrieben wird». Sie machen geltend, die «Zurückstufung» der
entsprechenden Funktionen durch den Regierungsrat sei aus finanzpolitischen
Gründen erfolgt, nachdem die Arbeitsplatzanalyse einen zu grossen
Aufholbedarf ergeben habe; sie vermöge sich auf keine sachlichen Gründe
zu stützen. Ein typischer Frauenberuf werde dadurch weiter indirekt
diskriminiert, was Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV verletze.
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt, auf die Beschwerde
nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien an ihren
Ausführungen und Anträgen festgehalten. In ihrer Beschwerdeergänzung
rügen die Beschwerdeführerinnen zusätzlich die Überführung des
alten in das neue Lohnsystem, die ein lohnmässiges «Aufholen» der
Krankenschwestern/-pfleger trotz eines ausgewiesenen Bedürfnisses
«vereitle»; zudem stellen sie verschiedene weitere Aspekte des
Arbeitsplatzbewertungsverfahrens in Frage (Konfundierung und Gewichtung
verschiedener Merkmale/geschlechterspezifische Zusammensetzung der
Projektorganisation).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Einreihung
der Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl.
Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS»
in die Gehaltsklasse 15. Gegen eine solche generell-abstrakte Regelung
ist auch nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 1995
über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG;
SR 151) nur die staatsrechtliche Beschwerde gegeben: Zwar stellt das
Gleichstellungsgesetz nicht bloss eine Grundsatz- oder Rahmenregelung dar,
an die sich das kantonale Recht halten muss, sondern es bildet vielmehr -
soweit es um Fragen der Gleichstellung von Frau und Mann geht - selber
die Grundlage für den kantonalen Entscheid, auch wenn dieser im Rahmen
eines Rechtsstreits um an sich kantonal geregelte Besoldungsansprüche für
öffentlichrechtlich Angestellte ergeht (BGE 124 II 409 E. 1d/ii S. 417).
Dies gilt indessen zum Vornherein nicht, wenn wie hier ein kantonaler
Gesetzesakt als solcher angefochten wird. Nach Art. 13 Abs. 1 GlG richtet
sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen nach
den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Das Verfahren
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auf den individuellen Rechtsschutz
ausgerichtet (vgl. Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG) und kennt
keine abstrakte Normenkontrolle (vgl. BGE 112 Ia 180 E. 2c S. 185 f., mit
Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 133 f.). Einzelne Bestimmungen einer kantonalen Besoldungsverordnung
können im Hinblick auf eine allfällige Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3
BV deshalb - wie bisher - nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten
werden (zur verfahrensrechtlichen Ausgangslage vor Inkrafttreten des
Gleichstellungsgesetzes: BGE 120 Ia 95 E. 1c/bb S. 98 f.; vgl. allgemein
auch MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia
Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 32
zu Art. 13).
b) aa) Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer
durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit
einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner
rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (Art. 88 OG; BGE 124 I 11
E. 1b S. 13, mit Hinweis). In diesem Rahmen kann ein als juristische Person
konstituierter Verband die Interessen einer Mehrheit oder einer Grosszahl
seiner Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen
Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt
wären (sog. «egoistische Verbandsbeschwerde»: BGE 119 Ib 374 E. 2a S. 376
ff.; 113 Ib 363 E. 2a S. 365; bestätigt in BGE 123 II 376 E. 5b/dd S. 384).
bb) Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der
Krankenschwestern und Krankenpfleger ist als Verein nach Art. 60 ZGB
konstituiert. Gemäss Art. 3 lit. a ihrer Statuten hat sie «die beruflichen,
sozialen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber
Behörden, Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern sowie andern Organisationen»
zu wahren. Durch die umstrittene Einstufung wird - zumindest virtuell
- ein grosser Teil bzw. eine Mehrzahl ihrer Mitglieder betroffen, die
ihrerseits beschwerdebefugt wären. Sie ist deshalb zur Erhebung der
vorliegenden Verbandsbeschwerde legitimiert.
cc) Die privaten Beschwerdeführerinnen waren bei Beschwerdeeinreichung
als dipl. Kinderkrankenschwestern am Kantonalen Frauenspital Bern bzw. als
dipl. Psychiatrieschwester an der Psychiatrischen Universitätsklinik
Waldau tätig und somit durch die beanstandete Einreihung betroffen. Dass
der Kanton, wie er einwendet, seit Anfang 1997 das Frauenspital nicht
mehr betreibt und selber nur noch drei psychiatrische Kliniken unterhält,
ändert hieran nichts, da die Beschwerdeführerinnen auf jeden Fall als
potentielle Bedienstete des Kantons durch die gerügte Einreihung virtuell
berührt bleiben. Ob die von ihnen geltend gemachten Interessen tatsächlich
verletzt sind, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen
Beurteilung. Der Einwand, der Kanton selber beschäftige im Gegensatz zu den
Gemeinden, Gemeindeverbänden oder privaten Betrieben einen hohen Anteil an
männlichem Pflegepersonal, weshalb zum Vornherein nicht von einer einen
typischen Frauenberuf betreffenden Regelung ausgegangen werden könne,
vermag die Legitimation der Beschwerdeführerinnen deshalb nicht in Frage
zu stellen.
c) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die
wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darstellung darüber
enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze
und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt
worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene
und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Grundsatz der richterlichen
Rechtsanwendung gilt im Bereich der Verfassungsbeschwerde nicht. Das
Bundesgericht beschränkt sich auch bei der abstrakten Normenkontrolle
auf die Prüfung rechtsgenügend vorgebrachter Rügen (vgl. BGE 118 Ia 64
E. 1b S. 67; 113 Ia 126 E. 5 S. 131). Entgegen den Einwänden des Kantons
Bern genügt die vorliegende Eingabe grundsätzlich diesen Anforderungen:
Die Beschwerdeführerinnen machen zwar nicht ausdrücklich geltend, die
beanstandete Einstufung sei innerhalb des Gefüges der neuen kantonalen
Besoldungsordnung, d.h. im Vergleich mit anderen Einreihungen, im Ergebnis
geschlechtsdiskriminierend, indem vergleichbare andere gleichwertige
Tätigkeiten von Männern besser entlöhnt würden oder die Entlöhnung der
Krankenschwestern bzw. -pfleger im Vergleich zu gleichwertigen männlichen
Tätigkeitszweigen zu niedrig sei. Sie wenden jedoch ein, der Regierungsrat
habe einen «typischen Frauenberuf» insofern (indirekt) diskriminiert, als
er ohne sachlichen Grund entgegen der Empfehlung der Bewertungskommission
die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl.
Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP,
KWS» um zwei Gehaltsklassen «zurückgestuft» und damit von der im Rahmen
der Arbeitsplatzbewertung ermittelten Gleichwertigkeit mit den der 17.
Gehaltsklasse zugewiesenen Tätigkeiten ausgenommen habe. Hierzu bedarf es
keiner weiteren spezifischen Vergleiche. Sollte der Regierungsrat ohne
einen rechtsgenügenden Grund einen typischen Frauenberuf deutlich unter
den errechneten Arbeitswert zurückgestuft haben, wäre dies geeignet,
direkt Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV zu verletzen. In diesem Fall wäre nicht
noch zu belegen, was sich letztlich bereits aus der Arbeitsplatzbewertung
selber ergäbe. Nach Art. 6 GlG wird eine Diskriminierung hinsichtlich
der Entlöhnung vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person
glaubhaft gemacht wird. Zwar ist diese Bestimmung im Verfahren der
abstrakten Normenkontrolle, in dem sich das Bundesgericht mit Rücksicht
auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat
allgemein eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72,
mit Hinweis), an sich nicht direkt anwendbar, doch ist dem darin zum
Ausdruck gebrachten Wertentscheid zumindest insofern Rechnung zu tragen,
als im Rahmen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG keine überspitzten Anforderungen
an die Rüge- und Begründungspflicht gestellt werden dürfen.
d) aa) Dies bedeutet indessen nicht, dass die Beschwerdeführerinnen
im bundesgerichtlichen Verfahren jederzeit noch alle möglichen Rügen
vorbringen könnten. Beschwerdegegenstand vor Bundesgericht bildet die
rechtzeitig und begründet angefochtene kantonale Regelung. Das Verfahren
der abstrakten Normenkontrolle kann nicht während der Instruktion
auf mit konkreten Einstufungsvorgängen verbundene spätere kantonale
Akte oder nachträglich auf weitere Bestimmungen des ursprünglichen
Erlasses ausgedehnt werden. Findet in Anwendung von Art. 93 Abs. 2 OG
ein zweiter Schriftenwechsel statt, so ist eine Beschwerdeergänzung nur
soweit zulässig, als erst die Erwägungen der kantonalen Behörden hierzu
Anlass geben. Anträge und Rügen, die bereits in der Beschwerde selber
hätten gestellt bzw. vorgebracht werden können, sind unstatthaft; innert
der Beschwerdefrist Versäumtes darf nicht im zweiten Schriftenwechsel
nachgeholt werden (vgl. BGE 118 Ia 305 E. 1c S. 308; 102 Ia 211 E. 1 S.
213; 99 Ia 364 E. 1 S. 366; 98 Ia 491 E. 1b S. 494; Walter Kälin,
Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994,
S. 376 f.).
bb) Die Beschwerdeschrift vom 20. September 1996 richtete sich
ausschliesslich gegen die von den Beschwerdeführerinnen als «Rückstufung»
bezeichnete Einreihung der umstrittenen Funktionen in die Besoldungsklasse
15 statt 17.
Dies ergibt sich unzweideutig aus ihrer Beschwerdebegründung, wenn sie
festhalten: «Beide Funktionen, welche der Schlüsselstelle 'diplomierte
Krankenschwester AKP' entsprechen, wurden gegenüber dem Ergebnis der
analytischen Arbeitsplatzbewertung im Laufe des politischen Prozesses um
zwei Gehaltsklassen hinuntergestuft und in Gehaltsklasse 15 eingereiht.
Gegen diese Mindereinstufung richtet sich die vorliegende Beschwerde». Auf
die Ausführungen in der Beschwerdeergänzung vom 3. Juli 1997 ist deshalb
nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerinnen darin anhand abstrakter
Beispiele nachträglich neu geltend machen, der Kanton Bern verletze Art. 4
Abs. 2 Satz 3 BV auch durch die vorgesehene frankenmässige Überführung in
das neue Besoldungssystem und die für die Bediensteten im Pflegebereich
vorgesehenen Anlaufstufen: Sowohl die frankenmässige Überführung wie auch
die Anlaufstufen bildeten bereits Gegenstand des Dekrets vom 8. November
1995 (Art. 32 bzw. Art. 9 Gehaltsdekret), ohne dass die entsprechenden
Regelungen angefochten worden wären. Die Ausführungsbestimmungen
dazu in der Gehaltsverordnung bildeten ihrerseits nicht Gegenstand
der Beschwerdeschrift, obwohl die entsprechenden Punkte bereits bei
der Beratung des Gehaltsdekrets gerade mit Blick auf die Pflegeberufe
zu Diskussionen Anlass gegeben hatten (vgl. Tagblatt des Grossen Rates
1995/6 S. 1091 f. [Votum Widmer] und S. 1099 ff.); schliesslich bezieht
sich auch der Beschwerdeantrag allein auf die Einstufung in die Klasse
17. Unter diesen Umständen sind allfällige in der Übergangsregelung bzw. in
der (nachträglichen) Festlegung der Anlaufstufen liegende indirekte
Diskriminierungen, weil nicht bzw. nicht rechtzeitig angefochten, hier
nicht weiter zu berücksichtigen. Sie könnten gegebenenfalls Gegenstand
konkreter Lohnklagen bilden, welche das Bundesgericht letztinstanzlich
auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin (vgl. Art. 13 GlG) zu beurteilen
hätte, womit insofern ein hinreichender verfassungsrechtlicher Schutz
gewährleistet bleibt (vgl. BGE 119 Ia 141 E. 5d/cc S. 153, mit Hinweisen).
cc) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in ihrer Beschwerdeergänzung
in verschiedener Hinsicht neu auch das im Kanton Bern durchgeführte
Bewertungsverfahren als solches. Dieses habe frauendiskriminierende
Elemente enthalten und damit dazu beigetragen, «dass der typische
Frauenberuf der Krankenschwester gehaltsmässig zu tief eingestuft wurde».
Zu diesen Rügen gab an sich wiederum nicht erst die Vernehmlassung des
Kantons Anlass, weshalb sie ebenfalls bereits in der Beschwerdeschrift
selber hätten erhoben
werden müssen. Die entsprechenden Vorbringen erscheinen im Übrigen
insofern als widersprüchlich, als sich die Beschwerdeführerinnen gerade
selber auf die betreffenden Resultate berufen, um geltend zu machen,
der Regierungsrat sei aus rein politischen
Überlegungen vom Ergebnis der wissenschaftlichen Analyse
abgewichen. Es ist nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse
die Beschwerdeführerinnen ausserhalb ihres Beschwerdeantrags daran
haben könnten, dass sich das Bundesgericht abstrakt mit der Frage nach
allfälligen «frauentypischen Diskriminierungsquellen» in den zurzeit
gebräuchlichen Arbeitsplatzbewertungen auseinandersetzt. Ihre Kritik
überzeugt - wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 3) - letztlich aber auch
inhaltlich nicht.
Erwägung 2
2.- a) Die Bundesverfassung (Art. 4 Abs. 2) bzw. das
Gleichstellungsgesetz (Art. 3 Abs. 1) verbieten jede direkte oder indirekte
Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres
Geschlechts. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine
Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf
ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt
werden kann, und sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Von einer
indirekten Diskriminierung ist demgegenüber auszugehen, wenn eine formal
geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend
Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber
jenen des anderen erheblich benachteiligt (BBl 1993 I 1295 f.; BGE 124
II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen).
b) Eine verpönte Ungleichbehandlung besteht insbesondere, wenn Frau
und Mann für eine gleiche oder gleichwertige Arbeit unterschiedlich
entlöhnt werden (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 3 Abs. 2 GlG). Untersagt
sind Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifischen Umständen
beruhen (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). Dabei kann sich
eine Diskriminierung sowohl aus der generellen Einstufung bestimmter
geschlechtsspezifischer Funktionen ergeben als auch aus der konkreten
Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu einer solchen des
anderen Geschlechts (vgl. den Sachverhalt von BGE 113 Ia 107 ff.). Der
Begriff der gleichwertigen Arbeit umfasst nicht bloss ähnliche, das heisst
gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus im Zusammenhang
mit sogenannten versteckten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten
unterschiedlicher Natur (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen).
c) aa) Ob Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht
wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt
von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (vgl. Andreas
C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des
Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für
gleichwertige Arbeit» [Art. 4 Abs. 2 BV], Basel 1998, S. 29 f., 33 f. und
162). Die verschiedenen arbeitswissenschaftlichen Bewertungsverfahren
unterscheiden sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der
Anforderungen; keines ist dabei verfassungsrechtlich allein zulässig: Den
zuständigen Behörden steht bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems im
öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können
aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte jene Tatbestandsmerkmale
auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE
123 I 1 E. 6b/c S. 8; 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot
schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein;
es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die
Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und es legt nicht positiv
fest, welcher Massstab anzuwenden ist; das Lohngleichheitsgebot verbietet
allein die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE
124 II 409 E. 9b S. 427).
bb) Als geschlechtsspezifisch - und ohne sachliche Rechtfertigung
diskriminierend - haben Anforderungsmerkmale zu gelten, welche von den
Angehörigen eines Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig
wesentlich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen
des andern. Hingegen dürfen nicht Kriterien als geschlechtstypisch
bezeichnet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen -
bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem
Geschlecht zugeschrieben werden. Diese würden damit lediglich verstärkt,
was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot
geradezu widerspräche. Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung
zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund
der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen
statistisch nachweisbar sein. Bloss unbewiesene oder nicht glaubhaft
gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien
spezifisch weiblich oder männlich, können demgegenüber nicht genügen
(BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 f.).
Erwägung 3
3.- Vor diesem Hintergrund gehen die von den Beschwerdeführerinnen
gegen das Bewertungssystem erhobenen Einwände an der Sache vorbei, soweit
darauf einzutreten ist (vgl. oben E. 1d/cc):
a) Der Kanton Bern hat seiner strukturellen Besoldungsrevision im
Wesentlichen eine «Vereinfachte Funktionsanalyse» zugrunde gelegt, wie sie
vom Bundesgericht im Kanton Zürich bereits als nicht bundesrechtswidrig
beurteilt worden ist (BGE 124 II 409 E. 10 S. 429 ff.). Der Einwand,
die Auswahl und Gewichtung der Kriterien, namentlich die gegenüber dem
Kriterium «Ausbildung/Erfahrung» und «Geistige Anforderungen/Belastung»
geringe Bedeutung der «Psychischen Anforderungen» benachteilige die Frauen,
setzte voraus, dass das entsprechende Kriterium von diesen wesentlich
einfacher erfüllt werden könnte als von Männern und dass typische
Männerberufe bzw. «neutrale» Berufe diesbezüglich regelmässig tiefere
Anforderungen stellten; dies ist jedoch weder gerichtsnotorisch noch
nachgewiesen oder glaubhaft gemacht (BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Das
betreffende Kriterium fand denn mit der gleichen Gewichtung auch ohne
weiteres auf typische Männerberufe mit starken psychischen Anforderungen
und Belastungen Anwendung (z.B. Polizisten usw.).
b) Soweit die Beschwerdeführerinnen einwenden, die Kriterien
«Ausbildung/Erfahrung» und «geistige Anforderungen/Belastung»
überschnitten sich und bewirkten eine Mehrfachbewertung der intellektuellen
Anforderungen der analysierten Funktionen, übersehen sie, dass auch
der analytischen Arbeitsplatzbewertung Wertentscheide zugrunde liegen
(vgl. BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.). Diese sind nur zu beanstanden,
soweit sie im dargelegten Sinn geschlechtsdiskriminierend wirken. Wenn
der Realität in der Arbeitswelt entsprechend intellektuelle Merkmale bei
der Bewertung in grösserer Zahl oder stärker gewichtet Berücksichtigung
finden als körperliche Anforderungen, ist nicht ersichtlich, inwiefern
dies typische Frauenberufe diskriminieren soll. Dass die nach Ansicht
der Beschwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen Kriterien
frauenspezifisch wären, ist ebensowenig erstellt wie der Einwand, das
Kriterium «Zwischenmenschliche Beziehungen» sei frauenbegünstigend und
deshalb zu wenig berücksichtigt (vgl. BGE 124 II 409 E. 10d am Ende S.
430). Im übrigen weist der Kanton Bern zu Recht darauf hin, dass selbst
die von den Beschwerdeführerinnen zitierten Experten Katz und Baitsch
bezüglich ihres Systems vorschlagen, den intellektuellen Bereich mit
25-50%, den psycho-sozialen mit 20-40%, den physischen mit 5-25% und
die Verantwortung mit 20-30% zu gewichten (Eidgenössisches Büro für die
Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], KATZ/BAITSCH, Lohngleichheit
für die Praxis, 2. Aufl., Bern 1997, S. 40 f. [FN 20]).
c) Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern der Einwand, die mit
der Bewertung betrauten Organe seien überwiegend mit Männern und hohen
«KadermitarbeiterInnen» besetzt gewesen, eine
verfassungswidrige Diskriminierung zu begründen vermöchte: Im Rahmen
des Bewertungsverfahrens war in erster Linie Sachkunde gefragt. Ein
absoluter Anspruch auf eine mehrheitliche oder paritätische Vertretung des
einen oder anderen Geschlechts lässt sich Art. 4 Abs. 2 BV entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht entnehmen (vgl. BGE 123 I 152 ff.).
Erwägung 4
4.- Unter diesen Umständen bleibt zu prüfen, ob der Regierungsrat,
wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, aus sachlich nicht
gerechtfertigten, das heisst nicht arbeitsspezifisch begründbaren,
Überlegungen mit den umstrittenen Funktionen einen typischen Frauenberuf -
und nur diesen - um zwei Klassen zurückgestuft hat.
a) Nach Art. 6 GlG wird bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung
vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person glaubhaft
gemacht ist. Es obliegt in diesem Fall der Gegenpartei, den Beweis der
Nichtdiskriminierung zu erbringen. Das Bundesgericht hat die Tatsache, dass
eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt,
einseitig zum Nachteil eines geschlechtsspezifischen Berufs getroffen
wird oder sich so auswirkt, als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer
Diskriminierung gewertet. Es erklärte Art. 6 GlG deshalb in einem Fall
anwendbar, bei dem - wie hier - eine im Bewertungsverfahren vorgeschlagene
Einreihung in die Klasse 17 nachträglich in eine solche in der Klasse
15 korrigiert worden war. Gestützt auf die Erklärungen des betroffenen
Kantons verneinte es in der Folge jedoch eine geschlechtsspezifische
Diskriminierung, da sich die gerügte Ungleichbehandlung sachlich
rechtfertigen liess (geringere Arbeitszeit von Kindergärtnerinnen
gegenüber Primarlehrkräften; BGE 124 II 436 E. 7, 8 und 9). Die Frage,
ob und inwiefern Art. 6 GlG allenfalls sinngemäss auch im vorliegenden
Normenkontrollverfahren Anwendung findet bzw. sich eine ähnliche
verfahrensrechtliche Regel unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 BV ergeben könnte
(vgl. hierzu: BGE 118 Ia 35 ff.), braucht nicht abschliessend beurteilt
zu werden, da sich die beanstandete Abweichung (zumindest im Rahmen
des Prüfungsprogramms einer abstrakten Normenkontrolle [vgl. hierzu:
BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72) als sachlich vertretbar und systemkonform
erweist. Es ist deshalb auch dem Einwand nicht weiter nachzugehen, bei
den entsprechenden Funktionen handle es sich, soweit der Kanton
als unmittelbarer Arbeitgeber betroffen sei, gar nicht um typische
Frauenberufe.
b) Der Regierungsrat begründet die Einstufung der Funktionen «dipl.
Krankenschwester/-pfleger DN II» bzw. «dipl. Krankenschwester/-pfleger
mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Gehaltsklasse
15 in erster Linie damit, dass die in der Schlüsselposition 302
beurteilte Tätigkeit von Regula Brassel, welche im November 1991 zu
einer provisorischen Einreihung in die Klasse 17 geführt hatte, nicht
den Anforderungen einer Krankenschwester mit normaler Grundausbildung
entsprochen habe. Die beurteilte Stelle sei eine solche in einer
spezifischen, speziell anspruchsvollen Pflegesituation gewesen (Onkologie),
welche an sich eine Zusatzausbildung erfordert hätte, weshalb sich der
Antrag der Bewertungskommission nicht auf eine «normale» Krankenschwester
mit Basisausbildung bezogen habe.
c) Mag auch auf den ersten Blick erstaunen, dass dies der
Bewertungskommission entgangen sein könnte, so hält die Einschätzung des
Regierungsrats einer verfassungsrechtlichen Prüfung doch stand:
aa) Aus dem Stellenbeschrieb und dem Interview mit Regula Brassel
ergibt sich, dass diese eine ganze Reihe von sehr anspruchsvollen
und belastenden Aufgaben in einem Bereich zu erfüllen hatte (Pflege
und Betreuung von Tumorpatientinnen [Onkologie]), der besonders
hohe Anforderungen stellt. Mangels einer Stationssekretärin musste
sie neben den pflegerischen Aufgaben überdurchschnittlich viele
Administrativgeschäfte erledigen. Im übrigen unterhielt sie in ihrer
Funktion in mehreren Bereichen regelmässige Kontakte nach aussen
(Abteilung Onkologie, Strahlentherapie, Radiologie, Nuklearmedizin
und Stomaberatung des Inselspitals). Regula Brassel wies ausdrücklich
selber darauf hin, dass für ihre Funktion eine höhere Fachausbildung
(Onkologie) wünschbar erschiene. Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar
ein, diese Aufgaben entsprächen den durchschnittlichen Anforderungen an
eine Krankenschwester schlechthin. Wie es sich damit verhält, braucht hier
indessen nicht weiter untersucht zu werden: Es liegt verfassungsrechtlich
im Rahmen des dem kantonalen Besoldungsgebers zustehenden Spielraums,
einen Einsatz im Gebiet der Onkologie (oder etwa der Intensivstation
bzw. des Operationssaals) als speziell anspruchsvoll zu beurteilen und
diese Tatsache einstufungsmässig entsprechend zu berücksichtigen.
bb) Die Einschätzung des Bewertungsausschusses im November 1991,
auf die sich die Beschwerdeführerinnen berufen, bildete lediglich einen
ersten provisorischen Plan für die Einreihung der Schlüsselstellen und
schloss das Bewertungsverfahren nicht ab. Dessen Resultate waren mit
Blick auf den vollständigen Einreihungsplan im Folgenden zu vernetzen
und weiter zu überprüfen. In diesem Rahmen traf der Bewertungsausschuss
bei den von ihm beurteilten 130 Schlüsselstellen selber 19 Minus-
und 15 Plusklassenkorrekturen; schon ihm selber schienen damit in
26% der Fälle Änderungen angezeigt. Der Regierungsrat, der einen
Einreihungsplan für 507 Stellen auszuarbeiten hatte, war seinerseits
gehalten und berechtigt, allfällige weitere für die innere Struktur und
das Lohngefüge nötige Anpassungen vorzunehmen. Es ist nicht ersichtlich,
warum dem vorbereitenden Gremium in den zur Diskussion stehenden
besoldungsrechtlichen Ermessensfragen eine höhere Sachkompetenz und
Legitimation zustehen sollte als den für den politischen Entscheid
zuständigen Instanzen aufgrund der fachkundigen Beurteilung durch die
Verwaltung. Der Regierungsrat hatte neben den umstrittenen Funktionen
im Pflegebereich 21 weitere Stellen einzureihen, wobei ihm hierfür (von
den Führungsfunktionen abgesehen) nach dem Anhang 1 des Gehaltsdekrets
eine Bandbreite von Gehaltsklasse 10 bis 17 offen stand. Wenn er dabei
die Besoldungsklasse 17 für «dipl. Krankenschwestern/-pfleger mit
Zusatzausbildung IKP, IPS, OP etc.» vorbehielt, d.h. für Schwestern
bzw. Pflege-Spezialisten und Spezialistinnen mit «ausserordentlich
grosser Verantwortung und Risiko; Einsatzgebiet OP, Intensivstation,
Onkologie etc.» war dies systemkonsequent. Die Umschreibung entsprach
inhaltlich der von Regula Brassel ausgeübten Tätigkeit. Jene verfügte
zwar nicht über die hierzu an sich nötige Zusatzausbildung, doch nahm sie
die entsprechende Funktion dennoch voll wahr. Dies genügte, da für die
Einreihung in eine Klasse der Richtpositionen in erster Linie nicht der
Ausbildungsgang entscheidend war, sondern die Fähigkeit, die Anforderungen
einer Stelle tatsächlich vollständig zu erfüllen (vgl. Vortrag der
Finanzdirektion vom 12. Mai 1995 betreffend das «Dekret über Gehalt und
Zulagen des Personals der bernischen Kantonsverwaltung [Gehaltsdekret]»,
S. 44). Hätte der Regierungsrat bereits die «Durchschnittskrankenschwester»
bzw. den «Durchschnittskrankenpfleger» ohne Zusatzausbildung, wie von den
Beschwerdeführerinnen beantragt, in die Gehaltsklasse 17 eingereiht, hätte
er die spezifischen Zusatzausbildungen und die besonderen Belastungen
in gewissen Gebieten der Krankenpflege im Rahmen des vom Grossen Rat
beschlossenen Einreihungsplans für das
Pflegepersonal kaum mehr berücksichtigen können.
d) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die Zurückstufung sei in
Wirklichkeit aus rein finanziellen Überlegungen erfolgt. Indem sich
der Regierungsrat auf die Besoldung der Krankenschwestern in anderen
Kantonen berufe, rechtfertige er diskriminierende Besoldungen mit anderen
diskriminierenden Löhnen. Der Vergleich mit anderswo bezahlten Gehältern
verfälsche die innere Lohngerechtigkeit des aufgrund der analytischen
Arbeitsplatzbewertung erarbeiteten Systems.
aa) Nach der Rechtsprechung dürfen objektive Umstände, die nicht
geschlechtsspezifisch motiviert sind und sich nicht auf die Person oder die
Tätigkeit des Arbeitnehmers beziehen, bei der Gehaltsfestsetzung im Rahmen
des Anspruchs auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit berücksichtigt
werden. Hierzu gehört auch die konjunkturelle Lage, die zumindest
zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu begründen vermag, soweit
diese nicht an das Geschlecht der betroffenen Beschäftigten gebunden ist
(BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 38; 113 Ia 107 E. 4a S. 116). Der Regierungsrat
hat für den Entscheid, die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger
DN II» und «Dipl. Krankenschwester/-Pfleger mit dreijähriger Ausbildung
AKP, Psy. KP, KWS» in die Klasse 15 einzureihen, neben den auf der
Schlüsselstelle 302 erfüllten höheren Anforderungen auch die in anderen
Kantonen bezahlten Löhne berücksichtigt. Dies war entgegen den Einwänden
der Beschwerdeführerinnen verfassungsrechtlich nicht unzulässig: Einem
Kanton ist es nicht verwehrt, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt
auszurichten und die dort bezahlten Gehälter mitzuberücksichtigen, soweit
er damit nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter
Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich
unterbezahlt. Nachdem für die umstrittene Einstufung ein objektiver,
in der beurteilten Arbeit liegender Grund bestand, kann davon vorliegend
nicht die Rede sein, zumal der Kanton Bern - bei aller Vorsicht, die bei
solchen Vergleichen geboten ist - die Krankenschwestern im neuen System
doch wesentlich besser stellt als bisher: Das Grundgehalt in der Klasse
15 beläuft sich auf Fr. 4'753.15; in den Anlaufstufen 01-06 erfolgt die
Einstufung auf einer Basis von Fr. 4'681.85 bis Fr. 4'325.35. Diese
Beträge liegen relativ deutlich über dem entsprechend berechneten
Gehalt von Fr. 4'175.25, wie es unter der bisherigen Regelung für eine
«Standardkrankenschwester» (mit drei Alterszulagen) galt. Konkret ist
eine Einreihung in die Gehaltsklasse 15 Anlaufstufe 2 vorgesehen; damit
erzielen die Krankenschwestern ein Anfangsgehalt von monatlich 4'610.55 und
verdienen damit über 400 Franken mehr als unter der bisherigen Regelung.
Gemäss VESKA-Statistik 1996 befände sich der Kanton Bern mit dieser Lösung
bei den bestbezahlenden Arbeitgebern, selbst wenn davon auszugehen ist,
dass inzwischen auch in anderen Kantonen Lohnverbesserungen erfolgt sind.
Soweit die Beschwerdeführerinnen in ihren Berechnungen zu ungünstigeren
Resultaten kommen, beziehen sich ihre Beispiele auf die Überführung von der
alten in die neue Ordnung. Diese wurde von ihnen, wie bereits dargelegt,
nicht rechtzeitig formgerecht angefochten, weshalb allfällige Verletzungen
von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 GlG insofern erst auf Klage hin
im Einzelfall zu beurteilen wären.
bb) Mit den Beschwerdeführerinnen ist davon auszugehen, dass
rein budgetäre Schwierigkeiten eine Abweichung vom verfassungsmässigen
Anspruch auf gleichen Lohn nicht zu rechtfertigen vermöchten. Liegt ein
Verstoss gegen das Lohngleichheitsgebot vor, hat der Richter selbst
dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende
Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem und die kantonalen Finanzen verbunden
sind (BGE 124 II 436 E. 10g/h S. 454 f., mit Hinweisen). Erweist sich ein
bisheriges Lohnsystem als rechtsungleich und diskriminierend, so obliegt
es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen und die
Diskriminierung zu beseitigen. Wenn dabei aus finanzpolitischen Gründen
die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung
kostenneutral behoben werden. Vorliegend hat der Grosse Rat zwar
die zulässigen Mehrkosten der strukturellen Besoldungsrevision im
Hinblick auf die gespannte Finanzlage wiederholt herabgesetzt, wobei
insbesondere auch auf die Krankenpflegeberufe, bei denen im Rahmen der
Arbeitsplatzbewertung ein überdurchschnittlicher Aufholbedarf ausgemacht
worden war, Bezug genommen wurde, doch kann - wie dargelegt - nicht
gesagt werden, die umstrittene Einreihung in die 15. Gehaltsklasse sei
lediglich aus budgetären Gründen zu Lasten eines typischen Frauenberufs
erfolgt. Die von den Beschwerdeführerinnen behauptete Diskriminierung
in anderen Kantonen bildet nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen
Verfahrens und wird im übrigen nicht weiter belegt (vgl. Art. 90 Abs. 1
lit. b OG). Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG legen zudem
ihrerseits nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine
Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe einer Besoldung an
sich sein, sondern ausschliesslich eine ungerechtfertigte Lohndifferenz
zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim selben
Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 124
II 436 E. 11a S. 456; 121 I 49 E. 3c S. 51 f.; ELISABETH FREIVOGEL, in:
Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, aaO, Rz. 105 zu Art. 3).