BGE 125 IV 17
125 IV 17
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1999 i.S. X.
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB und Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; Art. 530
ff. OR, Art. 552 ff. OR und Art. 957 ff. OR; inhaltlich unrichtige
Buchhaltung eines Anwaltsbüros, Falschbeurkundung.
Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische, wenn sie nach der
Zielsetzung von Art. 957 OR geführt wird, lückenlose Belege und Bücher
umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und
Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre
ermöglicht, unabhängig davon, ob das betreffende Unternehmen der
Buchführungspflicht unterliegt (Präzisierung von BGE 91 IV 188).
Falschbeurkundung bejaht bei einem Anwalt, der veranlasste, dass
in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Einnahmen nicht verbucht wurden,
die nach der mit seinem Partner getroffenen Vereinbarung hätten verbucht
werden müssen (E. 2).
Sachverhalt
X., Rechtsanwalt und Notar, arbeitete seit dem Frühjahr 1987 als
Mitarbeiter beim seit dem 15. April 1984 bestehenden Anwaltsbüro Y. Auf
den 1. Januar 1990 nahm Rechtsanwalt Y. den X. als Partner in seine
Kanzlei auf. Im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 regelten
Y. und X. ihre Zusammenarbeit. In diesem Vertrag setzten die Parteien den
Substanzwert der bestehenden Praxis unter Berücksichtigung von Aktiven
und Passiven einvernehmlich mit Fr. 500'000.-- fest. Für den Einkauf
hatte X. zunächst ohne Berücksichtigung eines Goodwills eine Summe von
Fr. 75'000.-- per 1. Januar 1990 zu bezahlen. Im Übrigen sollte der Einkauf
mit der Aufteilung des Betriebsergebnisses vollzogen werden. Die beiden
Anwälte vereinbarten einen Honorar- und Einnahmepool, in den grundsätzlich
sämtliche Einnahmen fliessen sollten. Persönliche Entschädigungen aus
Ämtern waren nicht Bestandteil des Honorarpools. Der Partnerschaftsvertrag
sah vor, dass nach Abzug sämtlicher Unkosten (inkl. Geschäftsfahrzeug und
Spesen) der verbleibende Gewinn aus dem Advokaturbüro so verteilt werden
sollte, dass Y. in den ersten fünf Jahren 60% und X. 40% und danach
jeder 50% des Gewinns erhalten sollte. Die Parteien veranschaulichten
die Grundsätze des Partnerschaftsvertrags in einer Modellrechnung, welche
Bestandteil des Vertrages war und beidseitig unterzeichnet wurde.
X. vereinnahmte im Zeitraum zwischen 30. April 1991 und 8. März 1994
Honorar- und Gebührenzahlungen von Klienten im Betrag von insgesamt Fr.
154'179.55 nicht über den Pool, sondern für sich privat. Dadurch wurden
die privaten Rechnungen von X. nicht in der Buchhaltung des Anwaltsbüros
Y. & X. erfasst.
Am. 15. April 1997 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons
Obwalden X. wegen Falschbeurkundung zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei
einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 21. Oktober 1998 wies das Obergericht des Kantons Obwalden die
dagegen erhobene Appellation von X. sowie die Anschlussappellation der
Staatsanwaltschaft ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit seine Appellation abgewiesen
wurde, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Die Vorinstanz führt aus, im Partnerschaftsvertrag
vom 12. Dezember 1989 hätten der Beschwerdeführer und Y. genau
geregelt, welcher Anteil jedem am Geschäftsergebnis zukomme. Es habe
sich nicht um eine Unkosten-, sondern um eine Erfolgsgemeinschaft
gehandelt. Entsprechend hätten die Partner einen gemeinsamen Briefkopf
verwendet, die Mandatsverträge im Namen der Praxisgemeinschaft
abgeschlossen, unter der Bezeichnung «Advokaturbüro und Notariat Y. &
X.» Rechnung gestellt, den Zahlungsverkehr über ein gemeinsames Konto
abgewickelt, gemeinsam zwei Rechtsanwälte als juristische Mitarbeiter
und das Sekretariatspersonal beschäftigt, mit ihren Mitarbeitern die
Filialen ihres Advokaturbüros in A., B. und C. betrieben, und sie hätten
eben eine gemeinsame Buchhaltung führen lassen. Die Buchhaltung von
Y. & X. sei dazu bestimmt und grundsätzlich geeignet gewesen, sowohl
für die Geschäftspartner als auch für Dritte Aufschluss über die wahre
Vermögenslage des Advokaturbüros zu geben. Insbesondere hätte sie die
vertraglich vorgesehene Gewinnverteilung ermöglichen sollen. Gerade
angesichts der angespannten Finanzlage des Advokaturbüros hätte sie auch
gegenüber Dritten Verwendung finden können, etwa gegenüber Banken als
Kreditgebern. Trotz Fehlens einer eigentlichen Buchführungspflicht setze
das Gesetz in Art. 541 OR Geschäftsbücher der einfachen Gesellschaft
voraus. Entsprechend gehe die gesellschaftsrechtliche Literatur davon
aus, dass bei dauernden einfachen Gesellschaften Vereinbarungen über
Art und Zeit der periodischen Rechnungsabschlüsse notwendig seien und
dass Dokumente einer freiwilligen Buchführung dann Urkundeneigenschaft
erhielten, wenn die Rechtserheblichkeit und Beweisfunktion gegeben seien
und den Umständen nach eine ordnungsgemäss geführte Buchhaltung vorliege.
Das sei hier eindeutig der Fall. Wie sich den Jahresrechnungen der
Gesellschaft entnehmen lasse, sei die Buchhaltung im Auftrag der
Gesellschaft und gegen Bezahlung durch einen hierfür ausgebildeten
Spezialisten geführt worden. Die Einwendungen der Verteidigung gegen die
Qualität der Buchhaltung seien unbegründet, spiele es doch keine Rolle,
ob Rechnungen oder Einnahmen gebucht worden seien. Entscheidend sei,
dass die vertragsgemässe Gewinnverteilung ohne Buchhaltung nicht hätte
erreicht werden können. Jeder Gesellschafter habe hier darauf vertrauen
können und dürfen, dass die buchführenden Sekretärinnen und der mit der
Buchhaltung der Gesellschaft betraute Treuhänder die Buchhaltung samt
Jahresrechnung ordnungsgemäss führten. Dazu habe selbstverständlich auch
gehört, dass jeder Partner seine Einnahmen entsprechend seinen Treue-
und Sorgfaltspflichten vertragsgemäss in die Gesellschaft einbringe. Die
Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (Art. 957 ff. OR) seien
dabei nach dem aus dem Partnerschaftsvertrag erkennbaren Parteiwillen zur
Aufteilung des Betriebsergebnisses als Richtlinien sinngemäss anwendbar
gewesen. Die hier geführte Buchhaltung habe Beweiskraft und zumindest
eine garantieähnliche Funktion gehabt. Nicht zuletzt hätte sie auch als
Beweismittel in einem Zivilprozess, z.B. anlässlich der Liquidation der
Gesellschaft, dienen können.
Der Partnerschaftsvertrag des Beschwerdeführers mit Y. äussere
sich zur Rechtsnatur des Partnerschaftverhältnisses nicht. Es werde in
der Lehre und Rechtsprechung die Frage gestellt, ob der Betrieb einer
Anwaltskanzlei nicht schon heute eine Kollektivgesellschaft darstelle,
liege doch gemäss Art. 530 Abs. 2 OR nur dann eine einfache Gesellschaft
vor, wenn nicht die Voraussetzungen einer anderen Gesellschaftsform
erfüllt seien. Die Frage, ob der Beschwerdeführer zusammen mit seinem
Partner eine Kollektivgesellschaft bildete, welche zur Buchführung
gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, könne offen bleiben, da selbst
dann, wenn von einer einfachen Gesellschaft ausgegangen werde,
der hier geführten Buchhaltung aufgrund sämtlicher Umstände der
Urkundencharakter nicht abgesprochen werden könne. Das bedeute nicht,
dass jeder (allenfalls laienhaft geführten) Buchhaltung einer einfachen
Gesellschaft Urkundencharakter zukommen müsse. Im vorliegenden Fall sei
dies aber zu bejahen. Die erste Instanz habe somit zu Recht nicht schon
deshalb eine Falschbeurkundung verneint, weil nach ihrer Auffassung eine
freiwillig geführte Buchhaltung im Rahmen einer einfachen Gesellschaft
zu beurteilen war.
Der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten veranlasst, dass
in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden,
die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen
Buchführung hätten verbucht werden müssen. Eine ordnungsgemässe Buchführung
setze Vollständigkeit voraus. Durch die aus der Buchhaltung nicht
ersichtlichen Auslassungen sei ein falsches Gesamtbild entstanden. Indem
der Beschwerdeführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig habe
beurkunden lassen, habe er den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung
erfüllt.
Die Vorinstanz bejaht auch den subjektiven Tatbestand. Das Verhalten
des Beschwerdeführers habe dazu geführt, dass er umfangreiche Honorar-
und Gebührenzahlungen für sich privat vereinnahmte und die entsprechenden
Beträge deshalb nicht in die Buchhaltung des Advokaturbüros aufgenommen
wurden. Dadurch sei einerseits Y. benachteiligt worden, indem sein Anteil
am Geschäftsergebnis in den erstellten Jahresrechnungen geringer ausfiel
als er hätte ausfallen sollen. Gleichzeitig habe der Beschwerdeführer
dadurch einen Vorteil erzielt, indem er die privat abgerechneten Beträge
nicht mit seinem Partner habe teilen müssen. Der Beschwerdeführer habe
mit Wissen und Willen und damit vorsätzlich gehandelt, als er veranlasste,
dass nicht sämtliche Einnahmebelege in die Buchhaltung eingingen. Er habe
auch die Absicht gehabt, dadurch einen finanziellen Vorteil zu erlangen,
da er den vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssel nicht mehr als
gerecht empfunden habe.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim mit seinem Partner
geführten Advokaturbüro habe es sich nicht um eine Kollektivgesellschaft,
sondern um eine einfache Gesellschaft gehandelt. Eine einfache Gesellschaft
sei zur Buchführung gesetzlich nicht verpflichtet. Zwar komme nach einer
älteren Rechtsprechung auch der Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft
Beweisfunktion für ihre inhaltliche Richtigkeit zu. Im Lichte der mit BGE
117 IV 35 begründeten restriktiven Rechtsprechung zur Falschbeurkundung
könne daran aber nicht mehr festgehalten werden. Da das Advokaturbüro
als einfache Gesellschaft gesetzlich nicht zur Buchführung verpflichtet
gewesen sei, könne es nicht als Falschbeurkundung strafbar sein, wenn
die Buchhaltung unrichtig erstellt worden sei.
Erwägung 2
2.- a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das
Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel
entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell
geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter
anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von
rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Der
Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf
bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So
können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind,
Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende
Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen
Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden,
etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach
den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der
Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits
unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn
oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der
Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung
zukommt (BGE 123 IV 61 E. 5a mit Hinweisen).
Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der
neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche
Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht,
jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich
oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im
Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das
Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller
mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die
Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei
der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht
übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche
Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über
die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser
sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus
diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer
Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine
qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach
der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn
der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr
daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn
allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber
Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer
Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa
die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter
Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der
Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen
nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in
gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen
Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter
Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil
mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind
und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann
noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt
(BGE 123 IV 132 E. 3b/aa, 61 E. 5b mit Hinweisen; vgl. dazu auch Martin
Schubarth, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995, S. 390 ff.;
kritisch zur jüngeren Judikatur: GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung
in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 1998, S. 166 ff.).
Nach der Rechtsprechung sind die kaufmännische Buchführung und ihre
Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten,
Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als
Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957, 963 OR) bestimmt und geeignet,
Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen
zu beweisen (BGE 122 IV 25 E. 2b mit Hinweis).
Nach BGE 91 IV 188 ist auch die Buchhaltung der einfachen Gesellschaft
Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Wie das Bundesgericht
ausführte, ist die einfache Gesellschaft zwar nicht gemäss Art. 957
ff. OR zur Buchführung verpflichtet, da sie nicht im Handelsregister
eingetragen werden kann. Ihre Buchhaltung könne daher nicht als
kaufmännisch im Sinne des 32. Titels des OR bezeichnet werden. Das
schliesse jedoch ihre Qualifikation als Urkunde im Sinne von Art. 110
Ziff. 5 StGB nicht aus. Die Natur der Buchhaltung hänge nicht davon ab,
ob sie vorgeschrieben sei oder nicht. Eine nicht kaufmännische Buchhaltung
könne auf die gleiche Weise wie eine kaufmännische geführt werden und
wie diese der Feststellung der Vermögenslage des Geschäfts, der mit dem
Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse
sowie der Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre dienen. Auch sie
sei dann sowohl bestimmt als auch geeignet, Tatsachen von rechtlicher
Bedeutung zu beweisen (vgl. z.B. Art. 541 OR für die Beziehungen
zwischen Gesellschaftern der einfachen Gesellschaft). Zwar sei Art. 963
OR auf sie nicht anwendbar. Die Verpflichtung, diese Bücher vorzulegen,
könne sich jedoch aus Prozessgesetzen ergeben. Gemäss Art. 50 Abs. 1
des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) sei jede
Partei verpflichtet, die in ihren Händen befindlichen Urkunden dem
Richter vorzulegen. Die Botschaft des Bundesrates erkläre dazu, als
Urkunden im Zivilprozess seien zu betrachten die Schriften, also der
Ausdruck von Gedanken durch die Schrift, und jeder Gegenstand, der einen
Gedanken verkörpere. Daraus folge, dass die Geschäftsbücher eines nicht im
Handelsregister eingetragenen Geschäfts als Beweismittel im Zivilprozess
dienen könnten. Wenn sie nicht so geführt seien, dass der Vermögensstand
des Geschäfts daraus ersichtlich sei, habe dessen Inhaber zwar nicht
Bestrafung nach Art. 325 und 166 StGB zu gewärtigen. Dieser Unterschied,
der die Funktion der Geschäftsbücher nicht berühre, beeinflusse jedoch
weder ihre Eignung noch ihre Bestimmung als Beweismittel. Dem lasse sich
nicht entgegenhalten, dass ein Händler oder Handwerker, der - ohne unter
Art. 957 ff. OR zu fallen - Bücher führe, durch nichts verpflichtet
werde, eine bestimmte Einnahme zu buchen, und daher, wenn die Buchhaltung
Tatsachen unrichtig festhalte, nicht nach Art. 251 StGB bestraft werden
könne. Sobald er seine Aufzeichnungen nicht bloss zum Zeitvertreib mache,
sondern um die finanzielle Lage seines
Geschäfts darlegen zu können und dafür ein Beweismittel zu besitzen,
sei er aufgrund der Natur und der Bestimmung der Geschäftsbücher gehalten,
diese wahrheitsgemäss zu führen (E. 4).
Auch in BGE 108 IV 27 ging es um die inhaltlich falsche Buchhaltung
einer einfachen Gesellschaft. Das Bundesgericht hatte sich in diesem
Entscheid mit der Abgrenzung zum Steuerstrafrecht zu befassen. Da die Täter
lediglich Vorteile bei der Besteuerung wollten, kam das Bundesgericht
zum Schluss, Schuld- und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung
würden durch den Straftatbestand des Fiskaldelikts (Steuerbetrug) voll
erfasst. Es liess aber erkennen, dass es bei einem weitergehenden Vorsatz
auch Art. 251 StGB als anwendbar erachtete. Es führte aus, der Umstand,
dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter
den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion habe,
rechtfertige eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte
gemäss Art. 251 StGB nicht; denn es fehle jeder Anhaltspunkt dafür,
dass die Täter mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische
Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der
unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in
Kauf genommen hätten (E. 4).
bb) Im Schrifttum hat diese Rechtsprechung überwiegend Zustimmung
gefunden. BERNARD CORBOZ legt dar, die Dritten, die in Beziehung
zu einem Geschäft träten, könnten sich nicht selbst ein Bild von
der wirklichen Lage machen; die kaufmännische Buchhaltung habe den
Zweck, ihnen Informationen zu verschaffen, auf die sie vertrauen können
müssten. Dieser Grundsatz gelte für jede kaufmännische Buchhaltung, auch
wenn ihre Führung nicht vorgeschrieben sei. Es müsse sich allerdings um
eine Buchhaltung handeln und nicht um ein Milchbüchlein (Le faux dans les
titres, ZBJV 131/1995, S. 550; derselbe, Les principales infractions,
Bern 1997, S. 312 N. 38). Zustimmend erörtert wird die Rechtsprechung
auch von PIERRE FERRARI (La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR
112/1994, S. 163 f.) und von PETER LOTTNER (Der Begriff der Urkunde und die
Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge,
Diss. Basel 1969, S. 143). NIKLAUS SCHMID, welcher der Rechtsprechung
im Ergebnis ebenfalls zustimmt, bemerkt, in der Rechtsordnung seien
kaum Unterschiede in der Anerkennung der Beweiseignung festzustellen, je
nachdem, ob die Buchführung auf gesetzlicher Pflicht beruhe oder freiwillig
erfolge. Soweit Gesetze ausdrücklich oder sinngemäss auf buchhalterische
Unterlagen als Beweismittel verwiesen, so z.B. Steuergesetze, würden
solche Unterschiede nicht vorgenommen. BGE 91 IV 188 könne jedoch zu
Missverständnissen Anlass geben, indem er einerseits von kaufmännischer
und anderseits nichtkaufmännischer Buchführung spreche, offensichtlich
je nachdem, ob diese gestützt auf eine aus Art. 957 f. OR fliessende
Pflicht geführt werde oder nicht. Die Frage, ob eine Buchhaltung eine
kaufmännische sei, hänge nicht von der Buchhaltungspflicht und damit dem
Adressaten der Vorschriften von Art. 957 f. OR (also primär dem Kaufmann)
ab, sondern von der Art und Weise der Buchführung. Eine Buchhaltung sei
dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von Art. 957 OR
geführt werde und die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und
Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre
ermögliche (Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR
95/1978, S. 282 f.; derselbe, Aktuelle Fragen und Tendenzen bei der
strafrechtlichen Ahndung von Buchführungs- und Bilanzmanipulationen,
SAG 52/1980, S. 144; derselbe, Wirtschaftskriminalität in der Schweiz,
ZSR 104/1985 II, S. 258 f.).
Demgegenüber kommen nach Auffassung von GÜNTER STRATENWERTH
als Falschbeurkundung nur falsche Aufschriebe in einer gestützt auf
eine obligationenrechtliche Pflicht geführten Buchhaltung in Betracht
(Urkundendelikte unter dem Aspekt der Wirtschaftskriminalität, SJZ 76/1980,
S. 4; vgl. auch derselbe, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II,
4. Aufl., Bern 1995, S. 134 N. 40).
b) aa) Würde man mit Stratenwerth auf die obligationenrechtliche
Pflicht zur Buchführung abstellen, so wäre damit ein klares
Abgrenzungskriterium für die Strafbarkeit einer inhaltlich unrichtigen
Buchhaltung unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung gegeben. Das
Kriterium überzeugt jedoch nicht. Wie Schmid zutreffend bemerkt,
gibt es buchhalterische Aufschriebe des nicht nach Art. 957 OR
Buchführungspflichtigen, die bezüglich Funktion sowie Beweiswert
und damit auch des zu rechtfertigenden Strafschutzes von den in
Nachachtung der genannten Norm geführten Buchhaltungen kaum zu
unterscheiden sind (ZSR 104/1985 II, S. 258). So verhält es sich im
vorliegenden Fall. Der Beschwerdeführer und sein Partner haben nach den
verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art.
277bis Abs. 1 BStP) eine ordnungsgemässe Buchhaltung durch einen hierfür
ausgebildeten Spezialisten führen lassen. Die Vorschriften über die
kaufmännische Buchführung (Art. 957 ff. OR) waren dabei als Richtlinien
sinngemäss anwendbar. Es liegt hier damit eine kaufmännische Buchführung
vor. Darunter sind nach den zutreffenden Ausführungen von Schmid (ZSR
104/1985 II, S. 258 f.) nicht nur die entsprechenden Aufschriebe der
nach Art. 957 OR Buchführungspflichtigen einzureihen. Der Begriff ist
vielmehr ein funktionaler: Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische,
wenn sie nach der Zielsetzung von Art. 957 OR geführt wird, lückenlose
Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit
den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der
Geschäftsjahre ermöglicht, losgelöst davon, ob das betreffende Unternehmen
der Buchführungspflicht unterliegt (SCHMID aaO; KARL KÄFER, Kommentar
zum Obligationenrecht, Die kaufmännische Buchführung, Bern 1981, Art. 957
N. 15). BGE 91 IV 188 ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ein restriktives
Element ist damit insoweit gegeben, als Aufzeichnungen ausserhalb des
wirtschaftlich-kaufmännischen Bereichs als kaufmännische Buchführungen
regelmässig ausser Betracht fallen. Wer etwa als haushaltführender Ehegatte
in einer «Milchbüchleinbuchhaltung» unrichtige Angaben macht, ist nicht
wegen Falschbeurkundung strafbar (vgl. SCHMID, SAG 52/1980, S. 144 f.;
derselbe, ZStrR 95/1978, S. 284). Da der Tatbestand nach der Rechtsprechung
restriktiv anzuwenden ist, ist eine kaufmännische Buchhaltung nur mit
Zurückhaltung anzunehmen. Im vorliegenden Fall ist sie zu bejahen.
Der gegen die Erfassung der freiwillig geführten kaufmännischen
Buchhaltung erhobene Einwand, in diesem Falle fahre jener besser, der
überhaupt keine Buchhaltung führe oder diese rechtzeitig beseitige, ist
nicht stichhaltig. Diese Ansicht übersieht, dass gewisse Schriften -
eben z.B. buchhalterische Aufzeichnungen - im Rechtsleben schlechthin
erhöhte Beweiskraft besitzen, was sich der Fälscher zunutze macht. Wer
nichts aufschreibt oder das Aufgeschriebene nicht aufbewahrt, kann nichts
beweisen und folglich auch nicht täuschen. Die Strafbarkeit gemäss Art. 251
StGB ist die Kehrseite des vom Täter angestrebten (und üblicherweise auch
erlangten) Beweisvorteils (SCHMID, SAG 52/1980, S. 145; ZSR 104/1985 II,
S. 259).
bb) Dass das Abstellen auf die obligationenrechtliche
Buchführungspflicht zu unbefriedigenden Ergebnissen führen würde,
zeigt gerade der vorliegende Fall. Nach den verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz äussert sich der Partnerschaftsvertrag vom
12. Dezember 1989 nicht zur Rechtsnatur des Partnerschaftsverhältnisses. Es
stellt sich die Frage, ob hier eine einfache Gesellschaft nach Art. 530
ff. OR oder eine Kollektivgesellschaft nach Art. 552 ff. OR gegeben
war. Im zweiten Fall bestand die Buchführungspflicht, im ersten nicht
(vgl. KÄFER, aaO, Art. 957 N. 89 und 93 f.). Wie in BGE 124 III 363
dargelegt wurde, bedarf die Kollektivgesellschaft zu ihrer Entstehung eines
Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen
kann. Betreibt sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete
wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu
ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (Art. 553 OR). Ob
und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist
zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch
nicht klar zu beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung
von Willenserklärungen Platz. Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht
das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins,
wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten
inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen
kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines
bestimmten Willens schliessen durfte. Daraus und aus der Formfreiheit der
Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und
als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen
und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass
ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (E. II/2.a mit Hinweisen). Ob
das Anwaltsbüro des Beschwerdeführers und seines Partners eine einfache
Gesellschaft oder eine Kollektivgesellschaft darstellte, ist nicht klar.
Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen. Würde man der Auffassung
Stratenwerths folgen, würde diese heikle zivilrechtliche Abgrenzungsfrage
über die Strafbarkeit entscheiden. Das wäre nicht sachgerecht. An der
Beweisfunktion der hier geführten ordnungsgemässen Buchhaltung ändert
sich nichts, ob man das Anwaltsbüro nun als einfache Gesellschaft oder
als Kollektivgesellschaft betrachtet.
cc) Hinzu kommt Folgendes: Die Expertenkommission wollte in Art. 251
Ziff. 1 StGB die private Falschbeurkundung als Fall der strafbaren
Urkundenfälschung streichen. Der Bundesrat folgte diesem Antrag nicht, doch
wurde der Streichungsantrag im Nationalrat wieder aufgenommen, was zu einer
Differenz mit dem Ständerat führte, der die Falschbeurkundung beibehalten
wollte. Das Parlament folgte schliesslich dem Bundesrat. Ausschlaggebend
dafür war offenbar, dass die Streichung der Falschbeurkundung im Rahmen
einer Vorlage, welche die Wirtschaftskriminalität stärker bekämpfen wollte,
trotz Mängeln dieses Tatbestandes nicht zu überzeugen vermochte. Zum
andern konnte der von der Expertenkommission als Alternative ausgearbeitete
Buchführungstatbestand von
Art. 251bis nicht befriedigen (NIKLAUS SCHMID, Das neue Vermögens-
und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995, S. 3/4 mit Hinweisen; derselbe, Die
Urkundendelikte nach der Revision des Vermögens- und Urkundenstrafrechts
vom 17. Juni 1994, AJP 1995, S. 25). Absatz 1 des vorgeschlagenen Art.
251bis lautete:
Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr unter Verletzung einer
handelsrechtlichen Pflicht Geschäftsbücher falsch führt, insbesondere
eine
falsche Buchung vornimmt oder ein Inventar, eine Betriebsrechnung
oder eine
Bilanz unrichtig erstellt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren
oder mit
Gefängnis bestraft.
Die Anwendung dieses Tatbestandes hätte also eine handelsrechtliche
Pflicht zur Führung von Geschäftsbüchern vorausgesetzt (vgl. Näheres dazu
bei NIKLAUS SCHMID, ZSR 104/1985 II, S. 257 ff.). Art. 251bis ist sowohl
im Vernehmlassungsverfahren als auch in
den eidgenössischen Räten auf vielfältige Kritik gestossen
(vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches
[Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung], BBl 1991
II, S. 1079; Amtl. Bull N 1994, S. 331/2 [Votum Dünki]). Die Bestimmung
ist nicht Gesetz geworden. Der Gesetzgeber hat vielmehr am weiteren
Tatbestand der Falschbeurkundung festgehalten. Das spricht ebenfalls
dafür, den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht allein dort anzuwenden,
wo eine obligationenrechtliche Buchführungspflicht bestand.
dd) Zu verweisen ist schliesslich auf BGE 120 IV 122. In diesem
Entscheid ging es um den Urkundencharakter eines inhaltlich unwahren
freiwilligen Emissionsprospekts. Der damalige Beschwerdeführer hatte
vorgebracht, der Urkundencharakter sei zu verneinen, weil es sich um einen
freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen
zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Das Bundesgericht
wies den Einwand zurück. Richtet sich der freiwillige Prospekt nach
den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe
garantieähnliche Funktion wie der vorgeschriebene. Er bildet Grundlage
für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der
Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu
überprüfen (E. 4d/bb).
Entsprechend verhält es sich bei der freiwilligen kaufmännischen
Buchführung. Der Dritte, der sich ein Bild von der wirtschaftlichen Lage
eines Geschäfts machen möchte - hier z.B. eine Bank bei einem Kreditgesuch
des Anwaltsbüros -, muss sich auf die Angaben in der kaufmännischen
Buchhaltung verlassen können, ob sie freiwillig geführt werde oder nicht.
c) Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten veranlasst, dass
in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden,
die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen
Buchführung hätten verbucht werden müssen. Der objektive Tatbestand der
Falschbeurkundung ist damit erfüllt. Die kaufmännische Buchführung muss
vollständig sein. Die Auslassung ist strafbar, wenn dadurch ein falsches
Gesamtbild entsteht (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht,
Besonderer Teil II, S. 132 f. N. 39; BERNARD CORBOZ, Les principales
infractions, S. 312 N. 39; PIERRE FERRARI, aaO, S. 160/1). Das war hier
der Fall.