BGE 125 II 86
125 II 86
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 20 novembre
1998 dans la cause Groupement G2IR3 contre Conseil communal de La
Chaux-de-Fonds, Groupement STEP 2300 et Tribunal administratif du canton
de Neuchâtel (recours de droit public) Regeste
Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch eine Gemeinde; neues Recht
der öffentlichen Beschaffung (üoeB; BoeB; BGBM, IVoeB); staatsrechtliche
Beschwerde in der Sache; Bekanntgabe der Vergabekriterien und ihrer
Rangfolge; Grundsatz der Transparenz.
Tragweite des am 1. Juli 1998 - nach der hier streitigen Vergabe -
in Kraft getretenen Art. 9 Abs. 2 BGBM (E. 2).
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale und
kommunale Vergabeentscheide im Lichte von Art. 84 und 88 OG. Aufgabe der
alten Rechtsprechung (besonders BGE 119 Ia 424) zufolge grundlegender
Änderung der Gesetzgebung in der Sache (E. 3 und 4).
Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids, wenn der
Vertrag zwischen dem Anbieter und der Vergabebehörde bereits abgeschlossen
worden ist (Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVoeB). Aktuelles
Interesse des übergangenen Anbieters an einer solchen Feststellung (E. 5).
Kognition des Bundesgerichts im Bereich der öffentlichen Beschaffung
(E. 6).
Verpflichtung der Vergabebehörde zur Bekanntgabe der Zuschlagskriterien
und ihrer Rangfolge oder relativen Bedeutung (vgl. Art. 21 Abs. 2
BoeB). Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot (Art. 13 lit. f
IVoeB). Grundsatz der Transparenz. Gutheissung der Beschwerde (E. 7 und 8).
Sachverhalt
A.- En mars 1997, la Direction des Travaux publics de la commune de La
Chaux-de-Fonds (ci-après: la commune ou le pouvoir adjudicateur) a lancé
par voie de presse un appel d'offres public pour un marché de services
portant sur l'assainissement et l'extension de sa station d'épuration
(procédure dite sélective).
Le 23 mai 1997, la commune a remis à chacun des neuf candidats
ayant répondu à cet appel d'offres un dossier comprenant notamment «un
cahier des charges et demande d'offres de prestations». Ce document
précisait que l'offre de prestations devait être scindée en deux phases
distinctes: établissement du projet d'exécution et devis général (phase
A) et conduite de l'exécution de l'ouvrage (phase B). Le chiffre 9 dudit
cahier des charges énumérait les critères d'adjudication qui seraient pris
en considération. Sous la rubrique «prestations et références» figuraient
les critères techniques suivants: 1. compétence, capacité et organisation
des soumissionnaires 2. expérience dans l'étude et la réalisation
d'assainissement et d'extension de stations d'épuration 3. aptitude pour
une approche globale des solutions 4. présentation du dossier de l'offre
5. expérience de travail en groupement de bureaux d'ingénieurs 6. aptitude
à la collaboration avec le maître de l'ouvrage et les exploitants de la
station d'épuration 7. connaissance des lieux 8. application à l'assurance
qualité (critère facultatif). La rubrique «offre financière» faisait état
des critères financiers suivants: description des prestations offertes,
bases de calcul des honoraires, montant des honoraires et propositions
des soumissionnaires. Il était mentionné que «l'ordre d'énumération
des critères n'est pas le reflet de l'importance accordée à chacun de
ceux-ci par le mandant. Celui-ci se réserve le droit d'accorder en toute
liberté des pondérations à ces critères dans l'évaluation des offres»
(ch. 9 in fine du cahier des charges).
B.- Huit soumissionnaires ont déposé dans le délai fixé leurs offres
de prestations et références d'une part et leurs offres financières
d'autre part. Trois d'entre eux ont été d'emblée écartés, car ils ne
présentaient pas toutes les qualifications requises. La commune a ensuite
procédé à une première évaluation technique des cinq offres retenues:
à chaque critère technique correspondaient des notes allant de 0 à 3,
lesquelles étaient pondérées avec un pourcentage déterminé (l'ensemble de
ces pourcentages donnant 100%). Le nombre de points obtenus par chaque
soumissionnaire résultait de l'addition de chaque note multipliée par
l'indice de pondération y relatif. La commune a ensuite dépouillé les
offres financières.
C.- Il ressort de la grille d'évaluation de chaque soumissionnaire
et du tableau comparatif du 23 septembre 1997 établi par la commune que,
s'agissant de l'évaluation technique, le Groupement G2IR3 (consortium
composé de plusieurs sociétés) a obtenu 2,6 points, ce qui l'a placé au
3ème rang. Quant au Groupement STEP 2300 (autre consortium composé de
plusieurs entreprises), il s'est vu attribuer 2,85 points et a ainsi été
placé au 2ème rang.
S'agissant de l'offre financière, le Groupement G2IR3 a obtenu la note
4, ce qui l'a placé au 1er rang financier. Quant au Groupement STEP 2300,
il a reçu la note 1 et s'est donc vu attribuer le 4ème rang financier.
Un classement général a ensuite été établi: la note finale a été
obtenue en combinant la note technique (pondérée avec un coefficient de
60%) et la note financière (pondérée avec un coefficient de 40%). En fin
de compte, le Groupement G2IR3 a obtenu la note globale de 3,16, ce qui
l'a placé au 1er rang combiné. Quant au Groupement STEP 2300, il a obtenu
la note globale de 2,11 et s'est donc vu attribuer le 4ème rang combiné.
D.- Par décision du 8 décembre 1997, le Conseil communal de la Ville
de La Chaux-de-Fonds a adjugé le marché public global pour l'étude et
la réalisation du projet d'assainissement et d'extension de la station
d'épuration au Groupement STEP 2300 pour le montant forfaitaire et global
de 2'100'000 fr. Il a estimé que l'offre faite par ce groupement présentait
le meilleur rapport qualité/prix, soit le meilleur rapport entre le coût
global et l'ensemble des prestations à fournir (adjudication selon le
critère de l'offre économiquement la plus avantageuse). Il n'a pas été
retenu l'offre correspondant au prix le plus bas. Un poids prépondérant
a été accordé à la qualité des prestations offertes, aux expériences
faites et, enfin, aux garanties offertes pour l'assistance nécessitée
ultérieurement pour l'entretien des installations.
Deux soumissionnaires évincés, dont le Groupement G2IR3, ont recouru
contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de
Neuchâtel qui, par arrêt du 20 février 1998, a confirmé la décision
attaquée.
E.- Agissant par la voie du recours de droit public, le Groupement
G2IR3 demande au Tribunal fédéral de constater le caractère illicite de
la décision d'adjudication et partant d'annuler l'arrêt du 20 février
1998 du Tribunal administratif.
F.- Par ordonnance présidentielle du 29 avril 1998, la requête d'effet
suspensif au recours a été rejetée.
Par télécopie du 13 octobre 1998, la commune de La Chaux-de-Fonds a
informé le Tribunal fédéral qu'aucun contrat n'avait encore été signé avec
l'adjudicataire. Par lettre du 23 octobre 1998, elle a toutefois précisé
que, bien que le document contenant toutes les clauses n'ait pas encore
été signé par les parties, le contrat avait déjà été conclu (oralement)
avec l'adjudicataire, qui a d'ailleurs reçu, le 30 juillet 1998, un montant
de 182'000 fr. à titre d'acompte pour le travail déjà accompli pour la
phase A, la convention devant être confirmée prochainement par écrit.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
I. Droit applicable
Erwägung 1
1.- Avant d'examiner la recevabilité du présent recours de droit
public, il convient de déterminer quel est le droit applicable au cas
d'espèce, étant entendu que la réglementation sur les marchés publics
a subi ces dernières années de profondes mutations tant sur le plan
international que national.
a) Parmi les accords GATT/OMC figure notamment l'Accord sur les
marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur
pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.422; RO 1996 p. 609
ss; ci-après: AMP). Tombent dans le champ d'application de cet accord
certains types de marchés publics passés par les entités adjudicatrices
limitativement énumérées à l'Annexe 1 (entités du gouvernement fédéral)
et à l'Annexe 2 (entités des gouvernements sous-centraux, c'est-à-dire
les cantons suisses) de l'appendice I à l'AMP, à condition toutefois que
les valeurs seuils soient atteintes. En revanche, les marchés publics des
communes (suisses) sont pour l'heure exclus du champ d'application de cet
accord. A noter toutefois que les pouvoirs publics et les entreprises
publiques suisses, y compris au niveau local (communal), actifs dans
les domaines de l'eau (potable), de l'énergie, des transports urbains,
des aéroports et des installations portuaires sont visés par l'Annexe 3
de l'appendice I à l'AMP (cf. Message du Conseil fédéral du 19 septembre
1994 relatif à l'approbation des accords du GATT/OMC [Cycle d'Uruguay]
[Message 1 GATT], in FF 1994 IV 1 ss, plus spécifiquement p. 345/348,
355/358 et 395. Voir aussi EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics:
Effectivité et protection juridique, Thèse Fribourg 1997, p. 292/295; PETER
GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen
in der Schweiz, Zurich 1996, n. 6, p. 3; MARKUS METZ/GERHARD SCHMID,
Rechtsgrundlagen des öffentlichen Beschaffungswesens, in ZBl 99/1998,
p. 49 ss, n. 1, p. 50; ATTILIO R. GADOLA, Rechtsschutz und andere Formen
der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen,
in PJA 1996 p. 967 ss, p. 969). En l'espèce, le marché public adjugé par la
commune de La Chaux-de-Fonds portant sur l'assainissement et l'extension
de sa station d'épuration (traitement d'eaux usées et de boues) n'est
pas couvert par l'AMP.
b) Le 1er juillet 1996 est entrée en vigueur la loi fédérale du 16
décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1); celle-ci
ne s'applique qu'aux marchés publics de la Confédération (cf. art. 2
LMP). Dès lors, le marché litigieux n'est pas soumis à cette loi.
c) Quant à la loi fédérale du 6 octobre 1996 sur le marché
intérieur (LMI; RS 943.02), elle s'applique à tous les marchés publics
cantonaux et communaux (à l'exclusion des marchés de la Confédération),
indépendamment des valeurs seuils et des types de marchés (CLERC, op.cit.,
p. 435/436). L'art. 5 al. 1 LMI (en vigueur dès le 1er juillet 1996)
dispose notamment que les marchés publics des cantons et des communes
sont régis par le droit cantonal ou intercantonal; ces dispositions, et
les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes
ayant leur siège ou leur établissement en Suisse de manière contraire à
l'art. 3 LMI. Ainsi, le marché public en question tombe sous le coup de
cette disposition qui fixe les règles minimales que doivent respecter les
pouvoirs adjudicateurs cantonaux et communaux lors de la passation des
marchés publics (sur les voies de droit prescrites par l'art. 9 LMI, cf.
consid. 2a ci-dessous).
d) Le 25 novembre 1994, la Conférence suisse des directeurs cantonaux
des travaux publics, de l'aménagement du territoire et de la protection
de l'environnement (DTAP) et la Conférence des chefs de départements
cantonaux de l'économie publique (CDEP) ont adopté l'Accord intercantonal
sur les marchés publics, qui a été approuvé par le Département fédéral de
l'économie publique le 14 mars 1996 (RS 172.056.4; ci-après: AIMPu). Cet
accord est entré en vigueur pour le canton de Neuchâtel le 24 décembre
1996 (RO 1996 p. 3258). A la suite de cet accord, le groupe de travail
de DTAP/CDEP a édicté en 1995 des Directives pour l'exécution de l'AIMPu
(ci-après: les Directives).
En l'occurrence, le marché public litigieux est un marché de services
d'ingénierie, d'architecture et de consultation technique qui est soumis
à l'art. 6 lettre c AIMPu (cf. aussi Annexe 4 de l'appendice I à l'AMP en
relation avec le chiffre 867 du Central product classification [CPC] de
l'ONU; GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., p. 253). Aucune des exceptions
de l'art. 10 AIMPu n'est réalisée en l'espèce. Le pouvoir adjudicateur
est une commune au sens de l'art. 8 al. 1 lettre b AIMPu. Enfin, la
valeur estimée du marché public est largement supérieure au seuil de
403'000 fr. fixé par l'art. 7 al. 1 lettre b AIMPu pour les marchés de
services. En conséquence, l'adjudication du présent marché public est
soumise aux règles de cet accord intercantonal.
II. Recevabilité du recours de droit public
Erwägung 2
2.- a) A teneur de l'art. 9 LMI, les restrictions à la liberté d'accès
au marché, en particulier en matière de marchés publics, doivent faire
l'objet de décisions sujettes à recours (al. 1); le droit cantonal prévoit
au moins une voie de recours devant une instance cantonale indépendante
de l'administration. La décision rendue par cette instance est définitive;
le recours de droit public devant le Tribunal fédéral est réservé (al. 2);
si, en matière de marchés publics, un recours à l'échelon cantonal ou
un recours de droit public est fondé et qu'un contrat a déjà été passé
avec le soumissionnaire, l'instance cantonale ou le Tribunal fédéral se
borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit
fédéral (al. 3). La loi fédérale sur le marché intérieur est entrée en
vigueur le 1er juillet 1996. S'agissant de la disposition relative à la
protection juridictionnelle en matière de marchés publics (art. 9 al. 1
à 3 en relation avec l'art. 5 LMI), la date de l'entrée en vigueur a été
reportée au 1er juillet 1998 (RO 1996 p. 1742). A noter que la règle
matérielle de l'art. 5 LMI est, quant à elle, applicable à compter du
1er juillet 1996 (CLERC, op.cit., p. 441). Selon l'art. 11 al. 1 LMI,
un délai transitoire de deux ans a été en outre accordé aux cantons et
communes pour leur permettre d'adapter leurs prescriptions à celles de la
LMI et d'édicter les dispositions d'organisation nécessaires (exigence
d'une instance cantonale de recours indépendante de l'administration au
sens de l'art. 9 al. 2 LMI).
Dès lors que l'entrée en vigueur de l'art. 9 al. 2 i.f. LMI a été
reportée, le recours de droit public au Tribunal fédéral réservé par
cette disposition devrait rester fermé jusqu'au 1er juillet 1998 (CLERC,
op.cit., p. 476/477; GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., n. 58 ss, plus
spéc. n. 60a p. 19/20; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, Die Auswirkungen des
Welthandelsrechts der WTO und des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt
auf das Submissionsrecht der Schweiz, in: Die neue schweizerische
Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Berne 1997, p. 35 ss, en
particulier p. 55 et 76). Il en irait différemment si la LMI était entrée
intégralement en vigueur avec un délai transitoire de deux ans pour la
mise sur pied d'une voie de recours au niveau cantonal. Durant ce délai,
le Tribunal fédéral aurait dû connaître, souvent en première instance,
des recours dirigés contre des décisions relatives à des marchés publics
cantonaux ou communaux (Clerc, ibidem).
b) L'art. 15 AIMPu dispose que les décisions de l'adjudicateur
peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité juridictionnelle
cantonale. Celle-ci statue de manière définitive (al. 1); le recours,
dûment motivé, doit être déposé dans les dix jours dès la notification
de la décision d'adjudication (al. 2); en l'absence de dispositions
d'exécution cantonale, le Tribunal fédéral est compétent pour connaître de
tous recours concernant l'application du présent accord (al. 3). L'art. 15
al. 1 AIMPu contraint donc les cantons à mettre sur pied une voie de
recours juridictionnelle contre les décisions en matière de marchés
publics couverts par l'AIMPu. Le législateur neuchâtelois s'est conformé
à cette exigence en adoptant la loi du 26 juin 1996 portant adhésion
à l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMPu), entrée en
vigueur le 31 octobre 1996, qui prévoit à son article 2 que le «Tribunal
administratif est l'autorité juridictionnelle cantonale compétente au sens
de l'art. 15 al. 1 AIMPu pour connaître des recours contre les décisions
de l'adjudicateur».
c) L'art. 9 al. 2 i.f. de la loi fédérale sur le marché intérieur
ouvre certes la voie du recours de droit public contre toutes les décisions
cantonales qui limitent le libre accès au marché, notamment en matière de
marchés publics. Mais, comme on vient de le voir, cette disposition, dont
l'entrée en vigueur a été reportée au 1er juillet 1998, ne saurait obliger
le Tribunal fédéral à entrer en matière sur le présent recours, étant donné
que le marché public litigieux a été mis en soumission et adjugé avant
cette date. Par ailleurs, l'Accord intercantonal sur les marchés publics
ne peut pas non plus contraindre le Tribunal fédéral à se saisir d'un
recours de droit public en la matière, selon le principe de la primauté
du droit fédéral sur le droit cantonal ou intercantonal. Peu importe que
l'AIMPu ait été approuvé le 14 mars 1996 par le Département fédéral de
l'économie publique, en application des art. 7 al. 2 et 102 ch. 7 Cst.;
cette approbation n'a qu'une valeur déclarative (ATF 109 Ia 335 consid. 1;
90 I 41 consid. 3a). Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral doit dans
tous les cas examiner d'office et librement la recevabilité des recours
qui lui sont soumis (ATF 124 III 134 consid. 2; 123 II 419 consid. 1).
Erwägung 3
3.- a) Au regard de l'art. 84 al. 1 OJ, la voie du recours de droit
public n'est ouverte que si l'acte attaqué émane d'une autorité cantonale
agissant en vertu de la puissance publique et qui affecte d'une façon
quelconque la situation de l'individu, en lui imposant une obligation
de faire, de s'abstenir ou de tolérer, ou qui règle d'une autre manière
obligatoire ses rapports avec l'Etat, sous la forme d'un arrêté de
portée générale, soit sous celle d'une décision particulière (ATF 121 I
173 consid. 2a p. 174; 120 Ia 19 consid. 2a p. 22, 56 consid. 3a p. 58,
321 consid. 3a p. 325 et les arrêts cités).
b) Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les
décisions cantonales (ou communales) d'adjudication de travaux publics au
terme d'une procédure de soumission n'ont pas le caractère d'un acte de
puissance publique au sens de l'art. 84 al. 1 OJ et ne peuvent dès lors
pas être attaquées par la voie du recours de droit public. De plus, comme
le soumissionnaire évincé n'a en principe aucun intérêt juridiquement
protégé à l'adjudication, il est aussi dépourvu de la qualité pour
recourir au fond (art. 88 OJ) contre la décision d'adjudication de
première instance ou contre celle de l'autorité de recours (ATF 119
Ia 424 consid. 3b et les arrêts cités). Toutefois, même s'il n'a pas
qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre de la violation
de garanties de procédure équivalant à un déni de justice formel. Dans
un tel cas, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'art. 88 OJ
découle non pas du droit de fond, mais du droit de participer à la
procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de
partie en procédure cantonale. En pareil cas, il peut se plaindre de la
violation des droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou
qui découlent directement de l'art. 4 Cst. (ATF 119 Ia 424 consid. 3c et
les arrêts cités). En ce qui concerne la procédure de première instance
devant l'autorité d'adjudication, les droits que le soumissionnaire peut
ainsi invoquer se rapportent uniquement au déroulement formel de cette
procédure, à l'exclusion des conditions d'adjudication figurant dans la
réglementation concernant les soumissions ou dans les documents relatifs
à l'appel d'offres en cause; il convient donc de distinguer entre les
aspects formels et les aspects matériels de la décision d'adjudication
(ATF 119 Ia 424 consid. 4b).
Force est de constater que le droit des marchés publics sous l'empire
duquel a été rendue la jurisprudence précitée s'est notablement modifié
(voir consid. 1 ci-dessus), de sorte que, de l'avis unanime de la
doctrine, la jurisprudence y relative ne peut plus être maintenue
telle quelle (CLERC, op.cit., p. 369 et 564; GADOLA, op.cit., p. 969,
GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., n. 611, p. 179; COTTIER/MERKT,
op.cit., p. 75; RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches
Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, par. 19, n. 48 ss, p. 405 ss; NICOLAS MICHEL,
Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1996 ss, p. 403). A
la lumière des nouvelles conceptions et des nouvelles règles en matière
de marchés publics, il y a donc lieu de considérer désormais les décisions
d'adjudication comme des actes de puissance publique au sens de l'art. 84
al. 1 OJ susceptibles d'être attaquées tant dans leurs aspects formels que
matériels. A noter d'ailleurs que le nouveau droit sur les marchés publics
désigne expressément l'adjudication comme une décision sujette à recours
(cf. art. 15 et 18 AIMPu; art. 5 al. 1 et 9 LMI; art. 29 lettre a LMP).
Au surplus, il ressort explicitement des travaux préparatoires relatifs à
la loi fédérale sur le marché intérieur que désormais, et contrairement
à la pratique actuelle, les adjudications des cantons et des communes
pourront faire l'objet d'un recours de droit public auprès du Tribunal
fédéral (Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994, in FF 1995
p. 1193 ss, plus spéc. p. 1253).
c) En tant que le recourant se plaint essentiellement d'une mauvaise
application de l'Accord intercantonal sur les marchés publics, il est en
principe recevable à former un recours de droit public pour violation
de concordats prévus expressément par l'art. 84 al. 1 lettre b OJ et
l'art. 113 al. 1 ch. 3 Cst.
Erwägung 4
4.- D'après la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ rendue sous
l'empire du droit antérieur, comme le soumissionnaire évincé n'a en
principe aucun intérêt juridiquement protégé à l'adjudication, il est
aussi dépourvu de la qualité pour recourir au fond (art. 88 OJ) contre
la décision d'adjudication de première instance ou contre celle de
l'autorité de recours, le recourant pouvant seulement se plaindre d'une
violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel
(voir ci-dessus, consid. 3b). Or cette jurisprudence est dépassée dans la
mesure où l'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ découle
désormais du droit de fond, à savoir de la loi fédérale sur le marché
intérieur et de l'Accord intercantonal sur les marchés publics. Cette
nouvelle législation tend en effet à protéger les soumissionnaires,
ceux-ci pouvant se prévaloir des garanties de concurrence, d'impartialité,
d'égalité et de transparence qui régissent la procédure de passation
des marchés publics. Il s'ensuit que les soumissionnaires évincés ont
dorénavant qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ non seulement pour
soulever des griefs se rapportant au déroulement formel de la procédure
de soumission publique, mais encore pour contester le bien-fondé de la
décision d'adjudication (aspect matériel). Il y a donc lieu d'examiner la
qualité pour agir du recourant sous l'angle des dispositions de l'art. 84
al. 1 lettre b OJ en relation avec l'art. 88 OJ et de la jurisprudence
ordinaire y relative.
Un particulier a qualité pour former un recours de droit public pour
violation d'un concordat si la disposition concordataire dont il invoque
la violation lui confère directement des droits; en conséquence, le recours
est exclu si les cantons parties au concordat n'ont convenu que des droits
et obligations réciproques, sans créer de droits en faveur des particuliers
(ATF 115 Ia 212 consid. 2a; 109 Ia 335 consid. 2; 99 Ia 216 consid. 3;
ZBl 83/1982 p. 138, consid. 1d). En l'espèce, il ne fait pas de doute que
l'Accord intercantonal sur les marchés publics confère directement des
droits aux soumissionnaires évincés (cf. art. 16 al. 3 AIMPu, selon lequel
les dispositions du présent accord peuvent être invoquées directement
par les soumissionnaires). Le recourant est personnellement atteint par
la décision attaquée dans ses intérêts juridiquement protégés, de sorte
qu'il a qualité pour recourir au fond en vertu de l'art. 88 OJ.
Erwägung 5
5.- a) Le recours de droit public n'a en principe qu'un effet
cassatoire (ATF 124 I 231 consid. 1d; 123 I 87 consid. 5 p. 96; 122
I 120 consid. 2a, 351 consid. 1f p. 355; 121 I 326 consid. 1b; 120 Ia
220 consid. 2b et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral peut cependant
exceptionnellement donner des instructions lorsqu'une situation conforme
à la Constitution, au concordat ou à l'accord international ne peut être
rétablie par la seule annulation de l'acte attaqué (cf. ATF 118 Ia 184
consid. 1d; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde,
2e éd., Berne 1994, p. 362). En matière de marchés publics, il y a lieu
d'observer que les contrats avec les soumissionnaires choisis sont souvent
conclus, voire exécutés, avant que les tribunaux aient pu se prononcer
sur la validité de la procédure de soumission. Pour éviter qu'un recours
ne retarde ou ne renchérisse l'exécution des travaux, l'art. 9 al. 3 LMI
exclut l'annulation de la décision d'adjudication au cas où le contrat
serait déjà conclu; le Tribunal fédéral doit alors se borner à constater
dans quelle mesure la décision viole les règles sur la passation des
marchés publics. Le législateur fédéral a ainsi limité le pouvoir de
décision du Tribunal fédéral à la seule constatation de l'illicéité lorsque
le contrat est déjà conclu (CLERC, op.cit., p. 570 s. Sur les critiques de
l'art. 9 al. 3 LMI, voir PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours
de droit public, thèse Genève 1997, p. 171 ss). A noter que l'art. 18
al. 2 AIMPu. contient une règle semblable à celle de l'art. 9 al. 3 LMI. Il
s'agit là de dispositions qui conduisent à déroger au principe de l'effet
cassatoire du recours de droit public. Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral
n'a d'ailleurs eu que rarement l'occasion de rendre de véritables arrêts
en constatation dans d'autres domaines (cf. les arrêts cités par KÄLIN,
op. cit., p. 402; ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en
Suisse, Bâle 1983, n. 510, p. 262). Ainsi, dans la mesure où le contrat
a déjà été conclu avec l'adjudicataire, le Tribunal fédéral ne pourra pas
annuler la décision attaquée au cas où le recours s'avérerait bien fondé,
mais se bornera à constater le caractère illicite de la décision attaquée.
b) Le recours de droit public exige en principe un intérêt actuel
et pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à
l'examen des griefs soulevés. L'intérêt au recours doit encore exister
au moment où statue le Tribunal fédéral, lequel se prononce sur des
questions concrètes et non théoriques (art. 88 OJ; ATF 123 II 285
consid. 4; 120 Ia 165 consid. 1a p. 166; 118 Ia 46 consid. 3c p. 53,
488 consid. 1a p. 490 et les arrêts cités). L'intérêt actuel nécessaire
fait défaut en particulier lorsque l'acte de l'autorité a été exécuté
ou est devenu sans objet (ATF 120 Ia 165 consid. 1a p. 166; 106 Ia
151 consid. 1a p. 152/153). En matière de marchés publics, l'intérêt
actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est
pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car
le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et
la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un
soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le
contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit
pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir
agir en dommages-intérêts. L'art. 9 al. 3 LMI prévoit en effet expressément
que si, en matière de marchés publics, un recours à l'échelon cantonal ou
un recours de droit public est fondé et qu'un contrat a déjà été passé
avec le soumissionnaire, l'instance cantonale ou le Tribunal fédéral se
borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit
fédéral. Il s'agit là d'une exception au principe de la nature cassatoire
du recours de droit public (consid. 5a ci-dessus). Le Tribunal fédéral
devrait aussi disposer d'une compétence de constatation de l'illicéité
lorsqu'un recours est basé sur l'AIMPu, dès lors qu'une telle décision
est un préalable indispensable à une demande en dommages-intérêts (CLERC,
op.cit., p. 568 et la note de bas de page n. 1277. Voir aussi décision
du 8 juillet 1998 en la cause ARGE X contre le canton des Grisons, où le
Tribunal fédéral a relevé en passant qu'un soumissionnaire évincé pouvait
en principe déduire de l'art. 9 al. 3 LMI et 18 AIMPu un droit à obtenir
une décision constatant l'illicéité d'une adjudication lorsque le contrat
avait déjà été conclu avec un tiers). L'art. 18 al. 2 AIMPu dispose
d'ailleurs clairement que si le contrat est déjà conclu et que le recours
est jugé bien fondé, l'autorité de recours constate le caractère illicite
de la décision. Certes, cette règle concordataire ne saurait l'emporter en
elle-même sur les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire
(OJ). Mais on ne conçoit guère une solution différente pour le recours de
droit public selon qu'il est fondé sur la LMI ou l'AIMPu. En l'espèce, le
marché public a été adjugé au Groupement STEP 2300 et, à la suite du rejet
de la requête d'effet suspensif au recours de droit public, le pouvoir
adjudicateur a passé oralement un contrat avec l'adjudicataire, contrat
dont l'exécution a commencé et qui devrait être confirmé prochainement
par écrit. Le groupement recourant conserve donc un intérêt juridique à
recourir, car si le Tribunal fédéral admet le recours, il constatera le
caractère illicite de la décision attaquée.
Erwägung 6
6.- Saisi d'un recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 lettre
b OJ, le Tribunal fédéral examine en principe librement l'interprétation
et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités
cantonales (ATF 115 Ia 212 consid. 2a; 112 Ia 75 consid. 1b; 109 Ia
335 consid. 5 p. 339 et les références citées). Cela vaut notamment
pour ce qui concerne les règles assurant la régularité de la procédure
d'adjudication. Le Tribunal fédéral s'impose toutefois une certaine
retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de
trancher de pures questions d'appréciation (ATF 121 I 279 consid. 3d
p. 284; 120 Ia 74 consid. 5 p. 79; 119 Ia 411 consid. 2c p. 416, 445
consid. 3c p. 451). Il en va de même lorsqu'il s'agit de problèmes de
nature essentiellement technique (ATF 119 Ia 378 consid. 6a p. 383;
103 Ia 272 consid. 6c p. 278). En ce qui concerne plus particulièrement
les marchés publics, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation lors de l'adjudication (voir notamment, MICHEL, op.cit.,
n. 1975 p. 398 et 2021 p. 407). L'appréciation du Tribunal fédéral ne
saurait donc se substituer à celle du pouvoir adjudicateur; seul l'abus
ou l'excès du pouvoir d'appréciation doit être sanctionné. Le Tribunal
fédéral ne peut donc revoir l'appréciation des prestations offertes sur la
base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière, parce
qu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques,
qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises
par les soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une
composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur (cf. jurisprudence
en matière d'examens applicable ici par analogie: ATF 121 I 225 consid. 4b
p. 230; 118 Ia 488 consid. 4c p. 495). Sur ce point, le pouvoir d'examen
du Tribunal fédéral est pratiquement restreint à l'arbitraire. Comme
en matière d'examens, le Tribunal fédéral se bornera le plus souvent -
faute de connaissances techniques suffisantes - à vérifier que les règles
de procédure relatives à la passation du marché public en question aient
été respectées.
III. Examen du fond
Erwägung 7
7.- a) Aux termes de l'art. 13 lettre f AIMPu, les dispositions
d'exécution cantonales doivent garantir «des critères d'attribution
propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse». Contrairement à l'exigence posée par l'art. 3 AIMPu, le
canton de Neuchâtel n'a pas encore édicté de dispositions d'exécution sur
ce point. L'art. 16 al. 3 AIMPu précise toutefois que même en l'absence
d'une réglementation d'exécution cantonale, les dispositions de l'AIMPu
peuvent être invoquées directement à l'appui du recours. Encore faut-il,
selon CLERC (op.cit., p. 538), qu'elles soient suffisamment claires
et précises pour être invoquées directement. Or tel est bien le cas
en l'espèce. L'art. 13 lettre f AIMPu constitue une règle suffisamment
précise pour être directement applicable, surtout si cette disposition est
mise en relation avec les Directives qui, en attendant la réglementation
d'exécution cantonale, ont une portée importante. Même si elles n'ont
pas force juridiquement contraignante (CLERC, op.cit., p. 538), elles
expliquent comment comprendre les principes auxquels les cantons se sont
astreints. En cas de doute, le texte de l'AMP, comme celui de la LMP
peuvent aussi fournir des éléments d'argumentation (cf. Jean-Baptiste
Zufferey/Benoît Revaz, Le nouveau droit des marchés publics, Fribourg
1997, p. XVI et XVII). Selon le § 28 al. 1 des Directives, le marché est
adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse. Dans l'évaluation, le rapport prix/prestations doit être
observé. Dans ce cadre, en dehors du prix, des critères particuliers
peuvent être pris en considération, comme la qualité, les délais, la
rentabilité, les coûts d'exploitation, le service après-vente, l'écologie,
la convenance de la prestation, la valeur technique, l'esthétique,
l'assurance qualité, la créativité et l'infrastructure.
b) Le groupement recourant se plaint pour l'essentiel d'une violation
de l'Accord intercantonal sur les marchés publics. Il reproche en bref
au pouvoir adjudicateur d'avoir omis de mentionner à l'avance tous les
critères d'adjudication qui seraient pris en compte dans l'évaluation
des offres. Il prétend avoir présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse au sens de l'art. 13 lettre f AIMPu, de telle sorte qu'il
aurait droit à l'adjudication du marché public en question.
c) Si, en l'espèce, le pouvoir adjudicateur a énuméré les critères
d'adjudication dans la documentation relative à l'appel d'offres, il
ne les a toutefois pas classés par ordre d'importance; il s'est même
expressément réservé le droit d'attribuer en toute liberté une valeur
relative différente à chacun de ces critères lors de l'examen des offres
(chiffre 9 i.f. du cahier des charges). Il est vrai que ni l'art. 13
lettre f AIMPu, ni aucune autre disposition dudit accord, n'impose
expressément que les critères d'adjudication soient énumérés selon leur
ordre d'importance. L'art. XII chiffre 2 lettre h AMP ne l'exige pas
non plus explicitement. En revanche, l'art. 21 al. 2 LMP précise que les
critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance dans les
documents relatifs à l'appel d'offres. Il en va de même du § 14 al. 1
lettre i des Directives.
La nouvelle réglementation sur les marchés publics a notamment pour
but essentiel d'améliorer la transparence des procédures de passation
des marchés (voir, préambule de l'AMP et art. XVII AMP; art. 1 al. 2
lettre c AIMPu; art. 1 al. 1 lettre a LMP), de manière à garantir une
authentique concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics. La concurrence permet
la comparaison des prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant
un rapport optimal entre le prix et la prestation. Seule une concurrence
vraiment efficace assure une utilisation économique des fonds publics
(Message relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la
perspective de la ratification des accords du GATT/OMC [Cycle d'Uruguay]
[Message 2 GATT], in FF 1994 IV p. 995 ss, spéc. p. 1218, concernant la loi
fédérale sur les marchés publics). Pour PIERRE TERCIER (La libéralisation
du marché de la construction, in: Journées du droit de la construction,
Fribourg 1997, vol. I, p. 2 ss, plus spéc. p. 16 et 24/25), la transparence
des procédures de passation des marchés n'est pas un objectif, mais un
moyen contribuant à atteindre le but central de la nouvelle législation qui
est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture
des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics. La
transparence est une condition indispensable au contrôle du respect de
l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Elle est
une exigence essentielle; il est important en effet que les participants
puissent connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur
contenu. A quoi on pourrait ajouter qu'il est aussi important que les
participants connaissent à l'avance toutes les informations minimales et
utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et correspondant
pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur. Le principe
de transparence n'est toutefois pas défini par la nouvelle réglementation
sur les marchés publics (sur la portée du principe de la transparence,
voir GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., n. 218 à 222, p. 72/73). La
doctrine suisse semble vouloir ériger la règle, selon laquelle les critères
d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance (art. 21 al. 2
LMP), en principe général qui serait applicable à toutes les procédures
de passation de marchés publics, y compris au niveau cantonal et communal
(cf. MICHEL, op.cit., n. 1976, p. 398 s.; METZ/SCHMID, op.cit., p. 67 s.;
TERCIER, op.cit., p. 24; PETER GAUCH/PIERRE TERCIER, Die Liberalisierung
des öffentlichen Baumarktes und viele Fragen, in: Baurechtstagung 1997,
vol. I, p. 2 ss, plus spéc. p. 24/25; PETER GAUCH, Vergabeverfahren und
Vergabegrundsätze nach dem neuen Vergaberecht des Bundes, in DC 4/1996,
p. 103; PETER GAUCH, Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz. Ein
Beitrag zum neuen Vergaberecht, in: recht 1997, p. 178/179. Voir aussi
GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., n. 221 p. 73, pour qui la règle
selon laquelle les critères d'adjudication doivent figurer par ordre
d'importance contenue à l'art. 21 al. 2 LMP serait l'un des aspects du
principe de transparence).
Il convient dès lors d'admettre que le pouvoir adjudicateur est tenu
d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères
d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des
soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance
l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux,
afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de
l'adjudicateur. Comme on l'a vu plus haut, le marché doit normalement être
adjugé à celui qui présente l'offre économiquement la plus avantageuse
(art. 13 lettre f AIMPu). Mais cette formulation est vague et laisse
donc une marge d'appréciation considérable aux entités adjudicatrices
qui doivent intégrer dans leur pondération tous les éléments permettant
de juger de la relation «qualité-prix». Il existe dès lors un danger réel
d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation de la part des collectivités
publiques concernées. Or l'obligation qui leur est faite d'indiquer
préalablement les critères d'adjudication et leur ordre de priorité ou
leur importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus (TERCIER,
op. cit., p. 24/25;
GAUCH/TERCIER, op.cit., p. 24; GAUCH, Vergabeverfahren, op.cit., p. 103;
GAUCH, Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz, op. cit., p. 178/179;
PETER GAUCH, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes, in RDS 114/1995,
p. 313 ss, p. 320/321).
Le marché public doit donc être attribué dans des conditions de
transparence et de concurrence optimums. Or le jeu de la concurrence
entre les soumissionnaires risquerait d'être faussé, si le pouvoir
adjudicateur avait la possibilité, comme en l'espèce, de modifier
librement au cours de la procédure de passation d'un marché (après le
dépôt des soumissions) les critères d'adjudication, de même que leurs
valeurs respectives. Certes, il n'est pas interdit au pouvoir adjudicateur
d'attacher une importance plus grande à certains critères d'adjudication
par rapport à d'autres, voire de ne pas tenir compte du tout de certains
critères. Il est toutefois nécessaire qu'il le fasse savoir à l'avance
à tous les soumissionnaires. En tant que la commune de La Chaux-de-Fonds
n'a pas fait figurer les critères d'adjudication par ordre d'importance
dans le cahier des charges ni n'a indiqué par avance les pondérations
respectives qu'elle entendait attribuer à ces critères, sa décision
d'adjudication s'avère contraire au principe de la transparence consacré
par l'art. 1er al. 2 lettre c AIMPu et en particulier à l'art. 13 lettre
f AIMPu. En fait, la formule choisie au chiffre 9 in fine du cahier des
charges prive la procédure d'évaluation de toute transparence et permet
toutes les manipulations puisque l'adjudicateur peut pondérer à sa guise
les critères d'adjudication. Cela exclut du reste tout contrôle réel de
l'évaluation (même si, comme on l'a vu plus haut, le pouvoir d'appréciation
de l'autorité de recours est sur ce point limité).
d) Certes, dans sa décision d'adjudication, la commune de La
Chaux-de-Fonds a souligné qu'elle avait voulu accorder un poids
prépondérant à la qualité des prestations offertes, aux expériences
faites et, enfin, aux garanties offertes pour l'assistance nécessitée
ultérieurement pour l'entretien des installations. Or s'agissant de ce
dernier critère, force est de constater qu'il ne figure pas expressément
sur la liste des critères d'adjudication contenue au chiffre 9 du
cahier des charges. Ainsi que le relève l'autorité intimée dans ses
déterminations, il est vrai que le critère en question est mentionné dans
le cahier des charges sous la rubrique «honoraires» (chiffre 8.1.4). Mais
dans la mesure où le pouvoir adjudicateur considérait ce critère comme un
élément déterminant pour l'adjudication en cause, on pouvait attendre de
lui qu'il le place en évidence sur la liste des critères d'adjudication
figurant au chiffre 9 du cahier des charges, afin de prévenir toute
équivoque à cet égard. A cela s'ajoute que, selon la grille d'évaluation
technique, un critère au moins (équipement informatique) a été pris
en compte par le pouvoir adjudicateur dans l'examen des offres, alors
même que l'on ne trouve aucune trace de ce critère dans le cahier des
charges. C'est donc à juste titre que le groupement recourant se plaint de
ce que la procédure de passation du marché public en question est entachée
d'irrégularités. Dès lors, le recours doit être admis, sans qu'il soit
nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant.
Erwägung 8
8.- Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. Le contrat
ayant déjà été passé avec l'adjudicataire, il n'est pas possible d'annuler
la décision attaquée (voir ci-dessus, consid. 5). Aussi la conclusion du
recourant tendant à l'annulation de la décision attaquée est-elle devenue
sans objet. Pour le surplus, il convient de constater que la décision
attaquée est illicite dans le sens des considérants. Dès lors que son
intérêt pécuniaire est en cause, la commune de La Chaux-de-Fonds doit
supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ). La commune versera
en outre au groupement recourant une indemnité équitable à titre de
dépens (art. 159 al. 2 OJ). Ayant renoncé à se déterminer sur le fond,
le Groupement STEP 2300, qui n'a pas pris de conclusions, n'a pas à
allouer de dépens au recourant qui obtient gain de cause.