BGE 125 IV 242
125 IV 242
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20 Oktober 1999 i.S. X.
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Schwere Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB); Verbreiten
menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 1 StGB); Vorsatz (Art. 18 Abs. 2
StGB). Übertragung des HI-Virus durch ungeschützten Sexualkontakt.
Die HIV-Infektion ist schon als solche objektiv eine schwere
(lebensgefährliche) Körperverletzung und eine gefährliche übertragbare
menschliche Krankheit (E. 2).
Vorsatz im konkreten Fall bejaht (E. 3).
Sachverhalt
Der kenianische Staatsangehörige X. (geboren 1946) knüpfte Ende 1981
eine intime Beziehung mit Y. (geboren 1949), welcher im Juli 1983 eine
Tochter entspross. Die Beziehung war aus verschiedenen Gründen schwierig
und starken Schwankungen unterworfen. Phasen des Zusammenlebens wechselten
häufig mit längeren Phasen der Trennung. Als Ende 1991 nach längerer
Trennung eine Wiederaufnahme der intimen Beziehung zur Diskussion
stand, machte Y. diese vom Ergebnis eines HIV-Tests abhängig, womit
X. einverstanden war. Y. meldete daher im Januar 1992 sich selbst und
X. beim gemeinsamen Hausarzt zwecks Durchführung eines HIV-Tests an. Der
Y. betreffende Test war negativ. Auf ihre Frage nach dem ihn betreffenden
Testergebnis gab X. wahrheitswidrig an, dass auch sein Befund negativ
sei. In Tat und Wahrheit hatte sich X. im Januar 1992 keinem HIV-Test
unterzogen. Er hatte aber bereits im Juni 1990 nach einem Aufenthalt in
Kenia einen HIV-Test durchführen lassen, der ergab, dass er HIV-positiv
ist, was er seit dem 2. Juli 1990 weiss. Im Vertrauen in die Richtigkeit
der Angaben von X. nahm Y. die intime Beziehung mit ihm wieder auf. Es kam
zwischen Ende März 1992 und April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich
bis einmal monatlich zum ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei wurde
Y. von X. mit dem HI-Virus angesteckt.
In der Zeit zwischen September 1991 und Ende Dezember 1991
vollzog X. mit Z. etwa fünfmal, wovon viermal ungeschützt, den
Geschlechtsverkehr. Er verschwieg ihr seine ihm seit dem 2. Juli 1990
bekannte HIV-Infektion. Z. wurde nicht infiziert.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 9. November
1998 schuldig
- der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (zum
Nachteil von Y.) sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs der
schweren
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1
StGB
(zum Nachteil von Z.),
- des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231
Ziff. 1
Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs dazu im Sinne von
Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB
und verurteilte ihn deshalb sowie wegen Fahrens in angetrunkenem
Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG; SR 741.01) zu drei Jahren Gefängnis.
Das Geschworenengericht stellte sodann fest, dass X. grundsätzlich
verpflichtet ist, Y. für die Folgen der schuldhaft verursachten Ansteckung
mit dem HI-Virus Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und es verwies
diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des
Zivilprozesses. Es verpflichtete X., der Geschädigten Y. Fr. 80'000.--
und der Tochter A. Fr. 20'000.-, je zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar
1994, als Genugtuung zu bezahlen.
X. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung
des Urteils.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Nach der Auffassung der Vorinstanz machte sich
der Beschwerdeführer durch den Y. mit dem HI-Virus infizierenden
ungeschützten Geschlechtsverkehr der eventualvorsätzlichen schweren
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB und, in Idealkonkurrenz,
des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne
von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. Die mehreren ungeschützten,
aber nicht infektiösen Sexualkontakte des Beschwerdeführers mit Y. seien
an sich als versuchte Tatbegehungen zu qualifizieren, doch würden diese
durch die Verurteilung wegen des vollendeten Delikts konsumiert. Durch
die ungeschützten, allesamt nicht infektiösen Sexualkontakte mit Z. habe
sich der Beschwerdeführer des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren
Körperverletzung und des mehrfachen vollendeten Versuchs des Verbreitens
menschlicher Krankheiten schuldig gemacht.
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er durch den
Y. erwiesenermassen infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die
objektiven Tatbestände der schweren Körperverletzung und des Verbreitens
menschlicher Krankheiten erfüllt habe. Er macht einzig geltend, dass ihm
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Eventualvorsatz, sondern
bloss bewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Obschon der
Beschwerdeführer somit die objektive Tatbestandsmässigkeit nicht in Frage
stellt, rechtfertigen sich dazu einige Hinweise.
a) Gemäss Art. 231 StGB wird wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten
mit Gefängnis von einem Monat bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich
eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit verbreitet (Ziff. 1
Abs. 1). Hat der Täter aus gemeiner Gesinnung gehandelt, so ist die
Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Ziff. 1 Abs. 2). Handelte der Täter
fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse (Ziff. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in der
so genannten symptomlosen Phase II, eine gefährliche Krankheit im Sinne
von Art. 231 StGB (BGE 116 IV 125, mit Hinweisen; SCHULTZ, ZBJV 128/1992
S. 12; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 63; KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS
und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem
Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 45 f.). Die HIV-Infektion wird auch
sozialversicherungsrechtlich als Krankheit betrachtet (BGE 116 V 239 E. 3;
124 V 118 E. 5 und 6).
bb) Wer als HIV-infizierte Person etwa durch ungeschützten
Geschlechtsverkehr das Virus auf einen andern Menschen überträgt,
"verbreitet" im Sinne von Art. 231 StGB eine Krankheit, da zumindest die
(ausreichende) abstrakte Gefahr besteht, dass die angesteckte Person
ihrerseits auf irgendwelchen Wegen weitere Menschen infizieren könnte
(REHBERG, op.cit., S. 63; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil
II, 4. Aufl. 1995, § 31 N. 5; differenzierend KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit.,
S. 54 f.). Dass das HI-Virus nur übertragen werden kann, es sich aber nicht
verbreitet, ist unerheblich (anderer Auffassung TRECHSEL, Kurzkommentar,
2. Aufl. 1997, Art. 231 StGB N. 8).
b) Gemäss Art. 122 StGB wird wegen schwerer Körperverletzung mit
Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis von sechs Monaten bis
zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich
verletzt (Abs. 1); wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder
Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied
unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder
geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt
(Abs. 2); wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder
der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht
(Abs. 3). Nach Art. 123 Ziff. 1 StGB wird, auf Antrag, bestraft, wer
vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit
schädigt. Gemäss Art. 125 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder
mit Busse bestraft, wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der
Gesundheit schädigt (Abs. 1). Ist die Schädigung schwer, so wird der
Täter von Amtes wegen verfolgt (Abs. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in
der symptomlosen Phase II, auch eine Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 ff. StGB. Umstritten ist jedoch, ob sie objektiv lediglich als
einfache oder aber als schwere Körperverletzung zu qualifizieren ist. In
BGE 116 IV 125 wurde die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung im
Sinne von Art. 122 StGB bestätigt. Doch hat der Kassationshof mangels
diesbezüglicher Rügen die Tatbestandsmässigkeit nicht geprüft. Er
hat lediglich entschieden, dass (im Fall einer HIV-Infektion durch
ungeschützten Geschlechtsverkehr) zwischen den Tatbeständen von Art. 122
StGB und Art. 231 StGB gemäss der zutreffenden Auffassung der kantonalen
Instanz Idealkonkurrenz bestehe und dass somit, entgegen der Meinung
des Beschwerdeführers in jenem Verfahren, die schwere Körperverletzung
durch die Verurteilung wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten nicht
konsumiert werde. Aus BGE 116 IV 125 geht auch nicht hervor, welche
Tatbestandsvariante von Art. 122 StGB bzw. Art. 122 Ziff. 1 aStGB
angenommen worden ist. Aus dem Gegenstand jenes Verfahrens bildenden
kantonalen Urteil ergibt sich, dass die kantonale Instanz die HIV-Infektion
als lebensgefährliche Verletzung (im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1
aStGB, entsprechend Art. 122 Abs. 1 StGB), eventualiter als andere schwere
Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit
(im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB, entsprechend Art. 122 Abs. 3
StGB) qualifiziert hat.
bb) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat die HIV-Infektion für
den Gesundheitszustand des Betroffenen ausgesprochen schwerwiegende und
irreversible Folgen. Die Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise
tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein, führe beim Betroffenen
zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts und in der Regel
auch zu einer schweren reaktiven Depression. Die Kombinationstherapie
stelle nicht nur hohe Anforderungen an die Disziplin des Patienten,
sondern zeitige auch nicht unerhebliche Nebenwirkungen. Der HIV-Infizierte
werde durch die Auswirkungen des Virus auf die körperliche und geistige
Gesundheit, die auf diese Diagnose zurückzuführende soziale Isolation
bzw. Diskriminierung und die damit einhergehenden Einschränkungen
(keine ungeschützten sexuellen Kontakte, Verzicht auf Fortpflanzung)
vitaler Lebenschancen und -möglichkeiten beraubt. Die Anwendung von
Art. 122 Abs. 1 StGB falle mangels der gemäss BGE 109 IV 18 erforderlichen
Unmittelbarkeit der Lebensgefahr ausser Betracht. Die in Art. 122 Abs. 2
StGB umschriebenen Modalitäten seien im Falle einer HIV-Infektion nicht
gegeben. Da die Auswirkungen auf die körperliche und geistige Gesundheit
des Infizierten bezüglich Schwere den in Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB
umschriebenen Konstellationen entsprächen, erweise sich die Anwendung
der Generalklausel gemäss Art. 122 Abs. 3 StGB als sachgerecht.
cc) Einzelne Autoren qualifizieren die HIV-Infektion als solche
objektiv lediglich als einfache Körperverletzung, da keine der in Art. 122
StGB umschriebenen Tatbestandsvarianten erfüllt sei; denn die einzig in
Betracht kommende lebensgefährliche Verletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB
falle mangels der nach der Rechtsprechung erforderlichen Unmittelbarkeit
der Lebensgefahr ausser Betracht (so insbesondere KARL-LUDWIG KUNZ,
op.cit., S. 46 ff.; wohl auch STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht
Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 3 N. 36 ff.). Andere Autoren qualifizieren
die HIV-Infektion objektiv als schwere Körperverletzung, sei es
als lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB
(s. CORBOZ, Les principales infractions, 1997, art. 122 CP n. 8; s.
auch REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 33), sei
es als andere schwere Schädigung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB
(TRECHSEL, op.cit., Art. 231 StGB N. 7), sei es ohne Bezeichnung einer
bestimmten Tatbestandsvariante (SCHULTZ, op.cit., S. 12; CHRISTIAN HUBER,
HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der
Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 149 ff., 152).
dd) Die Infektion mit dem HI-Virus führt - auch nach dem heutigen
Kenntnisstand und bei Einsatz der heute verfügbaren Medikamente -
nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit
hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und
anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Die HIV-Infektion
ist damit lebensgefährlich. Allerdings darf nach der Rechtsprechung eine
lebensgefährliche Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB
nur angenommen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat,
in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur
ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (BGE 109 IV 18 E. 2c
S. 20). Das bedeutet aber nicht, dass die Lebensgefahr notwendigerweise
eine zeitlich unmittelbare, akute sein müsse. Gemäss dem zitierten
Entscheid genügt es nicht, dass die Verletzung einigermassen gefährlich
ist und die Möglichkeit des Todes in etwelche Nähe rückt, wie dies z.B. bei
einem Beinbruch der Fall sein kann (S. 20). Damit sollen Verletzungen vom
Anwendungsbereich von Art. 122 Abs. 1 StGB ausgenommen werden, bei denen
eine Lebensgefahr, etwa im Falle von Komplikationen, bloss möglich ist.
Massgebend ist demnach, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit eines
tödlichen Verlaufs besteht. Die HIV-Infektion erfüllt diese Voraussetzung
(s. auch CORBOZ, op.cit., S. 68).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die HIV-Infektion
auch als andere schwere Schädigung der körperlichen und/oder geistigen
Gesundheit im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB qualifiziert werden kann und
ob in diesem Zusammenhang auch eine aus der Kenntnisnahme des positiven
Befunds resultierende schwere Depression samt deren Konsequenzen sowie
die Nebenwirkungen einer medizinischen Behandlung mitberücksichtigt und
dem Täter objektiv (und subjektiv) zugerechnet werden können.
c) Indem der Beschwerdeführer die über seine HIV-Infektion nicht
informierte Y. durch ungeschützten Geschlechtsverkehr erwiesenermassen
mit dem HI-Virus infizierte, erfüllte er somit nach der zutreffenden,
unangefochtenen Auffassung der Vorinstanz objektiv die Tatbestände des
Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) und der schweren
Körperverletzung (Art. 122 StGB), wobei allerdings hinsichtlich der
letzteren entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die Tatbestandsvariante
von Art. 122 Abs. 3 StGB, sondern die Tatbestandsvariante gemäss Art. 122
Abs. 1 StGB objektiv erfüllt ist.
Erwägung 3
3.- Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung
der Vorinstanz könne ihm nicht Eventualvorsatz, sondern bloss bewusste
Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Daher sei er in Bezug auf den Y.
infizierenden Geschlechtsverkehr lediglich wegen fahrlässiger schwerer
Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) und wegen fahrlässigen Verbreitens
menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) zu verurteilen und falle
eine Verurteilung wegen versuchter Tatbegehung, angeblich begangen durch
die allesamt nicht infizierenden ungeschützten Geschlechtsakte mit Z.,
ausser Betracht.
a) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist Eventualvorsatz gegeben,
wenn der Täter bei seinem Handeln die Herbeiführung des tatbestandsmässigen
Erfolgs für ernsthaft möglich hält und für den Fall seines Eintritts
in Kauf nimmt. Wenn der Täter trotz des Wissens um die Möglichkeit des
Erfolgseintritts handle und sich damit abfinde oder ihn in Kauf nehme,
"wolle" er den Erfolg für den Fall seines Eintritts im Sinne von Art. 18
Abs. 2 StGB. Keine Rolle spiele dabei, inwieweit er den Eintritt des
Erfolgs billigend oder als unerwünscht in Kauf nehme oder ob ihm dieser
gleichgültig sei. Im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus eines
Infizierten auf einen anderen Menschen erfordere der (Eventual)Vorsatz
das Wissen um den eigenen HIV-Status, um die Übertragbarkeit des Virus
sowie um die Eignung der in Frage stehenden Verhaltensweise, damit eine
andere Person anzustecken. Sodann sei vorausgesetzt, dass der Täter einen
andern Menschen mit dem HI-Virus infizieren wolle bzw. dessen Ansteckung
zumindest in Kauf nehme. Aufgrund des Beweisverfahrens sei erstellt,
dass der Beschwerdeführer bei den ungeschützten Sexualkontakten um seine
HIV-Positivität, die Übertragbarkeit des Virus sowie die Möglichkeit,
das Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr zu übertragen, gewusst
habe. Nicht nachgewiesen sei aber, dass der Wille des Beschwerdeführers
auf die Ansteckung der Partnerinnen gerichtet gewesen sei. Daran
anschliessend weist die Vorinstanz darauf hin, dass in der Lehre
im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus unterschiedliche
Anforderungen an die Willenskomponente des Eventualvorsatzes gestellt
würden, wobei die einander gegenüberstehenden Auffassungen auf einer
unterschiedlichen Gewichtung des Elements der Infektionswahrscheinlichkeit
beruhten. Nach der einen Auffassung sei ungeachtet der statistisch
geringen, im Promille-Bereich liegenden Infektionswahrscheinlichkeit jeder
ungeschützte Geschlechtsverkehr, den eine HIV-infizierte Person im Wissen
um ihre Infektion mit einem nicht darüber informierten andern Menschen
vollziehe, als eventualvorsätzliche Tatbegehung zu bezeichnen. Nach der
andern Auffassung sei in Anbetracht der im Promille-Bereich liegenden
Infektionswahrscheinlichkeit der Rückschluss auf Eventualvorsatz erst
bei zahlreichen ungeschützten Sexualkontakten bzw. bei besonders
riskanten Praktiken zulässig. Die Vorinstanz schliesst sich der
erstgenannten Auffassung an. Da jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr
eines HIV-Infizierten potentiell infektiös sei und überdies auch Fälle
bekannt seien, in welchen bereits ein einziger ungeschützter Sexualkontakt
zur Ansteckung geführt habe, stellten die ohnehin mit Ungewissheiten
behafteten statistischen Angaben zur Infektionswahrscheinlichkeit - wonach
nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von dreihundert infektiös sei -
für sich allein betrachtet kein für die rechtliche Würdigung massgebliches
Kriterium dar. Schliesslich gehöre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
nicht nur die dem Täter bekannte Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts,
sondern auch das Ausmass der Verletzung einer Sorgfaltspflicht zu den
äusseren Umständen, welche den Rückschluss darauf zuliessen, dass der Täter
trotz allfälligen Bestreitens die Möglichkeit des Erfolgseintritts in
Kauf genommen habe. Ein HIV-Infizierter, der mit einer Sexualpartnerin
ungeschützt verkehre, ohne sie über seine Infektion in Kenntnis
zu setzen, verletze die ihm aufgrund seines Gesundheitszustandes im
sexuellen Bereich obliegenden Sorgfaltspflichten derart eklatant, dass
die Vornahme dieser potentiell infektiösen Verhaltensweise nicht anders
interpretiert werden könne, als dass der Betroffene die Ansteckung seiner
Partnerin in Kauf genommen habe. Weil die Infektionswahrscheinlichkeit
beim ungeschützten Geschlechtsverkehr vom HIV-Infizierten nicht im Sinne
einer Risikominimierung beeinflusst werden könne, sei es nicht angängig,
die gemäss Statistik geringe Infektionswahrscheinlichkeit zu seinen Gunsten
zu berücksichtigen. Da dem HIV-Infizierten bei jedem ohne Schutzmittel
vollzogenen Geschlechtsakt bewusst sei, dass seine Sexualpartnerin
möglicherweise infiziert werde, nehme er den tatbestandsmässigen Erfolg
für den Fall seines Eintritts in Kauf, wobei es keine Rolle spiele,
inwieweit er den Erfolgseintritt billigend oder als unerwünscht in Kauf
nehme oder ob ihm dieser gleichgültig sei.
b) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Wesentlichen
vor, sie habe in ihren Erwägungen aus seinem blossen Wissen um die
Wahrscheinlichkeit bzw. um die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung
auf Eventualvorsatz geschlossen. Damit sei sie der Wahrscheinlichkeits-
bzw. der Möglichkeitstheorie gefolgt. Die herrschende Rechtsprechung folge
jedoch, allerdings mit gelegentlichen Ausnahmen, der Einwilligungstheorie,
nach welcher die Vorstellung des Täters allein nicht ausreiche, sondern
das Willenselement für die Annahme des Eventualvorsatzes entscheidend
sei. Allein diese Theorie sei mit Art. 18 Abs. 2 StGB vereinbar. Nicht
die Vorstellung, sondern der Wille sei das tragende Element auch des
Eventualvorsatzes, zumal andernfalls kein Raum mehr für die bewusste
Fahrlässigkeit bleibe. Die Wahrscheinlichkeitstheorie könne höchstens
subsidiärer Ansatzpunkt für den Fall sein, dass die Sachverhaltsabklärungen
keinen schlüssigen Beweis über den Willen des Beschuldigten zuliessen
bzw. keine Gegenindizien vorlägen. Die Vorinstanz habe direkt aus dem
Wissen des Beschwerdeführers einen Tatwillen abgeleitet, ohne auf den zur
Zeit der Tat tatsächlich vorhandenen Willen einzugehen und ohne mögliche
Gegenindizien in Betracht zu ziehen. Wenn aber gar nicht nach schlüssigen
Beweisen gesucht werde, seien die Voraussetzungen für die subsidiär
anwendbare Wahrscheinlichkeitstheorie nicht erfüllt. Die Vorinstanz
habe, ohne über die Willenskomponente auch nur ein Wort zu verlieren,
direkt über das grundsätzliche Wissen des Beschwerdeführers auf den
Eventualvorsatz geschlossen. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen,
sich der Ansteckungsgefahr bei jedem ungeschützten Geschlechtsverkehr
bewusst gewesen zu sein. Diese Tatsachenfeststellung werde im Urteil aber
in keiner Weise angedeutet, geschweige denn durch Würdigung allfälliger
Beweise festgestellt. Im Gegenteil seien von der Verteidigung vorgebrachte,
einschlägige Indizien einfach ignoriert worden. So habe die Vorinstanz
nicht Bezug genommen auf ein Gutachten, welches hätte darlegen können, dass
der Beschwerdeführer die Möglichkeit der Ansteckung durchaus erfolgreich
verdrängt habe. Das angefochtene Urteil enthalte nicht die tatsächlichen
Feststellungen, welche erforderlich seien, damit der Kassationshof die
Frage des Eventualvorsatzes prüfen könne.
c) Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des
Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch
handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt,
sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 121 IV 249
E. 3a; 103 IV 65 E. 2; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I,
2. Aufl. 1996, § 9 N. 99 ff.). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter
weiss um die Möglichkeit, das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Auch
der bewusst fahrlässig handelnde Täter erkennt dieses Risiko. Insoweit,
d.h. hinsichtlich des Wissensmoments, besteht mithin zwischen
Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit Übereinstimmung.
Der Unterschied liegt beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig
handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf,
dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten,
das Risiko der Tatbestandserfüllung sich nicht verwirklichen werde. Der
eventualvorsätzlich handelnde Täter nimmt hingegen den als möglich
erkannten Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, findet sich damit
ab. Wer den Erfolg in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2
StGB. Dazu ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolg
"billigt" (eingehend BGE 96 IV 99).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte
innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 119 IV 1 E. 5a; 110 IV 20
E. 2; 109 IV 46 E. 1, je mit Hinweisen) und kann daher im Verfahren
der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung
gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP [SR 312.0]). Das
gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des
Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen
wird. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat-
und Rechtsfragen teilweise gewissermassen überschneiden (BGE 119 IV 1
E. 5a). Daher hat der Sachrichter die relevanten tatsächlichen Umstände
möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen
Umständen er auf Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen
und damit auf Eventualvorsatz erkannt hat. Denn der Sinngehalt der
zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der
tatsächlichen Umstände des Falles prüfen, und das Bundesgericht kann
daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände
im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE
119 IV 242 E. 2c; SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche
Beschwerde - Einheitsbeschwerde? AJP 1992 S. 851 f.).
Zu den relevanten Umständen für die Entscheidung der
Rechtsfrage, ob der Täter eventualvorsätzlich oder bewusst
fahrlässig gehandelt hat, gehören u.a. die Grösse des (ihm
bekannten) Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die
Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser etwa das
Risiko der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die
Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche
Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in
Kauf genommen, also entgegen seiner Behauptung nicht (pflichtwidrig
unvorsichtig) darauf vertraut, dass sich dieses Risiko nicht verwirklichen
bzw. der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde (BGE 119 IV 1
E. 5a; nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember
1991 i.S. W., 6S.533/1990). Zu den relevanten Umständen können aber auch
die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (nicht
publizierte Urteile des Kassationshofes vom 12. April 1985 i.S. B. c. ZH,
Str. 112/1985, und vom 17. August 1992 i.S. ZG c. W., 6S.60/1992).
d) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer
seit dem 2. Juli 1990 aufgrund eines Tests, dass er HIV-positiv ist. Ihm
war bekannt, dass das HI-Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr
auf den Sexualpartner übertragen werden kann und dass die HIV-Infektion
nach ungewisser Zeit zur unheilbaren Immunschwäche AIDS und danach zum
Tod führen kann. Dennoch vollzog er mit Y. in der Zeit von Ende März
1992 bis zum 13. April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis
einmal monatlich ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr vor der
Wiederaufnahme der intimen Beziehung auf ihre diesbezüglichen Fragen
wahrheitswidrig erklärt hatte, dass er HIV-negativ sei. Ausserdem hatte
der Beschwerdeführer in der Zeit vom Spätsommer 1991 bis Ende Dezember
1991 mit Z. viermal ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr seine
ihm bekannte HIV-Infektion verschwieg. Alle diese Feststellungen sind
tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der
eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich.
e) Dass der Beschwerdeführer allenfalls nicht bei jedem einzelnen
ungeschützten Geschlechtsverkehr konkret an seine HIV-Infektion und an das
Risiko der Übertragung des Virus dachte, ist unerheblich. Zum "Wissen"
im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB genügt es, dass ihm die wesentlichen
Umstände im Sinne eines Begleitwissens mitbewusst waren (TRECHSEL, op.cit.,
Art. 18 StGB N. 4, mit Hinweisen). Daher musste die Vorinstanz nicht
in Würdigung von Beweisen feststellen, was der Beschwerdeführer sich bei
jedem einzelnen Geschlechtsverkehr konkret vorstellte.
f) Wohl reicht das Wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts
allein zur Annahme des Eventualvorsatzes nicht aus. Erforderlich ist zudem
die Inkaufnahme dieses Erfolgs. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht,
aus dem Wissen um das Risiko unter Berücksichtigung der Umstände auf
Inkaufnahme des Erfolgs zu schliessen. Zu diesen Umständen gehört beim
ungeschützten Sexualakt eines Infizierten, dass jeder einzelne Akt und
schon ein einziger das Risiko einer Übertragung des Virus in sich birgt,
dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren
und dosieren kann und dass sein Partner gegen die Gefahr einer Infizierung
keinerlei Abwehrchancen hat. Der HIV-Infizierte, der in Kenntnis seiner
Infektion und der Übertragungsmöglichkeiten unter diesen Umständen
mit dem nicht informierten Partner ungeschützt sexuell verkehrt, kann
nicht im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig
unvorsichtig) darauf vertrauen, dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht
eintreten werde, sondern er nimmt die Infizierung des Partners im Sinne
des Eventualvorsatzes in Kauf. Nicht weil er im juristischen Sinne der
bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut,
dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintrete, begeht der Infizierte
die Tathandlung, sondern, unabhängig davon, allenfalls in der Hoffnung,
dass schon nichts passieren werde. Dass der Täter dies hofft, bedeutet nur,
dass ihm der Erfolg unerwünscht ist. Dies aber schliesst eine Inkaufnahme
im Sinne des Eventualvorsatzes nicht aus.
Die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützten Ge-
schlechtsverkehr ist allerdings, statistisch gesehen, gering und bewegt
sich im Promille-Bereich; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von
ca. dreihundert ist infektiös. Das ist indessen nicht relevant. Massgebend
ist vielmehr, dass jeder ungeschützte Sexualkontakt derjenige von vielen
sein kann, der eine Virusübertragung zur Folge hat, so dass also jeder
ungeschützte Sexualkontakt, mithin auch der erste und einzige, die
Gefahr der Ansteckung in sich trägt. Beim ungeschützten Sexualverkehr
mit einem nicht infizierten Partner spielt der Infizierte "gewissermassen
russisches Roulette" (KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 62). Im Übrigen ist
nicht ersichtlich, wie viele ungeschützte Sexualkontakte der Infizierte
haben können soll, bis ihm schliesslich vorgeworfen werden kann, er
habe die Infizierung des Partners im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf
genommen. Es ist auch schwer verständlich, weshalb nur beim Infizierten,
der viele Male mit demselben Partner ungeschützt sexuell verkehrt,
Eventualvorsatz zu bejahen sei, nicht aber auch beim Infizierten,
der mit vielen verschiedenen Partnern je nur wenige Male ungeschützte
Sexualkontakte hat.
Eventualvorsatz kommt somit nicht nur bei riskanten Praktiken oder
erst bei zahlreichen Geschlechtsakten des Infizierten mit demselben
Partner in Betracht (so aber TRECHSEL, op.cit., Art. 231 StGB N. 12;
STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, § 31 N. 6).
g) Bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt setzte der
Beschwerdeführer in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen
ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht
informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und
nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den
sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und
das Leben aus. Damit hat er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall
seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen.
h) Der Beschwerdeführer hat demnach durch den Y. mit demHI-Virus
infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die Tatbestände der
eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122
Abs. 1 StGB und des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher
Krankheiten gemäss Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Zwischen diesen
beiden Tatbeständen besteht Idealkonkurrenz (dazu BGE 116 IV 125).
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird somit in diesem Punkt abgewiesen.