BGE 125 I 406
125 I 406
37. Estratto dalla sentenza 25 agosto 1999 della II Corte di diritto
pubblico nella causa X. S.A. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino e A.
S.A. (ricorso di diritto pubblico) Regeste
Art. 9 Abs. 1 - 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM);
Art. 27 des Tessiner Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen;
Rechtsmittel; staatsrechtliche Beschwerde; Notwendigkeit einer
verwaltungsunabhängigen kantonalen Beschwerdeinstanz.
Grundsätzliche Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde
gegen kantonale oder gemeindliche Vergabeentscheide (Bestätigung der
Rechtsprechung) (E. 1).
Das in Art. 9 Abs. 2 BGBM vorgesehene Recht, eine Streitigkeit im
öffentlichen Beschaffungswesen einer verwaltungsunabhängigen kantonalen
Beschwerdeinstanz zu unterbreiten, steht sowohl den ortsfremden als auch
den ortsansässigen Anbietern zu (E. 2).
Mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1
OG) Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen
Entscheid der Tessiner Regierung, der von der kantonalen Gesetzgebung
über das öffentliche Beschaffungswesen als letztinstanzlich behandelt
wird. Überweisung der Beschwerde an den Kanton Tessin, damit er der
Beschwerdeführerin eine verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz zur
Verfügung stellt (E. 3).
Sachverhalt
A.- Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale del 21
agosto 1998, il Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone
Ticino ha messo a concorso le opere di arredamento cucina per l'aula di
economia familiare della Scuola media di Breganzona. Entro il termine
utile del 15 settembre 1998 sono pervenute alla Cancelleria dello Stato
del Cantone Ticino le seguenti offerte:
A. S.A., Lugano fr. 32'429.25 B. S.A., Cadenazzo
fr. 40'449.80 C., Mendrisio fr. 43'166.60
X. S.A., Pregassona fr. 44'559.60 D. S.A., Giubiasco
fr. 53'527.95 E. S.A., Cadenazzo fr. 64'727.50
A causa di un errore di calcolo l'offerta inoltrata di C. è stata
stralciata dalla graduatoria.
L'11 dicembre 1998 la Divisione delle risorse del Dipartimento
cantonale delle finanze e dell'economia ha quindi risolto di aggiudicare
le opere a concorso alla A. S.A., ditta prima classificata.
B.- Il 23 dicembre 1998 la X. S.A. ha impugnato la suddetta decisione
dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Il gravame è stato
respinto con risoluzione del 10 febbraio 1999.
L'11 marzo 1999 la X. S.A. ha inoltrato davanti al Tribunale
federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento
della predetta sentenza governativa e il rinvio degli atti alle autorità
cantonali per un nuovo giudizio. Fa valere la violazione degli art. 4 e
31 Cost.
Il Tribunale federale ha dichiarato l'impugnativa inammissibile ed
ha rinviato gli atti al Cantone Ticino.
Auszug aus den Erwägungen:
Considerando in diritto:
Erwägung 1
1.- In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale,
resa in seguito all'entrata in vigore dell'accordo sui mercati pubblici
concluso nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC
(AAP; RS 0.632.231.422), del Concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4; in vigore in Ticino
dal 21 maggio 1996 in forza del decreto legislativo del 6 febbraio 1996
concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994) e della legge federale sul
mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), chi partecipa ad una
gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del
diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto,
ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare nell'ambito di
un ricorso di diritto pubblico delle censure riferite non soltanto allo
svolgimento formale della procedura di concorso, ma anche al merito delle
decisioni rese dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4).
Erwägung 2
2.- a) Giusta l'art. 86 cpv. 1 OG il ricorso di diritto pubblico è
ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza.
A livello ticinese, l'art. 27 cpv. 1 LApp prevede che contro
le decisioni dipartimentali è dato ricorso al Consiglio di Stato,
il cui giudizio - stante quanto stabilito dall'art. 27 cpv. 2 LApp -
è definitivo. Ciò corrisponde d'altra parte a quanto indicato nella
decisione impugnata, motivo per il quale la ricorrente ha contestato
la medesima introducendo dinanzi al Tribunale federale il ricorso di
diritto pubblico in esame, rilevando comunque come, al momento attuale, la
legislazione vigente nel Cantone Ticino non preveda un'istanza di ricorso
indipendente dall'amministrazione, conformemente a quanto prescritto
dall'art. 9 cpv. 2 LMI.
b) Si pone dunque il quesito di sapere se una simile istanza ricorsuale
si imponga in virtù del diritto federale e se la stessa non dovrebbe,
semmai, pronunciarsi in merito alla presente vertenza prima di codesta
Corte, in modo tale che siano esaurite tutte le possibilità di ricorso
a livello cantonale (art. 86 cpv. 1 OG). A questo proposito occorre
innanzitutto rilevare come il già citato Concordato intercantonale
sugli appalti pubblici - pur non essendo applicabile alla fattispecie
in esame a causa del mancato raggiungimento dei valori soglia da esso
fissati (cfr. art. 7 CIAP) - preveda all'art. 15 cpv. 1 la facoltà di
impugnare dinanzi ad un'istanza cantonale indipendente le decisioni rese
dal committente. Nel caso in cui i Cantoni non dovessero emanare delle
disposizioni d'applicazione istituenti delle autorità ricorsuali di questo
genere, allora spetta al Tribunale federale il compito di dirimere le
vertenze circa l'applicazione della normativa intercantonale in parola
(art. 15 cpv. 3 CIAP). Sennonché questa stessa Corte ha già avuto modo
di precisare come né il diritto cantonale, né quello intercantonale
costituiscano una sufficiente base legale per imporre al Tribunale
federale di ammettere la ricevibilità di un ricorso di diritto pubblico
(DTF 125 II 86 consid. 2c). Così come formulato, l'art. 15 CIAP non
sembra sancire alcun obbligo per i Cantoni di istituire delle istanze di
ricorso indipendenti; il che è riconducibile al fatto che questa norma
è stata emanata tenendo conto del disegno di legge federale sul mercato
interno, il quale, per l'appunto, non prevedeva alcunché in proposito
(cfr. FF 1995 I 1066; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics:
effectivité et protection juridique, Friburgo, 1997, pag. 478).
c) L'art. 9 LMI prescrive che le restrizioni concernenti il libero
accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici,
devono rivestire la forma di decisioni impugnabili (cpv. 1); il diritto
cantonale deve prevedere perlomeno un rimedio giuridico presso un'istanza
di ricorso indipendente dall'amministrazione: le decisioni di quest'ultima
sono definitive, fatta salva la possibilità di introdurre un ricorso
di diritto pubblico davanti al Tribunale federale (cpv. 2). Qualora il
rimedio di diritto cantonale o il ricorso di diritto pubblico si dovessero
rivelare fondati ed è già stato concluso un contratto con l'offerente
prescelto dal committente, allora l'istanza ricorsuale cantonale o il
Tribunale federale sono unicamente tenute ad accertare in che misura la
decisione impugnata viola il diritto federale (cpv. 3).
La legge federale sul mercato interno è in vigore dal 1o luglio 1996.
Tuttavia, per le norme concernenti i rimedi giuridici esperibili in materia
di appalti pubblici (art. 9 cpv. da 1 a 3 e art. 5 LMI), l'entrata in
vigore è stata posticipata al 1o luglio 1998. Il legislatore federale
ha quindi assegnato ai Cantoni e ai Comunie, come pure agli altri enti
preposti all'esecuzione di compiti pubblici, un termine di due anni,
a far tempo dal 1o luglio 1996, per emanare le dovute disposizioni
organizzative (art. 11 cpv. 1 LMI). Mediante il citato differimento, si è
voluto evitare che, durante il periodo necessario ai Cantoni per adeguare
la loro organizzazione giudiziaria alle nuove esigenze procedurali fissate
dal diritto federale, le decisioni rese in materia di appalti pubblici
da istanze cantonali e comunali potessero essere impugnate direttamente
davanti al Tribunale federale, quale unica istanza ricorsuale (DTF 125
II 86 consid. 2a; CLERC, op.cit., pag. 476 e seg.).
d) Per quanto concerne più specificatamente il caso concreto, va
innanzitutto rilevato che la procedura di concorso ha preso avvio, mediante
la pubblicazione del bando, il 21 agosto 1998, allorquando era ormai già
entrato in vigore l'art. 9 cpv. da 1 a 3 LMI ed era trascorso il citato
termine di due anni per l'adeguamento della legislazione cantonale alle
regole di procedura previste da detta disposizione. La ricorrente avrebbe
pertanto dovuto disporre della possibilità di adire a livello cantonale
un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione per censurare
la pretesa illegalità della querelata decisione. Ciò non è avvenuto,
dal momento che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 2a),
l'attuale legislazione ticinese in materia di appalti pubblici prevede
unicamente la possibilità di contestare le decisioni dipartimentali
dinanzi al Governo cantonale, il quale però non è certo un'autorità di
giudizio che adempie il citato requisito d'indipendenza dall'apparato
amministrativo statale. Occorre tuttavia ancora domandarsi se l'esigenza
di disporre di un'istanza ricorsuale indipendente a livello cantonale
valga anche per il caso in esame, dove tanto l'insorgente quanto le
altre ditte offerenti hanno la loro sede nel Cantone Ticino, per cui
la fattispecie non presenta nessuna connotazione intercantonale. A tale
quesito dev'essere data risposta affermativa. La legge sul mercato interno
ha in primo luogo per scopo di impedire che gli offerenti esterni possano
essere discriminati allorquando si tratta di accedere ai mercati di altri
Cantoni, rispettivamente, di altri Comuni (cfr. art. 3 LMI; FF 1995 I
1054-1055; COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt,
in AJP 1995, pag. 1583). Giusta l'art. 1 cpv. 1 LMI, il diritto d'accedere
liberamente e senza alcuna discriminazione al mercato vale in generale per
ogni persona avente il proprio domicilio o la propria sede in Svizzera,
e ciò indipendentemente dal fatto che, per rapporto ad una determinata
situazione, la stessa intervenga quale offerente esterno o locale (ALBERTO
CRAMERI, Das öffentliche Beschaffungswesen aus der Sicht Graubündens, in
ZGRG 1998, pag. 141). Ora, è certamente vero che il diritto alla parità
di trattamento, ancorato all' art. 4 Cost., e la libertà di industria e di
commercio, di cui all'art. 31 Cost., già tutelano il singolo offerente
locale da possibili provvedimenti volti a discriminarlo in ambito
economico e, segnatamente, nel settore degli appalti pubblici. Occorre
tuttavia considerare che soltanto la legge sul mercato interno prevede la
possibilità d'appellarsi ad un'istanza di giudizio cantonale indipendente
dall'amministrazione, non essendo un simile diritto direttamente deducibile
dalle norme costituzionali sopra menzionate. In questo senso, detta legge
istituisce, per quanto attiene alla protezione giuridica dei partecipanti
ad una procedura d'appalto pubblico, delle garanzie che non coincidono con
quelle che possono essere desunte dalla Costituzione federale. Pertanto,
se si volesse considerare che le regole procedurali sancite dall'art. 9
LMI valgono unicamente per coloro che, nel contesto di un determinato
concorso, agiscono quali offerenti esterni, allora soltanto quest'ultimi
potrebbero prevalersi della facoltà, fondata sull'ordinamento federale,
di adire in sede cantonale un'istanza di giudizio indipendente. Per
contro gli offerenti locali non avrebbero il diritto di rivolgersi ad una
simile autorità ricorsuale. Il che darebbe luogo ad una situazione del
tutto insoddisfacente, non solo sul piano giuridico ma anche dal punto
di vista prettamente pratico, non potendosi ammettere che chi partecipa
ad un concorso per l'aggiudicazione di una commessa pubblica benefici
a livello processuale di una diversa protezione dei propri diritti, a
seconda del fatto che si trovi ad agire nel caso specifico alla stregua
di un offerente esterno o, per contro, come un offerente locale.
Erwägung 3
3.- a) Stante quanto precede si deve dunque concludere che, in
virtù del diritto federale, la presente vertenza andava previamente
sottoposta al giudizio di un' istanza di ricorso cantonale indipendente
dall'amministrazione. Di conseguenza il ricorso di diritto pubblico è
inammissibile, a causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali
(art. 86 cpv. 1 OG). Gli atti sono pertanto da rinviare al Consiglio di
Stato ticinese, il quale, non appena possibile, trasmetterà a sua volta
gli stessi all'istanza di ricorso indipendente che le competenti autorità
cantonali dovranno designare, al fine di adeguare l'ordinamento ticinese
alle esigenze di procedura dettate dall'art. 9 cpv. 2 LMI. Verosimilmente
sarà il Tribunale cantonale amministrativo a dover fungere da autorità
di giudizio indipendente, dal momento che il medesimo svolge già una
simile funzione nei casi d'applicazione del Concordato intercantonale
sugli appalti pubblici (cfr. art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo del
6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994). Sarà comunque
compito delle autorità cantonali, che dispongono in questo ambito della
più ampia libertà decisionale, di operare le dovute scelte in proposito.
b) Visto l'esito del gravame si rinuncia a prelevare una tassa di
giustizia. Inoltre non vengono assegnate ripetibili, ritenuto comunque
che sarà compito dell'autorità cantonale competente ad evadere il ricorso
determinarsi su tale questione, a dipendenza del risultato a cui essa
perverrà.